NWB Nr. 21 vom Seite 1519

Die „Share-Deal“-Reform kommt!

Erhebliche Verschärfungen für Immobilientransaktionen

Frank Wischott und Hans-Christoph Graessner *

[i]Wischott/Graessner, NWB 40/2019 S. 2914Nach der Stellungnahme des Bundesrats im September 2019 zu dem Regierungsentwurf zur Reform der Grunderwerbsteuer war man sich einig, dass der bisherige Gesetzentwurf zur Verschärfung der sog. Share Deals so wie geplant nicht umgesetzt werden sollte. Nicht wenige hatten bereits damit gerechnet, dass [i] Gesetz zur Änderung des GrEStG v. 12.5.2021, BGBl 2021 I S. 986 dieses Reformvorhaben völlig scheitert. Nun auf der Zielgeraden der ablaufenden Legislaturperiode ist sie doch beschlossen worden, die Share-Deal-Reform.

I. Hintergrund

[i]Gesetz zur Änderung des Grunderwerbsteuergesetzes beschlossenSeit ungefähr fünf Jahren wird über eine Reform der Grunderwerbsteuer diskutiert. Zielsetzung war die weitere Einschränkung von Erwerbsstrukturen, bei denen die Anteile an einer grundbesitzenden Gesellschaft (Share Deal) erworben werden und nicht das Grundstück selbst. Bei einem solchen Share Deal besteht die Möglichkeit, den Anfall von Grunderwerbsteuer zu vermeiden, was Privatpersonen regelmäßig nicht offensteht. Im Juli 2019 hatte die Bundesregierung einen Entwurf für ein Gesetz zur Änderung des Grunderwerbsteuergesetzes vorgelegt (BT-Drucks. 19/13437). Nach intensiven politischen Diskussionen war das Gesetzgebungsverfahren jedoch unterbrochen und auf das Jahr 2020 verschoben worden. Weitere gesetzgeberische Schritte folgten jedoch nicht. Insofern war die Veröffentlichung des Beschlusses des Finanzausschusses am durchaus überraschend (BT-Drucks. 19/28528). Inzwischen hat der Bundestag den Gesetzentwurf am angenommen (BR-Drucks. 320/21) und der Bundesrat am zugestimmt. Auffällig ist, dass trotz der erheblichen Bedenken und ausgiebigen Diskussionen das verabschiedete Gesetz inhaltlich dem Regierungsentwurf aus dem Jahr 2019 im Wesentlichen entspricht. Lediglich für börsennotierte Gesellschaften enthält er eine Ausnahmeregelung. [i]Kernpunkte betreffen:▶ Beteiligungsquorum▶ Spezialvorschrift für Immo-KapGes wie § 1 Abs. 2a GrESG▶ Börsenklausel▶ Fristen Die Kernpunkte sind:

  • Absenkung der maßgeblichen Beteiligungsgrenze von mindestens 95 % auf 90 % in allen Fiktionstatbeständen (§ 1 Abs. 2a, 2b, 3 und 3a GrEStG-neu).

  • Ausweitung der Spezialvorschrift bei grundstücksbesitzenden Personengesellschaften gem. § 1 Abs. 2a GrEStG (Immobilien-Personengesellschaften) auf grundstücksbesitzende Kapitalgesellschaften (Immobilien-Kapitalgesellschaften) gem. § 1 Abs. 2b GrEStG-neu.

  • Einführung einer Ausnahmeregelung für § 1 Abs. 2a und 2b GrEStG-neu, sog. Börsenklausel (§ 1 Abs. 2c GrEStG-neu).

  • Verlängerung der Fristen von fünf auf zehn Jahre bzw. bei der Vorbehaltensfrist des § 6 GrEStG teilweise auf fünfzehn Jahre.S. 1520

  • Anwendung der Ersatzbemessungsgrundlage auf Grundstücksübertragungen im Rückwirkungszeitraum von Umwandlungsfällen.

[i]Inkrafttreten ab 1.7.2021Die neuen Regelungen sind erstmals auf Erwerbsvorgänge anzuwenden, die ab verwirklicht werden.

II. Wesentliche Änderungen im GrEStG

1. Ausweitung der Spezialvorschrift für Immobilien-Personengesellschaften auf Immobilien-Kapitalgesellschaften

[i] Saecker, Grunderwerbsteuer: Grundstücksübertragungen auf/von Gesamthand und Folgen eines Formwechsels, Grundlagen, NWB DAAAE-32926 Ausschließlich für Immobilien-Personengesellschaften gibt es bereits eine zeitraumbezogene Spezialvorschrift (§ 1 Abs. 2a GrEStG), die in der aktuellen Fassung voraussetzt, dass innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren mindestens 95 % der Anteile an einer Immobilien-Personengesellschaft auf neue Gesellschafter unmittelbar bzw. mittelbar übergehen. Zukünftig gilt dies bereits bei einer Änderung des Gesellschafterbestands von 90 % der Anteile innerhalb von zehn Jahren (§ 1 Abs. 2a GrEStG-neu).

Bisher konnte bei einem Erwerb von 94 % der Anteile an einer Immobilien-Kapitalgesellschaft durch einen Hauptinverstor und 6 % durch einen Co-Investor der Anfall von Grunderwerbsteuer vermieden werden.

[i]Direkter Erwerb durch Hauptinverstor und Co-Investor nicht mehr möglichAb dem gilt auch für Immobilien-Kapitalgesellschaften – wie für § 1 Abs. 2a GrEStG-neu – eine zeitraumbezogene Spezialvorschrift (§ 1 Abs. 2b GrEStG-neu). Zukünftig kann damit auch bei einer Immobilien-Kapitalgesellschaft durch zwei Investoren, die die Gesellschaft im Verhältnis von 89 % zu 11 % erwerben, keine Grunderwerbsteuer vermieden werden. [i]Zeitpunkt der SteuerentstehungBei § 1 Abs. 2b GrEStG-neu ist Steuerschuldner (analog zu § 1 Abs. 2a GrEStG) die Immobilien-Kapitalgesellschaft selbst. Darüber hinaus wird § 1 Abs. 2b GrEStG-neu erst mit Closing (Abtretung der Anteile) verwirklicht. Dies stellt eine wesentliche Änderung dar, da es bisher regelmäßig auf das Signing (Abschluss des schuldrechtlichen Anteilskaufvertrags) ankam. Die Gesetzesbegründung stellt klar, dass die Anwendung von personenbezogenen Steuerbefreiungstatbeständen (§ 3 GrEStG) und die Regelungen der §§ 5, 6 GrEStG unverändert bei Immobilien-Kapitalgesellschaften keine Anwendung finden. U. E. stellt dies einen Nachteil im Verhältnis zur Immobilien-Personengesellschaft dar. Inwieweit die Anwendung der §§ 5, 6 GrEStG auf Immobilien-Personengesellschaften nach der für 2023 geplanten Umsetzung des Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts bestehen bleibt, ist abzuwarten. Zumindest eine Befreiung nach § 3 Nr. 2 GrEStG (Freistellung bei Schenkung) sollte aber im Rahmen des § 1 Abs. 2b GrEStG-neu in Betracht kommen, da ansonsten eine Doppelbelastung mit Grunderwerb- und Schenkungsteuer droht, die nach Ansicht des BFH eine entsprechende Anwendung des § 3 Nr. 2 GrEStG bei den Fiktionstatbeständen regelmäßig rechtfertigt.

Vollkommen unklar ist das Verhältnis von § 1 Abs. 2a GrEStG-neu zu § 1 Abs. 2b GrEStG-neu, was sich insbesondere bei der Frage des richtigen Steuerschuldners und der Anwendung der §§ 5, 6 GrEStG auswirken kann. Hier wäre eine Klarstellung durch die Finanzverwaltung wünschenswert.

2. Einfügung einer sog. Börsenklausel

[i]Ausgenommen sind Anteilsübergänge einer börsennotierten Gesellschaft bei § 1 Abs. 2a, 2b GrEStG-neuBereits in der Stellungnahme des Bundesrats von 2019 war ein Vorschlag für eine „Börsenklausel“ für § 1 Abs. 2a und 2b GrEStG-neu enthalten. Diese Regelung findet sich in etwas geänderter Formulierung in § 1 Abs. 2c GrEStG-neu wieder. Danach sollen Übergänge von Anteilen an börsennotierten Kapitalgesellschaften bei der Ermittlung der Beteiligungsquote der Spezialvorschriften nicht berücksichtigt werden. Voraussetzung ist, dass die Anteile zum Handel an einem organisierten Markt oder äquivalenten Drittlandhandelsplatz zugelassen sind und der Anteilsübergang aufgrund eines S. 1521Geschäfts an einem solchen Markt erfolgt. Als Dritthandelsplatz kommen grundsätzlich Börsen in den USA, Hongkong und Australien in Betracht, nicht dagegen Börsen in der Schweiz und Großbritannien.

[i]Begrenzter AnwendungsbereichAusdrücklich anwendbar ist die Regelung auf der unmittelbaren Ebene der börsennotierten Gesellschaft. Gesellschafteränderungen an einem Anteilseigner, der Anteile an einer börsennotierten Gesellschaft hält, werden dagegen – folgt man dem Wortlaut der Vorschrift („Anteilsübergang aufgrund eines Geschäfts an diesem Markt“) – nicht von der Ausnahmeregelung erfasst. Damit bleibt der Anwendungsbereich der Börsenklausel sehr begrenzt, so dass die Unternehmen weiterhin vor der großen Herausforderung stehen, Anteilsbewegungen auf den weiteren mittelbaren Ebenen zu überwachen. Dies ist insbesondere unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten bedenklich („Vollzugsdefizit“). Zudem erfasst der Wortlaut der Börsenklausel wesentliche Übertragungsvorgänge nicht, die in der Praxis durchaus gängig sind (z. B. Blocktrade, IPO, Wertpapierleihe) und somit u. E. ebenfalls von der Ausnahmeregelung erfasst sein müssten.

3. Verlängerung der Fristen von fünf auf zehn bzw. fünfzehn Jahre

[i]Ausweitung des BeobachtungszeitraumsDer bereits für § 1 Abs. 2a GrEStG geltende Beobachtungszeitraum von fünf Jahren wird auf zehn Jahre verlängert. Auch für den neuen § 1 Abs. 2b GrEStG-neu gilt ein Beobachtungszeitraum von zehn Jahren.

Zudem gab es bisher die Möglichkeit, im Wege eines gestreckten Erwerbs von Anteilen an einer Immobilien-Personengesellschaft die Grunderwerbsteuer auf einen Anteil von rund 5,1 % zu beschränken. Hierzu wurden zunächst 94,9 % an einer Immobilien-Personengesellschaft und nach Ablauf des Beobachtungszeitraums die restlichen 5,1 % erworben. Hintergrund sind die Befreiungsvorschriften der §§ 5, 6 GrEStG, die unter Beachtung der Vor- und Nachbehaltensfrist eine entsprechende Befreiung bei Immobilien-Personengesellschaften gewähren. [i]Begünstigter gestreckter Erwerb bei Immobilien-PersGes zukünftig erst nach 15 Jahren möglichAuch hier werden die Haltefristen auf zehn Jahre verlängert, so dass eine Befreiung bei einem gestreckten Erwerb zukünftig grundsätzlich erst nach Ablauf von zehn Jahren möglich ist; mit Blick auf den Tatbestand des § 1 Abs. 2a GrEStG-neu gilt sogar eine Vorbehaltensfrist von fünfzehn Jahren (§ 6 Abs. 4 Nr. 3 GrEStG-neu).

III. Zeitlicher Anwendungsbereich und Übergangsregelungen

Grundsätzlich sind die geänderten Vorschriften des GrEStG ab dem anzuwenden. Allerdings bestehen in der Übergangsphase einige Besonderheiten, auf die nachfolgend hingewiesen werden soll:

  • [i]Rückwirkende Anwendung des Beobachtungszeitraums von 10 Jahren bei Immobilien-PersGesDie Absenkung der Beteiligungsquote und die Verlängerung der Fristen kann auch für Vorgänge vor dem grundsätzlich von Bedeutung sein. Werden Anteile nach dem unmittelbar oder mittelbar an eine Immobilien-Personengesellschaft übertragen, sind für § 1 Abs. 2a GrEStG-neu Gesellschaftsänderungen auch vor dem bei Anwendung des Beobachtungszeitraums von zehn Jahren regelmäßig zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 18 GrEStG-neu).

  • [i]AltgesellschafterFür Zwecke des § 1 Abs. 2a GrEStG sind Anteilsübertragungen zwischen sog. Altgesellschaftern unbeachtliche Anteilsbewegungen. Altgesellschafter ist insbesondere derjenige, der seit mindestens fünf Jahren (bzw. nach dem : zehn Jahre) seine Anteile an der Immobilien-Personengesellschaft hält. Ein Gesellschafter, der bereits vor dem seit mindestens fünf Jahren beteiligt war und somit als Altgesellschafter im Sinne der derzeitigen Rechtslage zu qualifizieren ist, verliert seinen Status als Altgesellschafter durch die Verlängerung der Fristen auf zehn Jahre ab nicht rückwirkend (§ 23 Abs. 19 GrEStG-neu).

  • § 1 Abs. 2b GrEStG-neu ist gem. § 23 Abs. 23 GrEStG-neu (aus Grundsätzen des Vertrauensschutzes) auf Übergänge von Anteilen an einer S. 1522Immobilien-Kapitalgesellschaft, die vor dem erfolgen, ebenfalls nicht anzuwenden. [i]Übergänge von Anteilen an einer Immobilien-KapGes vor dem 1.7.2021 bleiben unberücksichtigtDa die Übergangsregelung uneingeschränkt auf § 1 Abs. 2b GrEStG-neu verweist, sollte u. E. die zeitliche Beschränkung auch für Übergänge auf mittelbarer Ebene gelten. Zudem sollten sämtliche Beteiligten einer Immobilien-Kapitalgesellschaft Altgesellschafter i. S. des § 1 Abs. 2b GrEStG-neu sein, wenn sie bereits vor dem unmittelbar oder mittelbar an einer Immobilien-Kapitalgesellschaft beteiligt waren. Folgt man dieser Sichtweise, sollten somit Anteilsübertragungen auf derartige Gesellschafter für Zwecke des § 1 Abs. 2b GrEStG-neu auch nach dem unbeachtlich sein (kein Zählvorgang) und ggf. dazu genutzt werden, um dessen Beteiligung auf 11 % aufzustocken. Diese Wertung lässt sich u. E. zumindest der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses entnehmen. Leider fehlt es in dem neuen Gesetz an einer klaren gesetzlichen Regelung, so dass hier eine Rechtsunsicherheit verbleibt.

  • Für Fallkonstellationen, bei denen bereits eine Beteiligung von höchstens 95 % und mindestens 90 % besteht, bleibt das bisherige GrEStG weiterhin anwendbar. Für die Spezialvorschrift des § 1 Abs. 2a GrEStG in der aktuellen Fassung endet der Anwendungszeitraum grundsätzlich zum ; die subsidiären Vorschriften des § 1 Abs. 3, Abs. 3a GrEStG in der aktuellen Fassung bleiben dagegen weiterhin zeitlich unbeschränkt anwendbar. Besteht also bereits eine Beteiligung von z. B. 90 % an einer Immobilien-Kapitalgesellschaft, kann durch einen späteren Hinzuerwerb (z. B. in 2036) der Tatbestand des § 1 Abs. 3 GrEStG ausgelöst werden. Das Beispiel macht deutlich, dass durch die besonderen Übergangsregelungen zusätzliche Überwachungsmaßnahmen zwingend erforderlich werden.

  • Auch für die Befreiungsvorschriften der §§ 5, 6 GrEStG in der aktuellen Fassung wird in den Übergangsregelungen (§ 23 Abs. 24 GrEStG-neu) normiert, dass sich die Vor- und Nachbehaltensfristen von fünf Jahren, die bereits vor dem erfüllt werden, nicht durch die Geltung der §§ 5, 6 GrEStG-neu ab dem verlängern.

IV. Weitere Maßnahmen und Anmerkungen

1. Sonderregelung für Grundstücksverkauf im Rückwirkungszeitraum

[i]BemessungsgrundlageGrunderwerbsteuerliche Bemessungsgrundlage ist bei einem Grundstücksverkauf grundsätzlich der vereinbarte Kaufpreis, der nicht dem Verkehrswert entsprechen muss. Ausnahmen bestanden nach der Rechtsprechung nur bei einem symbolischen Kaufpreis. Dies galt bisher auch für Umwandlungsvorgänge, bei denen das Grundstück innerhalb des Rückwirkungszeitraums zu einem unterhalb des Verkehrswerts liegenden Kaufpreis veräußert wurde. In derartigen Fällen sieht nun die Neuregelung in § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GrEStG-neu vor, dass sich die Bemessungsgrundlage nicht nach dem Kaufpreis, sondern nach dem Bewertungsgesetz richten muss.

2. Keine Klarstellung zur „Ewigkeitsklausel“

[i]Keine Klarstellung zur „Ewigkeitsklausel“ der FinanzverwaltungNicht gefolgt worden ist der Empfehlung des Bundesrats zur Klarstellung in § 1 Abs. 2a Satz 4 GrEStG für zwischengeschaltete Kapitalgesellschaften. Hintergrund ist, dass die Finanzverwaltung die Vorschrift so auslegen will, dass der Beobachtungszeitraum für die Bestimmung der Neugesellschaftereigenschaft auf Ebene der zwischengeschalteten Kapitalgesellschaft nicht gelte (sog. Ewigkeitsklausel); ein Erwerbsvorgang soll also grundsätzlich ein Zählvorgang ohne zeitliche Begrenzung bleiben (gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder v. , BStBl 2018 I S. 1314, Tz. 5.2.3.1). Eine solche Auslegung ist u. E. abzulehnen, zumal durch die Verlängerung der Fristen auf zehn Jahre bereits zusätzliche Controlling-Maßnahmen für Unternehmen erforderlich werden (vgl. Wischott/Graessner, Ubg 2019 S. 84). S. 1523

3. Sonstiges

[i]Keine Änderung bei der grunderwerbsteuerlichen KonzernklauselDie grunderwerbsteuerliche Konzernklausel (§ 6a GrEStG) bleibt – sieht man einmal von der Aufnahme des § 1 Abs. 2b GrEStG-neu als weiteren privilegierten Erwerbstatbestand ab – unverändert. Insbesondere wurde der Anregung des Bundesrats nicht nachgekommen, ergänzend Grundstücksübertragungen als begünstigten Erwerbsvorgang in die Vorschrift aufzunehmen.

[i]Hörster, NWB 40/2020 S. 2958Schließlich ist die Deckelung des Verspätungszuschlags auf 25.000 € (§ 19 Abs. 6 Satz 2 GrEStG) mit dem JStG 2020 aufgehoben worden.

Fazit

Die Verschärfungen bei Share Deals im GrEStG treffen Immobilienunternehmen wie sonstige Wirtschaftsunternehmen mit Grundbesitz gleichermaßen. Erhebliche Mehrbelastungen sind zu erwarten, auch wenn über einen Ankerinvestor, zukünftig nun mit einem Anteil von 11 %, ggf. weiterhin Grunderwerbsteuer vermieden werden kann. Sicherlich stellt die sog. Börsenklausel eine Entlastung dar, so dass Gesellschaftsänderungen unmittelbar an einer börsennotierten Gesellschaft nicht zu berücksichtigen sind. Eine solche Einschränkung war unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten auch zwingend geboten. Leider wird nur die börsennotierte Gesellschaft von der Ausnahmeregelung erfasst, nicht aber Gesellschafteränderungen bei dem Anteilseigner einer börsennotierten Gesellschaft selbst. Für die Praxis stellt sich damit die große Herausforderung, Controlling-Maßnahmen zu schaffen, um Gesellschafteränderungen beim Anteilseigner zu überwachen und so einen relevanten Erwerbsvorgang bei der grundbesitzenden Gesellschaft ausschließen zu können. Bei Beteiligungsketten muss dies auf jeder Ebene oberhalb des Anteilseigners sichergestellt werden. Für Immobilien-Personengesellschaften war dies in der Praxis ein bereits bekanntes Problem; mit der Einführung des § 1 Abs. 2b GrEStG-neu verschärft sich dieses Thema noch einmal deutlich für die betroffenen Unternehmen.

Nicht nachvollziehbar ist zudem, dass die Klarstellung zur sog. Ewigkeitsklausel bei zwischengeschalteten Kapitalgesellschaften zu § 1 Abs. 2a GrEStG nicht aufgenommen worden ist. Denn diese Auslegung der Finanzverwaltung, die u. E. nicht vom Wortlaut der Vorschrift gedeckt ist, erschwert bereits die Überwachung des § 1 Abs. 2a GrEStG auf mittelbarer Ebene; gleiches ist bei § 1 Abs. 2b GrEStG-neu zu erwarten, für den die Finanzverwaltung voraussichtlich die gleichen Grundsätze anwenden wird.

Das GrEStG wird, insbesondere durch die Verschärfung bei Immobilien-Kapitalgesellschaften, die Verlängerung der Fristen und die umfangreichen Übergangsregelungen, noch komplexer. Es ist zu bedauern, dass der Gesetzgeber alternative Vorschläge nicht berücksichtigt hat (wie z. B. eine Flate-rate-Besteuerung im Immobiliensektor), um die Auswirkungen auf ein erträgliches Maß zu beschränken.

Autoren

Frank Wischott,
Rechtsanwalt/Steuerberater, ist Partner bei der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in Hamburg im Bereich M&A Tax.

Hans-Christoph Graessner,
Rechtsanwalt, Steuerberater, Fachanwalt für Steuerrecht, ist Senior Manager bei der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in Köln im ICT.

Fundstelle(n):
NWB 2021 Seite 1519 - 1523
NWB AAAAH-79267

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