BAG Beschluss v. - 10 ABR 33/15

Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung

Leitsatz

1. Die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags bedarf als Akt der Normsetzung der demokratischen Legitimation in Form der zustimmenden Befassung des zuständigen Ministers oder seines Staatssekretärs mit der Angelegenheit. Dieses Erfordernis besteht unabhängig von konkreten Inhalten des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags.

2. Für die Ermittlung der sog. Großen Zahl kam es nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF auf die Anzahl der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer an. Unerheblich war hingegen, ob die Allgemeinverbindlicherklärung mit Einschränkungen hinsichtlich des betrieblichen Geltungsbereichs ergangen ist.

Gesetze: § 2a Abs 1 Nr 5 ArbGG vom 11.08.2014, § 83 Abs 1 ArbGG, § 83 Abs 3 ArbGG, § 97 Abs 5 ArbGG vom 11.08.2014, § 98 Abs 1 ArbGG vom 11.08.2014, § 98 Abs 2 ArbGG vom 11.08.2014, § 98 Abs 3 ArbGG vom 11.08.2014, § 98 Abs 4 ArbGG vom 11.08.2014, § 98 Abs 6 ArbGG vom 11.08.2014, § 5 Abs 1 S 1 Nr 1 TVG vom 31.10.2006, § 5 Abs 1 S 1 Nr 2 TVG vom 31.10.2006, VTV-Bau, Art 9 Abs 3 GG, Art 20 Abs 2 GG, Art 80 Abs 1 GG, Art 30 Abs 2 BGBEG, Art 34 BGBEG, Art 8 EGV 593/2008, Art 9 EGV 593/2008, Art 49 AEUV, Art 56 AEUV, Art 267 Abs 3 AEUV, Art 11 MRK, Art 1 MRKZProt, Art 16 EUGrdRCh, Art 51 Abs 1 S 1 EUGrdRCh, § 79 Abs 2 BVerfGG, § 47 VwGO, § 183 VwGO, § 24 VwVfG, § 580 ZPO

Instanzenzug: vorgehend LArbG Berlin-Brandenburg, 17. April 2015, Az: 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14

Gründe

1A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen (AVE) vom 15. Mai 2008 (BAnz. Nr. 104a vom 15. Juli 2008) des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 in den Fassungen vom 20. August 2007 und 5. Dezember 2007 (AVE VTV 2008) sowie über die Wirksamkeit der AVE vom 25. Juni 2010 (BAnz. Nr. 97 vom 2. Juli 2010) des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 18. Dezember 2009 (AVE VTV 2010).

2Der VTV wurde auf Arbeitgeberseite von den Beteiligten zu 6. und 7., dem Zentralverband des Deutschen Baugewerbes e. V. (ZDB) und dem Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e. V. (HDB), jeweils mit der Beteiligten zu 8., der Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt (IG BAU), abgeschlossen. Der VTV regelt die Durchführung des in weiteren Tarifverträgen festgelegten Urlaubskassenverfahrens, der zusätzlichen Altersversorgung und der Berufsbildung im Baugewerbe.

3Der Beteiligte zu 5. ist die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse des Baugewerbes (ULAK), eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit Rechtsfähigkeit aufgrund staatlicher Verleihung. Er ist seit dem 1. Januar 2010 (§ 3 Abs. 3 VTV vom 18. Dezember 2009) die gemeinsame Einzugsstelle für die im Urlaubskassen- und Berufsbildungsverfahren zu zahlenden tariflich festgelegten Beiträge. Darüber hinaus zieht er bei Arbeitgebern mit Sitz in den alten Bundesländern die Beiträge der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes AG (ZVK) sowie die Beiträge der regionalen Kassen in Bayern und Berlin ein. Vor dem 1. Januar 2010 nahm die ZVK die Funktion der gemeinsamen Einzugsstelle wahr (§ 3 Abs. 3 VTV vom 20. Dezember 1999).

4Mit Schreiben vom 21. August 2007 beantragte der Beteiligte zu 6., zugleich namens und in Vollmacht der Beteiligten zu 7. und 8., beim Beteiligten zu 4., dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS), den VTV idF vom 20. August 2007 ab dem 1. Oktober 2007 mit Einschränkungen beim betrieblichen Geltungsbereich (sog. Große Einschränkungsklausel) für allgemeinverbindlich zu erklären. Ein entsprechender Antrag der Beteiligten zu 8., zugleich namens und in Vollmacht der Beteiligten zu 6. und 7., folgte mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 hinsichtlich des VTV idF vom 5. Dezember 2007. Die Antragsteller teilten in diesem Zusammenhang mit, dass zum Stichtag 30. September 2007 nach Angaben der ZVK in 69.290 am Sozialkassenverfahren teilnehmenden Betrieben insgesamt 516.733 gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt gewesen seien (sog. Große Zahl). In den tarifvertragschließenden Arbeitgeberverbänden seien in 27.411 Mitgliedsbetrieben 345.302 gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt gewesen (sog. Kleine Zahl).

5Die Anträge wurden an die obersten Arbeitsbehörden der Länder zur Stellungnahme übermittelt und ebenso wie der Termin für die Verhandlung des Tarifausschusses im Bundesanzeiger bekannt gemacht.

6In einem Vermerk vom 24. Februar 2008 gelangte der Beteiligte zu 4. unter Heranziehung der Zahlen des Statistischen Bundesamts, Fachserie 4, Reihe 5.1 „Beschäftigte und Umsatz der Betriebe im Baugewerbe“, Jahr 2007, bereinigt um die Wirtschaftszweige Dachdeckerei und Gerüstbau, zu einer Zahl von insgesamt 660.861 Beschäftigten in 63.672 Betrieben. Abschließend heißt es dort auszugsweise:

7Am 3. März 2008 tagte der Tarifausschuss unter dem Vorsitz des Leiters des Referats III a 3, Herrn Ministerialrat W, und befürwortete die beantragten AVE. In einem weiteren Vermerk des Beteiligten zu 4. vom 15. Mai 2008 kommt der Verfasser zu dem Ergebnis, dass ein öffentliches Interesse an den beantragten AVE vorliege und dem Beschluss des Tarifausschusses beigetreten werden könne.

8Durch eine von Ministerialrat W abgezeichnete Verfügung vom 15. Mai 2008 wurden beide Fassungen des VTV mit den beantragten Einschränkungen rückwirkend zum 1. Oktober 2007 (VTV idF vom 20. August 2007) bzw. zum 1. Januar 2008 (VTV idF vom 5. Dezember 2007) für allgemeinverbindlich erklärt. Die von Ministerialrat W unterzeichnete Bekanntmachung wurde im Folgenden im Bundesanzeiger veröffentlicht.

9Mit Schreiben vom 18. Dezember 2009 beantragte die Beteiligte zu 8., zugleich namens und in Vollmacht der Beteiligten zu 6. und 7., den VTV vom 18. Dezember 2009 ab dem 1. Januar 2010 unter Berücksichtigung der Großen Einschränkungsklausel für allgemeinverbindlich zu erklären. In dem Antrag wurde ua. mitgeteilt, dass zum Stichtag 30. September 2009 nach Angaben der ZVK 69.683 Betriebe mit 514.526 gewerblichen Arbeitnehmern am Sozialkassenverfahren teilnahmen. Nach Erhebungen des ZDB und HDB seien zu diesem Stichtag in den angeschlossenen Mitgliedsverbänden in 25.535 Betrieben 329.238 gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt gewesen.

10Der Antrag wurde im Bundesanzeiger bekannt gemacht und mit Schreiben vom 12. Januar 2010 ua. an die obersten Arbeitsbehörden der Länder zur Stellungnahme übermittelt. Mit Schreiben vom 19. Januar 2010 erklärte das Staatsministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr des Freistaats Sachsen, aus seiner Sicht sei die beantragte AVE abzulehnen. Abschließend heißt es dort: „Aus den genannten Gründen bitte ich Sie, die Voraussetzungen mit dem Tarifausschuss zu erörtern und im Zweifel auf die geplante Allgemeinverbindlicherklärung zu verzichten“.

11In einem Vermerk vom 1. Februar 2010 gelangte der Beteiligte zu 4. bei Heranziehung der Zahlen des Statistischen Bundesamts, Fachserie 4, Reihe 5.1 „Tätige Personen und Umsatz der Betriebe im Baugewerbe“, Jahr 2008, bereinigt um die Wirtschaftszweige Dachdeckerei und Gerüstbau, zu einer Zahl von insgesamt 678.324 Beschäftigten. Dem stellte er die auf den Berechnungen der ZVK beruhende Zahl gegenüber (514.526 gewerbliche Arbeitnehmer) und verglich beide Zahlen mit der auf der Umfrage von ZDB und HDB beruhenden Zahl von 329.238 organisierten gewerblichen Arbeitnehmern. Hierbei kam er bei Heranziehung der Zahl des Statistischen Bundesamts auf eine Quote von 48,54 %, bei Heranziehung der Zahlen der ZVK zu einer Quote von 63,99 %. Sodann heißt es in dem Vermerk auszugsweise:

12In einem Vermerk vom 2. Februar 2010 nahm ein Referatsmitarbeiter ua. zur Tariffähigkeit der Tarifvertragsparteien, zum Inhalt der Tarifvertragswerke sowie zum Vorliegen des öffentlichen Interesses Stellung. Er ging dabei davon aus, dass das Schreiben des Sächsischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr nicht als Einspruch iSd. § 5 Abs. 3 TVG zu werten sei und gegen die AVE keine Bedenken bestünden. Nach Ankündigung im Bundesanzeiger tagte der Tarifausschuss am 10. Februar 2010 und befürwortete den Antrag. In einem weiteren Vermerk des Beteiligten zu 4. vom 25. Juni 2010 kommt der Verfasser zu dem Ergebnis, dass ein öffentliches Interesse an der beantragten AVE vorliege und dem Beschluss des Tarifausschusses beigetreten werden könne.

13Durch eine von Ministerialrat W abgezeichnete Verfügung vom 25. Juni 2010 wurde der VTV vom 18. Dezember 2009 mit den beantragten Einschränkungen rückwirkend zum 1. Januar 2010 für allgemeinverbindlich erklärt. Die von Ministerialrat W unterzeichnete Bekanntmachung wurde nachfolgend im Bundesanzeiger veröffentlicht. Kurze Zeit später wurde im Bundesanzeiger die Bekanntmachung vom 5. August 2010 über das Außerkrafttreten des VTV vom 20. Dezember 1999 zum 31. Dezember 2009 veröffentlicht. Mit Wirkung ab 1. Januar 2012 wurde der VTV vom 18. Dezember 2009 geändert; die geänderte Fassung des VTV wurde durch AVE vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22. Mai 2012 B4) rückwirkend zum 1. Januar 2012 ebenfalls für allgemeinverbindlich erklärt.

14Bei den Beteiligten zu 1. und 2., 9. bis 14., 18., 19. und 21. handelt es sich um natürliche oder juristische Personen, die ohne Mitglied in einem der tarifvertragschließenden Arbeitgeberverbände gewesen zu sein, vom Beteiligten zu 5. auf Grundlage der streitgegenständlichen AVE auf Beitragszahlungen in Anspruch genommen werden. Die entsprechenden Verfahren sind zum Teil gemäß § 98 Abs. 6 ArbGG ausgesetzt. Die Beteiligte zu 3. wurde vom Beteiligten zu 5. ebenfalls in Anspruch genommen; die die AVE VTV 2008 und 2010 betreffenden Verfahren sind rechtskräftig abgeschlossen ( -). Ihre Geschäftstätigkeit hat die Beteiligte zu 3. zwischenzeitlich eingestellt.

15Der Beteiligte zu 20. ist der Bundesinnungsverband der Elektro- und Informationstechnischen Handwerke (ZVEH). Gemäß seiner Satzung hat er die Aufgabe, Tarifverträge abzuschließen, soweit und solange solche nicht durch Innungen oder Innungsverbände für ihren Bereich abgeschlossen werden. Zu den von ihm abgeschlossenen Tarifverträgen gehören ein „Tarifvertrag über ein Mindestentgelt in den Elektrohandwerken“ aus dem Jahr 1997 nebst Folgetarifverträgen, ein „Tarifvertrag zur Förderung der betrieblichen Altersvorsorge“ aus dem Jahr 2002 sowie ein „Tarifvertrag zur überregionalen Regelung der kollegialen Arbeitnehmerüberlassung“ aus den Jahren 2009 und 2010. Vor dem Verwaltungsgericht Berlin (- VG 4 K 253.12 -) führte der Beteiligte zu 20. seit dem Jahr 2012 ein Verfahren mit dem Ziel, die Unwirksamkeit der hier streitgegenständlichen AVE VTV 2008 und 2010 feststellen zu lassen. Dieser Rechtsstreit wurde nach Inkrafttreten des § 98 ArbGG in der ab 16. August 2014 geltenden Fassung durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beendet.

16Die Beteiligten zu 1. bis 3., 9. bis 14. und 18. bis 21. haben die Auffassung vertreten, die Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV vom 15. Mai 2008 und vom 25. Juni 2010 seien aus formellen und materiellen Gründen unwirksam. Es fehle bereits an der Unterschrift des verantwortlichen Ministers. Die AVE verstießen gegen Grundrechte der Antragsteller und gegen Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Auch sei ihre Vereinbarkeit mit Unionsrecht, insbesondere mit Art. 16 GRC, zweifelhaft, was eine Vorlage an den EuGH erforderlich mache.

17Der VTV in den jeweiligen Fassungen sei unwirksam, da die Beteiligten zu 6., 7. und 8. nicht tariffähig und/oder tarifzuständig gewesen seien. Insbesondere sei den Beteiligten zu 6. und 7. als Spitzenverbänden die Tariffähigkeit von ihren Mitgliedsverbänden nicht vollständig vermittelt worden. Letztere seien im Übrigen teilweise selbst weder tariffähig noch tarifwillig gewesen.

18Die materiellen Voraussetzungen der AVE hätten nicht vorgelegen. Eine Richtigkeitsvermutung für ministerielle Entscheidungen gebe es nicht. Der Beteiligte zu 4. habe zur Ermittlung der Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG in der bis 15. August 2014 geltenden Fassung (künftig TVG aF) hinsichtlich der Großen Zahl nicht alle greifbaren Quellen ausgeschöpft. Schon deshalb sei der Rechtsakt der Verwaltung nichtig; eine gerichtliche Nachbesserung komme nicht in Betracht. Die Zahlen der ZVK seien materiell unbrauchbar, da sie sich nicht mit dem Geltungsbereich des VTV deckten und von Eigeninteressen geprägt seien. In Wirklichkeit sei zum Zeitpunkt des Erlasses der jeweiligen AVE eine sehr viel größere Zahl von Beschäftigten unter den Geltungsbereich des VTV gefallen. Dies ergebe sich beispielsweise aus Zahlen der Bundesagentur für Arbeit oder der Berufsgenossenschaft Bau. Die Angaben der Beteiligten zu 6. und 7. zur Kleinen Zahl seien unzutreffend. Diese beruhten teilweise auf Schätzungen, bei denen kein einheitlicher Maßstab angelegt worden sei. Der Beteiligte zu 4. habe nicht einmal eine stichprobenartige Überprüfung vorgenommen.

19Das öffentliche Interesse sei lediglich formel- und floskelhaft bejaht und der Beurteilungsspielraum nicht ausgeübt worden. Es habe seitens des Ministers bzw. seines Vertreters keine Abwägung der für und gegen eine AVE vorgebrachten Gesichtspunkte gegeben, vielmehr sei lediglich die Empfehlung des Tarifausschusses vollzogen worden. Der Erhalt der tariflichen Einrichtung dürfe nicht im Wege des Zirkelschlusses das öffentliche Interesse an seinem Erhalt begründen. Die herangezogenen Argumente, insbesondere die behauptete erhöhte Fluktuation im Baugewerbe, seien unzutreffend.

20Die Beteiligten zu 1. bis 3., 9. bis 14., 18. bis 21. haben zuletzt beantragt

21Der Beteiligte zu 5. hat beantragt

22Der Beteiligte zu 4. hat beantragt,

23Die Beteiligten zu 4. bis 8. haben die Auffassung vertreten, den Antragstellern fehle die Antragsbefugnis, soweit sie geltend machten, nicht vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst zu sein. Im Übrigen seien die angegriffenen AVE wirksam. Die Tarifzuständigkeit der Verbände sei nach der gesetzgeberischen Konzeption nicht Gegenstand des Verfahrens. Ernsthafte Zweifel an deren Vorliegen bestünden im Übrigen nicht.

24Bei der gerichtlichen Prüfung der Rechtmäßigkeit einer AVE sei keine Ermittlung „ins Blaue hinein“ vorzunehmen, sondern es sei detaillierter Vortrag der Beteiligten erforderlich, der Zweifel an dem Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen aufkommen lasse. Solcher Vortrag fehle. Im Übrigen habe der Beteiligte zu 4. ordnungsgemäß entschieden. Die Zahlen der ZVK seien die „geborene Erkenntnisquelle“ für die Große Zahl. Zusätzlich zu den tarifvertraglich vorgeschriebenen Meldungen ermittle die ZVK auch selbst beitragspflichtige Betriebe und erhalte hierzu Hinweise und Informationen von verschiedenen Institutionen, wie zB dem Zoll. Besondere Bedeutung komme ihrer Funktion als gesetzliche Einzugsstelle für die Winterbeschäftigungsumlage zu. Mit Einrichtung des Beitragskontos werde der Betrieb als Baubetrieb erfasst. Bei der Bestimmung der Großen Zahl seien Einschränkungen der AVE hinsichtlich des betrieblichen Geltungsbereichs aufgrund von Sinn und Zweck der Quote zu berücksichtigen. Der Beteiligte zu 4. habe die gemeldeten Zahlen einer Plausibilitätskontrolle durch Vergleich mit den Zahlen des Statistischen Bundesamts unterzogen, die, wenn überhaupt, die einzig heranzuziehenden Zahlen seien. Andere Zahlen seien ungeeignet, da sie weit über den Geltungsbereich des VTV hinausgingen.

25Aus der jährlichen Verbandsumfrage zur Beschäftigtenzahl in tarifgebunden Betrieben, die gekoppelt mit der Beitragsveranlagung erhoben werde, ergäben sich zuverlässige Angaben über die Kleine Zahl. Doppel- und Mehrfachmitgliedschaften seien zwar nicht generell auszuschließen, sie führten aber zu keiner Verfälschung. Unschädlich sei, dass bis zum Jahr 2009 keine gesonderten Zahlen für Angestellte und Auszubildende ermittelt worden seien. Die Anzahl der Angestellten und Auszubildenden sei in den größeren und tarifgebundenen Unternehmen eher höher. Da die Angestellten und Auszubildenden für die Große und die Kleine Zahl mitzuzählen seien, wirke sich die Unterlassung im Ergebnis nicht aus.

26Das öffentliche Interesse an der AVE sei mit Blick auf die Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung, die sich praktisch bewährt habe, zu Recht bejaht worden. Im Baugewerbe seien weniger als 50 % der Beschäftigten ununterbrochen in einem Kalenderjahr bei einem Arbeitgeber beschäftigt, über 60 % der teilnehmenden Betriebe habe nicht mehr als fünf Beschäftigte. Mit den drei Sozialkassensystemen würden unterschiedliche sozial- und tarifpolitische Zwecke verfolgt. Dies seien zum einen die Portabilität der Urlaubsansprüche, der Ausgleich von Nachteilen in der gesetzlichen Rentenversicherung aufgrund unterjähriger Beschäftigung und vorzeitiger Erwerbsminderung und die Bereitstellung einer ausreichenden und qualifizierten Anzahl von Ausbildungsplätzen zur Sicherung des Fachkräftenachwuchses.

27Das Landesarbeitsgericht hat die Anträge aller damaligen Antragsteller auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der AVE VTV 2008 und 2010 zurückgewiesen und dem Antrag des Beteiligten zu 5. stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 1. bis 3., 9. bis 14., 18. bis 21. und 24. ihr Begehren weiter. Die erstinstanzlich Beteiligten zu 15. bis 17., 22. und 23. haben keine Rechtsbeschwerde eingelegt. Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 24. hat der Senat durch Beschluss vom 15. März 2016 als unzulässig verworfen.

28B. Die Rechtsbeschwerden sind - mit Ausnahme der Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 18. (dazu I.) - zulässig und, soweit eine Antragsbefugnis der Antragsteller gegeben ist (dazu II.), begründet. Die Überprüfung der Wirksamkeit der AVE erfolgt im Beschlussverfahren, in dem der Amtsermittlungsgrundsatz gilt (dazu III.). Hiernach verstoßen die AVE weder gegen Verfassungsrecht noch die EMRK. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung der Vereinbarkeit der AVE mit Unionsrecht ist unbeschadet der fehlenden Entscheidungserheblichkeit nicht geboten (dazu IV.). Ebenso wenig kommt eine Aussetzung nach § 97 Abs. 5 ArbGG in Betracht (dazu V.). Beim Erlass der AVE hat das BMAS das öffentliche Interesse zu Recht bejaht (dazu VI.) und keine verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften verletzt (dazu VII.). Die AVE vom 15. Mai 2008 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 in den Fassungen vom 20. August 2007 und vom 5. Dezember 2007 (AVE VTV 2008) sind jedoch unwirksam, weil die jeweils zuständigen Minister sich vor Erlass der AVE nicht hiermit befasst haben (dazu VIII.) und nicht festgestellt werden kann, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber bei Erlass der AVE nicht weniger als 50 vH der unter den Geltungsbereich des VTV fallenden Arbeitnehmer beschäftigt haben (dazu IX.). Gleiches gilt für die Allgemeinverbindlicherklärung vom 25. Juni 2010 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 18. Dezember 2009 (AVE VTV 2010). Der Beteiligte zu 4. hat gemäß § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG die Entscheidungsformel dieses Beschlusses im Bundesanzeiger bekannt zu machen (X.).

29I. Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 18. ist mangels ausreichender Begründung unzulässig und daher nach § 98 Abs. 3 Satz 1, § 92 Abs. 2, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu verwerfen.

301. Nach § 94 Abs. 2 Satz 2 ArbGG muss die Rechtsbeschwerdebegründung angeben, inwieweit die Abänderung des angefochtenen Beschlusses beantragt wird, welche Bestimmungen verletzt sein sollen und worin die Verletzung bestehen soll. Dazu hat die Rechtsbeschwerde - wie die Revision im Urteilsverfahren gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO - den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzuzeigen, dass Gegenstand und Richtung ihres Angriffs erkennbar sind. Eine ordnungsgemäße Rechtsbeschwerdebegründung erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung. Der Rechtsbeschwerdeführer muss darlegen, warum er die Begründung des Beschwerdegerichts für unrichtig hält ( - Rn. 13 mwN). Die bloße Darstellung anderer Rechtsansichten ohne jede Auseinandersetzung mit den Gründen der Beschwerdeentscheidung erfüllt die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung nicht. Ob die Rechtsauffassungen der Rechtsbeschwerde zutreffend sind, ist für deren Zulässigkeit dagegen ohne Bedeutung (st. Rspr., zuletzt zB  - Rn. 11 mwN). Diese Grundsätze gelten gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG im Verfahren über die Wirksamkeit einer AVE oder einer Rechtsverordnung (VO) entsprechend.

312. Die Rechtsbeschwerdebegründung der Beteiligten zu 18. vom 9. September 2015, die ausschließlich Sachrügen erhebt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht.

32a) Das Landesarbeitsgericht geht in seiner selbständig tragenden Hauptbegründung davon aus, dass die streitgegenständlichen AVE des VTV materiell rechtswirksam sind. Es betont insoweit in Abgrenzung zur Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 2. Juli 2014 (- 18 Sa 619/13 -), dass es keine ernsthaften Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF habe. Dabei nimmt das Landesarbeitsgericht insbesondere an, dass die Zahlen der ZVK die genauesten seien, da diese nicht nur ein hohes Eigeninteresse daran habe, alle Betriebe möglichst genau und umfassend zu ermitteln, sondern auch alle geführten Verfahren in arbeitsgerichtlichen Prozessen danach auswerte, ob Betriebe unter den Geltungsbereich des VTV fallen oder nicht. Alle anderen von den Beteiligten genannten Zahlen und Statistiken seien nicht auf den Geltungsbereich des VTV abgestimmt (Seite 18 bis 21 der Gründe, Ziff. 9). Erst im Rahmen seiner selbständig tragenden Hilfsbegründung (Ziff. 10 der Gründe) macht sich das Landesarbeitsgericht die vom Hessischen Landesarbeitsgericht angenommenen erheblichen Zweifel an der Wirksamkeit der AVE hilfsweise zu eigen. Auch dies führe aber zu keinem anderen Ergebnis, einer erneuten Ermittlung der Zahlen bedürfe es nicht. Die nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF erforderliche Quote von 50 % sei nach den „nach Auffassung der Kammer zutreffend zugrunde gelegten“ Zahlen der ZVK erreicht gewesen (Seite 23 f. der Gründe). Gleiches ergebe sich bei einer Erhöhung dieser Zahlen um 20 %. Ein öffentliches Interesse an den AVE habe bestanden, Bedenken gegen deren formelle Wirksamkeit bestünden nicht.

33b) Mit der Hauptbegründung des Landesarbeitsgerichts setzt sich die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 18. nicht hinreichend auseinander, sondern geht in ihrer Argumentation von Tatsachen aus, die das Landesarbeitsgericht seinen Erwägungen nicht zugrunde gelegt hat. Sie verkennt, dass das Landesarbeitsgericht hinsichtlich der Großen Zahl von anderen tatsächlichen Umständen ausgegangen ist, als von ihr in der Rechtsbeschwerde zugrunde gelegt werden. Diese beschäftigt sich mit Fragen, die für die Hauptbegründung des Landesarbeitsgerichts ohne Belang waren. Es fehlt auch jegliche für eine zulässige Verfahrensrüge erforderliche Darlegung, aus welchem Vortrag im Verfahren sich der auf Seite 2 Absatz 4 der Rechtsbeschwerdebegründung behauptete Sachverhalt, der in Widerspruch zu dem vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegten Sachverhalt steht, ergeben soll.

34c) Die weitere erhobene Sachrüge bezieht sich auf die Berücksichtigung entsandter Arbeitnehmer bei der Ermittlung der Großen Zahl. Sie ist aber auf Grundlage der Annahmen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheidungserheblich und kann deshalb nicht zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde führen. Die Anzahl entsandter Arbeitnehmer wird dabei weder für den Zeitpunkt des Erlasses der AVE VTV 2008 noch für den der AVE VTV 2010 präzisiert. Zur erstgenannten AVE fehlt jeglicher Vortrag. Unterstellt man die von der Beteiligten zu 18. für das gesamte Jahr 2010 genannte Zahl von 114.378 ausländischen Arbeitnehmern als zutreffend und maßgeblich für die AVE VTV 2010, fehlt es an Darlegungen zur Entscheidungserheblichkeit dieser Rüge auf Grundlage der - im Übrigen nicht wirksam angegriffenen - Annahmen des Landesarbeitsgerichts. Nach den von diesem zugrunde gelegten Zahlen der ZVK würde sich bei 514.626 Arbeitnehmern im September 2009 auch unter Hinzurechnung der in der Rechtsbeschwerde genannten 114.378 entsandten Arbeitnehmer noch eine Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF von über 50 % ergeben.

35II. Die weiteren Antragsteller sind - mit Ausnahme der Beteiligten zu 3. und 20. - antragsbefugt und haben ein Interesse an den begehrten Feststellungen. Alle am Verfahren zu beteiligenden Vereinigungen oder Stellen sind beteiligt worden.

361. Das Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ist hinsichtlich der angegriffenen AVE VTV 2008 und 2010 statthaft. Unschädlich ist, dass diese vor Inkrafttreten des § 98 ArbGG nF am 16. August 2014 erlassen wurden und auch vor diesem Zeitpunkt außer Kraft getreten sind (AVE VTV 2008) bzw. durch den VTV in einer späteren Fassung, der ebenfalls für allgemeinverbindlich erklärt wurde, abgelöst wurden (AVE VTV 2010).

37a) Das Tarifautonomiestärkungsgesetz enthält hinsichtlich des Verfahrens zur Überprüfung der Rechtswirksamkeit von AVE oder VO nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG keine Übergangsregelung. Die Normen fanden damit unmittelbar ab ihrem Inkrafttreten Anwendung ( - Rn. 9 f., 12, BAGE 150, 254 [zur Aussetzungspflicht nach § 98 Abs. 6 ArbGG]; BT-Drs. 18/1558 S. 46; GK-ArbGG/Ahrendt Stand Juni 2016 § 98 Rn. 60; Walker JbArbR Bd. 52 S. 111).

38b) In dem Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG können auch vor Inkrafttreten der Neuregelung erlassene AVE oder VO einer Überprüfung unterzogen werden. Davon geht das Landesarbeitsgericht zu Recht aus. Nach dem Gesetzeswortlaut wird nicht zwischen bereits erlassenen und neuen AVE oder VO unterschieden. Ziel des Gesetzgebers war es, die rechtliche Überprüfung der Erstreckung von Tarifverträgen bei den für Fragen des Arbeits- und Tarifrechts besonders sachnahen Arbeitsgerichten zu konzentrieren, konkurrierende Entscheidungen verschiedener Gerichtsbarkeiten auszuschließen und für mehr Rechtssicherheit zu sorgen. Ausdrücklich sollten dabei bereits anhängige Verfahren von der Aussetzungspflicht erfasst werden (BT-Drs. 18/1558 S. 26, 29, 46). Solche anhängigen Verfahren konnten sich aber denknotwendig nur auf vor Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes bereits erlassene AVE oder VO beziehen. Eine unmittelbare Verpflichtung zur Aussetzung laufender Rechtsstreite nach § 98 Abs. 6 ArbGG würde ins Leere laufen, wenn nicht gleichzeitig nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 Abs. 1 ArbGG in Bezug auf diese AVE oder VO ein entsprechendes Normenkontrollverfahren eingeleitet werden könnte. Dies gilt grundsätzlich auch für bereits außer Kraft getretene AVE oder VO (GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 7; Walker JbArbR Bd. 52 S. 98 f., 111), und zwar unabhängig von der Frage, ob im Einzelfall noch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung besteht.

392. Die Frage der örtlichen Zuständigkeit des Landesarbeitsgerichts ist gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 93 Abs. 2, § 65 ArbGG im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu prüfen. Zur Klarstellung ist allerdings darauf hinzuweisen, dass das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg gemäß § 98 Abs. 2 ArbGG örtlich zuständig war, da das BMAS die streitgegenständlichen AVE erlassen hat. Dieses hat nach Ziff. 3 der Bekanntmachung über die Sitzentscheidung der Bundesregierung vom 21. Juli 1999 (BGBl. I S. 1725) iVm. den Beschlüssen der Bundesregierung zur Aufteilung der Bundesministerien vom 11. Dezember 1991 (BT-Drs. 12/1832 S. 33 f.) und vom 3. Juni 1992 (BT-Drs. 12/2850 S. 35) seinen ersten Dienstsitz in Berlin. Diese Sitzfestlegung ist maßgeblich, soweit Rechts- und Verwaltungsvorschriften an den Sitz einer Behörde anknüpfen.

403. Bei dem Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG handelt es sich um ein Normenkontrollverfahren, dessen Durchführung eine Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 oder Abs. 6 ArbGG voraussetzt. Das Verfahren kann grundsätzlich auch hinsichtlich bereits außer Kraft getretener AVE oder VO eingeleitet werden, sofern der jeweilige Antragsteller weiterhin ein rechtlich anerkennenswertes Feststellungsinteresse an einer entsprechenden Entscheidung darlegt. Antragsbefugnis und Feststellungsinteresse sind hinsichtlich der Antragsteller - mit Ausnahme der Beteiligten zu 3. und 20. - gegeben.

41a) Bei der AVE von Tarifverträgen handelt es sich im Verhältnis zu den nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern weder um einen Verwaltungsakt noch um eine Rechtsverordnung iSv. Art. 80 GG. Vielmehr stellt die AVE einen Rechtsetzungsakt eigener Art (sui generis) zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung dar, der seine eigenständige Grundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet ( - zu B II 1 b und B II 2 c der Gründe, BVerfGE 44, 322; 15. Juli 1980 - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 - zu B I der Gründe, BVerfGE 55, 7;  - Rn. 15;  7 C 115.86 - zu 3 a der Gründe, BVerwGE 80, 355).

42b) Mit dem Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG soll die Wirksamkeit von Rechtsnormen, nämlich der AVE als Norm sui generis oder einer VO, außerhalb eines zwischen einzelnen Parteien anhängigen Rechtsstreits überprüft werden können. Der Sache nach handelt es sich um ein abstraktes Normenkontrollverfahren, dass sich - wie aus den Regelungen zur Antragsbefugnis in § 98 Abs. 1 ArbGG deutlich wird (vgl. BT-Drs. 18/1558 S. 45) - an § 47 VwGO orientiert (ErfK/Koch 16. Aufl. § 98 ArbGG Rn. 1; Forst RdA 2015, 25, 34; GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 4; HWK/Treber 7. Aufl. § 98 ArbGG Rn. 1; Walker JbArbR Bd. 52 S. 97). Bei der Ausgestaltung des Verfahrens hat sich der Gesetzgeber eng an Regelungen des Verfahrens nach § 97 ArbGG angelehnt.

43c) Verfahrensgegenstand eines Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ist eine bestimmte Rechtsverordnung oder die Wirksamkeit der AVE eines bestimmten Tarifvertrags. Dies gilt auch dann, wenn in einem Normsetzungsakt mehrere Tarifverträge für allgemeinverbindlich erklärt werden. Der Verfahrensgegenstand ist vom Antragsteller genau zu bezeichnen und die angegriffenen VO oder AVE einschließlich der jeweils erstreckten Tarifverträge sind zu benennen. Wie sich aus § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG ergibt, ist den Gerichten die Frage der Wirksamkeit der Norm im Wege des (negativen oder positiven) Feststellungsantrags zu unterbreiten.

44d) Das Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG erfordert das Vorliegen einer Antragsbefugnis, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Anhörung vorliegen muss; eine Popularklage scheidet aus (allgemeine Meinung, zB ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 21). Die Antragsbefugnis bestimmt sich grundsätzlich nach § 98 Abs. 1 ArbGG.

45aa) Nach § 98 Abs. 1 ArbGG ist antragsbefugt, wer geltend macht, durch die AVE oder die VO oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Die Norm ist insoweit § 47 Abs. 2 VwGO nachgebildet (BT-Drs. 18/1558 S. 45), so dass grundsätzlich auf die in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu § 47 VwGO entwickelten Anforderungen zurückgegriffen werden kann (allgemeine Meinung, vgl. Düwell/Lipke/Reinfelder ArbGG 4. Aufl. § 98 Rn. 6; ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 21; Maul-Sartori NZA 2014, 1305, 1310; HWK/Treber § 98 ArbGG Rn. 5; Walker JbArbR Bd. 52 S. 100). Danach reicht die bloße Behauptung einer Rechtsverletzung für die Annahme einer Antragsbefugnis nicht aus. Der Antragsteller hat vielmehr Tatsachen vorzutragen, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch die angegriffene AVE oder VO oder deren Anwendung in einer eigenen Rechtsposition verletzt wird. Nach dieser sog. Möglichkeitsformel fehlt die Antragsbefugnis nur dann, wenn unter Zugrundelegung des Antragsvorbringens Rechte des Antragstellers offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise verletzt sein können (st. Rspr., zuletzt zB  4 BN 19.12 - Rn. 3; 29. Dezember 2011 - 3 BN 1.11 - Rn. 3 mwN).

46bb) Eine Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 ArbGG kommt nur für einen Antrag in Betracht, der auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Norm gerichtet ist (negativer Feststellungsantrag). Zwar lässt § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG erkennen, dass auch ein positiver Feststellungsantrag denkbar ist. Ein „vorbeugender“ Antrag auf Feststellung der Wirksamkeit einer AVE oder VO scheitert aber schon daran, dass es an einer möglichen Rechtsverletzung des Antragstellers nach § 98 Abs. 1 ArbGG fehlt (HWK/Treber § 98 ArbGG Rn. 3). Gleiches gilt, wenn eine AVE oder VO noch nicht bekannt gemacht wurde (Walker JbArbR Bd. 52 S. 100).

47cc) Antragsbefugt nach § 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG können natürliche oder juristische Personen sein, die eine Rechtsverletzung geltend machen. Typischerweise werden das Arbeitgeber sein, auf die tarifliche Regelungen erstreckt werden und die dadurch mindestens in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG berührt werden können (GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 22; ausführlich auch zu weiteren möglichen Rechtsverletzungen Rn. 23 ff.), wirtschaftlichen Belastungen unterliegen und/oder denen Sanktionen drohen (vgl. dazu ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; HWK/Treber § 98 ArbGG Rn. 6). Denkbar ist aber auch ein Antrag von anderweitig tarifgebundenen Arbeitnehmern. Dabei bedarf es jeweils der Darlegung der Antragsteller, dass sie aufgrund der Erstreckung der tariflichen Regelung gegenwärtig in ihren Rechten verletzt werden können oder dies zumindest in absehbarer Zeit - unter Beachtung der regelmäßig begrenzten Laufzeit von Tarifverträgen - hinreichend wahrscheinlich ist. Nicht ausreichend hingegen wäre ein nur allgemeines Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit einer AVE oder VO, wenn die betriebliche Tätigkeit erkennbar nicht dem räumlichen und fachlichen Geltungsbereich der erstreckten Tarifregelung zuzuordnen ist und Nachteile für den Antragsteller nicht erkennbar sind.

48dd) Antragsbefugt können nach § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG auch (konkurrierende) Vereinigungen von Arbeitgebern oder Arbeitnehmern sein. Eine Antragsbefugnis ist gegeben, wenn diese konkret geltend machen, in ihrer Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG unmittelbar oder mittelbar durch eine bestimmte AVE oder VO beeinträchtigt zu sein oder in absehbarer Zeit werden zu können. Eine Beeinträchtigung liegt dabei insbesondere in der Gefahr der Verdrängung eigener tariflicher Regelungen. Insoweit sind sie vor staatlicher Einflussnahme auf ihre Normsetzungsbefugnis geschützt ( 8 C 38.09 - Rn. 38 ff., BVerwGE 136, 75). Hinzu kommt eine mögliche Verschlechterung der Position der Vereinigung im Wettbewerb um den Abschluss zukünftiger Tarifverträge, wenn es wegen der praktischen Wirkungen der AVE oder VO aussichtslos erscheint, überhaupt in Tarifverhandlungen einzutreten (ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 28 ff.; Maul-Sartori NZA 2014, 1305, 1310). Weitere Voraussetzung einer Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG ist, dass die jeweilige Tarifvertragspartei nach ihrer Satzung für die Regelung der Angelegenheiten, die in dem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag geregelt sind, tarifzuständig ist (GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 31) und bereits in dem Geltungsbereich der AVE oder VO tätig geworden ist oder hinreichend darlegt, dies zu beabsichtigen und hieran durch die AVE oder VO gehindert zu werden.

49ee) Besonderheiten ergeben sich bei bereits außer Kraft getretenen AVE oder VO. Auch solche können noch Gegenstand eines Verfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG sein (GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 7; HWK/Treber § 98 ArbGG Rn. 5; Walker JbArbR Bd. 52 S. 98 f.). Voraussetzung dafür ist aber, dass sie noch geschützte Rechtspositionen des Antragstellers beeinträchtigen können (vgl. GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 41). Zwar folgt grundsätzlich aus der Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 ArbGG ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung der Unwirksamkeit einer Norm. Wenn die angegriffene AVE oder VO zum Zeitpunkt der Entscheidung über deren Wirksamkeit noch in Kraft ist, bedarf es deshalb keiner weiteren Darlegungen. Anders zu beurteilen ist die Situation, wenn die Norm vor Einleitung oder während der Durchführung des Verfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG außer Kraft getreten ist oder durch eine Neuregelung abgelöst wurde. Für einen Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO ist in diesem Zusammenhang anerkannt, dass er gegen eine bereits aufgehobene Rechtsnorm nur dann zulässig ist, wenn in der Vergangenheit liegende Sachverhalte noch nach ihr zu entscheiden sind und die Norm insoweit noch Wirkungen entfaltet (vgl. zB  6 CN 1.01 -). Übertragen auf Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG hat das zur Folge, dass der Antragsteller hinsichtlich außer Kraft getretener Normen näher darzulegen hat, inwieweit diese ihn noch in geschützten Rechtspositionen beeinträchtigen können (Düwell/Lipke/Reinfelder § 98 Rn. 10; GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 41; im Ergebnis ebenso, allerdings bereits die Antragsbefugnis verneinend Walker JbArbR Bd. 52 S. 99, 104). Für einen Antrag, der auf die rein vergangenheitsbezogene Feststellung der Unwirksamkeit einer AVE oder VO gerichtet ist, ohne dass die erstreckten Tarifnormen noch geschützte Rechtspositionen des Antragstellers beeinträchtigen, fehlt das erforderliche rechtliche Interesse (vgl. zu § 97 ArbGG:  - Rn. 54, BAGE 145, 211; allgemein zum Beschlussverfahren  - zu B I 1 c aa der Gründe, BAGE 91, 235).

50e) Im Fall der Aussetzung eines Rechtsstreits nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG besteht nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG eine Antragsbefugnis für die Parteien dieses Rechtsstreits, die von der Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 ArbGG unabhängig ist.

51aa) Setzt ein Gericht nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG einen Rechtsstreit - ganz gleich welcher Art und in welchem Verfahrensstadium (vgl.  - Rn. 9 ff., BAGE 150, 254) - aus, weil die Entscheidung des Rechtsstreits von der Wirksamkeit einer AVE oder VO abhängt, sind die Parteien dieses Rechtsstreits kraft Gesetzes antragsbefugt (§ 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG). In einem solchen Fall bedarf es - auch im Fall einer außer Kraft getretenen AVE oder VO - keiner Darlegung einer Antragsbefugnis iSv. § 98 Abs. 1 ArbGG oder eines Feststellungsinteresses. Diese folgen vielmehr aus dem Umstand der Aussetzung selbst. Ausreichend - aber auch erforderlich - ist der Vortrag, dass ein Rechtsstreit oder Verfahren, an dem der Antragsteller beteiligt ist, nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ausgesetzt wurde. Dabei ist der entsprechende Aussetzungsbeschluss vorzulegen bzw. dessen vollständiger Inhalt vorzutragen. Dies ist schon wegen der Klärung der Identität der Parteien bzw. der Beteiligten notwendig. Hinzu kommt, dass die Antragsbefugnis sich nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG auf die Vorfrage beschränkt, wegen derer das Gericht das Verfahren ausgesetzt hat. Deshalb muss die jeweils maßgebliche VO oder AVE einschließlich des Tarifvertrags, der erstreckt wurde, genau bestimmt werden können. Gegebenenfalls sind dafür neben der Beschlussformel auch die Gründe der Aussetzungsentscheidung zu berücksichtigen. Lässt sich auch im Wege der Auslegung nicht zuverlässig feststellen, weswegen das Gericht ausgesetzt hat, ist der Aussetzungsbeschluss unbeachtlich und begründet keine Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG. Hingegen ist in einem nach dieser Bestimmung eingeleiteten Verfahren nicht zu prüfen, ob die Vorfrage, wegen derer das Verfahren ausgesetzt wurde, tatsächlich vorgreiflich ist. Etwas anderes gilt nur, wenn das Fehlen der Entscheidungserheblichkeit offensichtlich ist (vgl. zu § 97 ArbGG:  - Rn. 37 ff.; 17. April 2012 - 1 ABR 5/11 - Rn. 30, BAGE 141, 110).

52bb) Die Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG kann sich - je nach Parteirolle oder Beteiligung im ausgesetzten Verfahren - sowohl auf einen negativen als auch auf einen positiven Feststellungsantrag beziehen (HWK/Treber § 98 ArbGG Rn. 3). Beide Parteien des ausgesetzten Verfahrens sind antragsbefugt und müssen - mit unterschiedlicher Zielrichtung - die Möglichkeit haben, ein Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG einzuleiten, um ihren individuellen Rechtsstreit nach Klärung der Vorfrage zu einem Abschluss bringen zu können.

53f) Ausgehend von diesen Grundsätzen besteht eine Antragsbefugnis der Beteiligten zu 1. und 2., 9. bis 14., 19. und 21. für deren negative Feststellungsanträge ebenso wie eine Antragsbefugnis des Beteiligten zu 5. für dessen positiven Feststellungsantrag. Hingegen fehlt es hinsichtlich der Beteiligten zu 3. und 20. an einem Feststellungsinteresse für deren negative Feststellungsanträge.

54aa) Die Anträge der Antragsteller richten sich gegen drei AVE des VTV, nämlich die AVE vom 15. Mai 2008 betreffend den VTV vom 20. Dezember 1999 idF vom 20. August 2007, die AVE vom 15. Mai 2008 betreffend den VTV vom 20. Dezember 1999 idF vom 5. Dezember 2007 und die AVE vom 25. Juni 2010 des VTV vom 18. Dezember 2009. Soweit unter diesen Daten jeweils weitere Tarifverträge der Bauwirtschaft ebenfalls für allgemeinverbindlich erklärt wurden, sind diese nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

55bb) Eine Antragsbefugnis der Beteiligten zu 1. und 2., 9. bis 14., 19. und 21. ergibt sich aus § 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG. Sie werden vom Beteiligten zu 5. auf Zahlung von Sozialkassenbeiträgen für den Geltungszeitraum der angegriffenen AVE in Anspruch genommen, ohne Mitglied der tarifvertragschließenden Parteien gewesen zu sein. Das Außerkrafttreten der AVE bzw. ihre Ablösung durch zeitlich nachfolgende AVE ändert hieran nichts, da die entsprechenden Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sind. Dies gilt unabhängig davon, ob der jeweilige Antragsteller im Ausgangsverfahren - wie es teilweise der Fall ist - leugnet, unter den Geltungsbereich des VTV zu fallen. Für eine mögliche Rechtsverletzung ist vielmehr ausreichend, dass er vom Beteiligten zu 5. auf Beitragszahlung in Anspruch genommen wird. Seine rechtlichen Argumente gegen eine Inanspruchnahme werden weder durch § 98 Abs. 1 ArbGG beschränkt noch muss er ein Klageverfahren oder andere drohende Nachteile abwarten, bevor er einen Antrag nach § 98 Abs. 1 ArbGG stellen kann (ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; HWK/Treber § 98 ArbGG Rn. 6). Dies wird gesetzessystematisch dadurch bestätigt, dass die Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 ArbGG gleichrangig neben der nach Abs. 6 steht und nur letztere eine klagweise Inanspruchnahme voraussetzt (vgl. dazu Walker JbArbR Bd. 52 S. 101 f.).

56cc) Der Beteiligte zu 5. ist nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG für seinen positiven Feststellungsantrag antragsbefugt. Er hat einen Aussetzungsbeschluss nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG vorgelegt, der die angegriffenen AVE betrifft.

57dd) Hingegen fehlt es der Beteiligten zu 3. an dem erforderlichen Feststellungsinteresse.

58(1) Die Beteiligte zu 3. hat ihre Antragsbefugnis und ihr Feststellungsinteresse auf eine Inanspruchnahme durch den Beteiligten zu 5. gestützt. Beides lag zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vor. Zwischenzeitlich sind jedoch die Klageverfahren zwischen der Beteiligten zu 3. und dem Beteiligten zu 5., die den von den streitgegenständlichen AVE erfassten Zeitraum betreffen, rechtskräftig abgeschlossen ( -). Darüber hinaus hat die Beteiligte zu 3. ihre Geschäftstätigkeit eingestellt, befindet sich in Liquidation und übt betriebliche Aktivitäten, die eine Beitragspflicht begründen könnten, nicht mehr aus. Der nach Hinweis des Senats erfolgte Vortrag, wonach die Beteiligte zu 3. eine Restitutionsklage nach § 580 ZPO erwäge, noch Zahlungen zu leisten habe und Zinsforderungen zu befürchten seien, kann eine Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG nicht begründen. Das Bestehen einer Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG kommt wegen des rechtskräftigen Abschlusses aller den Streitzeitraum betreffenden Verfahren ebenfalls nicht in Betracht.

59(2) Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erhebung einer Restitutionsklage nach § 580 ZPO hinsichtlich rechtskräftig gewordener Entscheidungen, die auf unwirksamen AVE oder VO beruhen, liegen nicht vor. Aus der Ankündigung der Beteiligten zu 3., eine Restitutionsklage erheben zu wollen, kann deshalb keine Antragsbefugnis hergeleitet werden.

60(a) Die Feststellung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer AVE oder VO wirkt nach § 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG für und gegen jedermann (sog. Erga-omnes-Wirkung). Inhalt der Entscheidung ist die auf den Zeitpunkt des Erlasses der Norm rückwirkende Feststellung, dass die AVE oder VO rechtswirksam ist oder nicht. Eine entsprechende Feststellung wirkt damit ex tunc (GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 7). Gegebenenfalls nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ausgesetzte Verfahren sind nach rechtskräftigem Abschluss des Beschlussverfahrens fortzusetzen (BT-Drs. 18/1558 S. 46) und unter Beachtung der Entscheidung über die Wirksamkeit der AVE oder VO abzuschließen.

61(b) Eine ausdrückliche Regelung, was mit rechtskräftig abgeschlossenen arbeitsgerichtlichen Verfahren geschieht, die auf einer später im Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG für unwirksam erkannten AVE oder VO beruhen, hat der Gesetzgeber nicht getroffen. § 98 Abs. 5 ArbGG soll nach dem Vorbild des § 97 Abs. 4 ArbGG lediglich Erleichterungen gegenüber den allgemeinen Vorschriften der §§ 578 ff. ZPO normieren und bezieht sich allein auf das Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG selbst. Soweit es in der Gesetzesbegründung weiter heißt, nach Maßgabe von § 98 Abs. 3, § 80 Abs. 2, § 79 ArbGG iVm. den §§ 578 ff. ZPO sei eine Wiederaufnahme des Verfahrens möglich (BT-Drs. 18/1558 S. 46), ist dies im Übrigen lediglich ein Hinweis auf die Geltung der allgemeinen Regeln über die Wiederaufnahme des Verfahrens, wobei in der vorliegenden Konstellation allenfalls eine Restitutionsklage nach § 580 ZPO in Betracht kommt.

62(c) Die Voraussetzungen einer Restitutionsklage nach § 580 ZPO liegen nicht vor.

63(aa) § 580 Nr. 6 ZPO ist nicht unmittelbar einschlägig. Hiernach müssen drei Urteile vorliegen: Das mit der Restitutionsklage angegriffene Urteil, das Urteil, auf welches das mit der Restitutionsklage angegriffene Urteil „gegründet ist“ (vorgängiges Urteil) und schließlich das Urteil, welches das vorgängige Urteil aufhebt. Zwischen dem angegriffenen und dem aufgehobenen vorgängigen Urteil muss ein Ursachenzusammenhang bestehen ( - Rn. 28; Musielak/Voit ZPO 13. Aufl. § 580 Rn. 12). Die Norm setzt damit voraus, dass ein Urteil, auf welches das anzufechtende Urteil (dh. die Entscheidung des Senats vom 17. Februar 2016 - 10 AZR 600/14 -) gegründet ist, später aufgehoben wird. In Bezug auf die Beteiligte zu 3. gibt es weder ein solches präjudizielles Urteil noch eine aufhebende Entscheidung. Nicht unter den Anwendungsbereich des § 580 Nr. 6 ZPO fällt ein Wandel der Rechtsauffassung, auch wenn dieser zu einer anderen Entscheidung geführt hätte (vgl.  - Rn. 12 mwN, BGHZ 167, 272; MüKoZPO/Braun 5. Aufl. § 580 Rn. 38).

64(bb) § 580 Nr. 7 Buchst. a oder Buchst. b ZPO findet unmittelbar ebenfalls keine Anwendung (NK-GA/Ulrici § 98 ArbGG Rn. 11; aA für Nr. 7 Buchst. b ohne nähere Begründung ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 7). Das Auffinden eines früher erlassenen Urteils oder einer früher errichteten Urkunde scheidet offensichtlich aus. Nach der Rechtsprechung des BGH ist § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO allerdings über seinen Wortlaut hinaus auf bestimmte nachträglich errichtete Personenstandsurkunden anzuwenden. Dies beruht auf der Erwägung, dass es sich hierbei um Urkunden handelt, die ihrer Natur nach nicht in zeitlichem Zusammenhang mit den durch sie bezeugten Tatsachen errichtet werden können und die deshalb, wenn sie errichtet werden, Tatsachen beweisen, die einer zurückliegenden Zeit angehören ( - zu III der Gründe). Gleiches gilt für den später erlassenen Bescheid über die Feststellung einer Behinderung (vgl. dazu  - Rn. 21 mwN). Bei einer Entscheidung über die Feststellung der Wirksamkeit einer AVE oder VO im Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG handelt es sich aber nicht um eine solche Urkunde.

65(d) Ebenso wenig kommt eine analoge Anwendung von § 580 Nr. 6 ZPO in Betracht (aA unter bestimmten Voraussetzungen GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 56).

66(aa) Eine analoge Anwendung von § 580 Nr. 6 ZPO wird mit Blick auf solche Entscheidungen angenommen, die ihrer Bedeutung nach einem Urteil gleichkommen. In diesem Sinne wurden einem Urteil gleichgestellt etwa ein Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO, der vom Bundesverfassungsgericht aufgehoben worden war (vgl.  - Rn. 15), die Aufhebung eines Schiedsspruchs ( - Rn. 13) oder der Wegfall des Bestands eines Patents aufgrund des Widerrufs im Einspruchsverfahren oder der Nichtigerklärung im Nichtigkeitsverfahren ( Xa ZR 118/09 - [Bordako] Rn. 12, BGHZ 187, 1). Als Restitutionsgrund in diesem Sinn kommt zudem die Aufhebung eines Verwaltungsakts in Betracht, auf dem das mit der Restitutionsklage angegriffene Urteil gründet. Davon geht das Bundesarbeitsgericht aus, wenn gemäß § 85 SGB IX die vorherige Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung eines Schwerbehinderten durch Urteil aufgehoben wird und hierdurch die Grundlage für eine zwischenzeitlich ergangene rechtskräftige arbeitsgerichtliche Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung entfällt. Dies beruht auf dem Gedanken der Einheit der rechtsprechenden Gewalt. Divergierende Entscheidungen der verschiedenen Zweige der Gerichtsbarkeit sollen vermieden werden. Die Restitutionsklage soll verhindern, dass rechtskräftige Urteile nicht mehr überprüft werden können, obwohl ihre Grundlagen für jedermann erkennbar in einer für das allgemeine Rechtsempfinden unerträglichen Weise erschüttert sind. Dieser Grundsatz verlangt Geltung auch für einen Verwaltungsakt, von dem die Wirksamkeit einer privaten Willenserklärung abhängt ( - Rn. 32 f.).

67(bb) Für eine solche Analogie besteht in Bezug auf das Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG kein Anlass. In den Fällen des § 580 Nr. 6 ZPO stehen jeweils unterschiedliche Entscheidungen - seien es Urteile oder Verwaltungsakte - im Raum, die ausschließlich die jeweiligen Parteien betreffen. Dies ist mit der für und gegen jedermann wirkenden Feststellung der Unwirksamkeit einer Norm nicht vergleichbar. In diesen Fallkonstellationen liegt es näher, die entsprechende Anwendung von Bestimmungen in Betracht zu ziehen, die die Rechtsfolgen des späteren Wegfalls von Normen aufgrund gerichtlicher Entscheidungen regeln. Solche bestehen für den Fall der Nichtigerklärung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht (§ 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG) oder ein Landesverfassungsgericht (§ 183 Satz 1 VwGO, § 157 FGO) sowie für Rechtsvorschriften, die dem Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO unterfallen (§ 47 Abs. 5 Satz 3 iVm. § 183 Satz 1 VwGO). Der Gesetzgeber hat sich hierbei für die Rechtssicherheit und gegen einen Vorrang der Einzelfallgerechtigkeit entschieden ( - Rn. 14 mwN, BVerfGK 10, 99) und beispielsweise nach § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung ausgeschlossen. Das Bundesverfassungsgericht hat hieraus den allgemeinen Rechtsgedanken abgeleitet, dass einerseits unanfechtbar gewordene Akte der öffentlichen Gewalt, die auf verfassungswidriger Grundlage zustande gekommen sind, nicht rückwirkend aufgehoben und die nachteiligen Wirkungen, die in der Vergangenheit von ihnen ausgegangen sind, nicht beseitigt werden, andererseits zukünftige Folgen, die sich aus einer zwangsweisen Durchsetzung verfassungswidriger Entscheidungen ergeben würden, abgewendet werden sollen ( - Rn. 34 mwN, BVerfGE 115, 51; Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge/Bethge BVerfGG Stand Februar 2016 § 79 Rn. 9; Umbach/Clemens/Dollinger/M. Graßhof BVerfGG 2. Aufl. § 79 Rn. 3). Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine solche Analogie in Betracht kommt, bedarf vorliegend aber keiner Entscheidung, weil sie in keinem Fall zur Begründung einer Antragsbefugnis für die Beteiligte zu 3. führen würde. Aus denselben Gründen kann auch dahinstehen, ob und gegebenenfalls auf welcher Grundlage eine Rückabwicklung von im Rahmen des Sozialkassenverfahrens wechselseitig erbrachten Beiträgen und Erstattungen nach Feststellung der Unwirksamkeit einer AVE in Betracht kommt, wenn hierüber kein Rechtsstreit geführt wurde.

68(cc) Es besteht auch kein Bedürfnis für eine analoge Anwendung des § 580 Nr. 6 ZPO, um dem in einem vorangegangenen Prozess um Beiträge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft unterlegenen Unternehmen über eine Restitutionsklage Möglichkeiten zur Rückforderung erfolgter Beitragszahlungen zu eröffnen. Schutz vor divergierenden Entscheidungen bietet bereits die Aussetzungspflicht nach § 98 Abs. 6 ArbGG. Danach ist ein Rechtsstreit auszusetzen, wenn seine Entscheidung davon abhängt, ob eine AVE nach § 5 TVG oder eine VO nach § 7 oder § 7a AEntG oder nach § 3a AÜG wirksam ist und das Gericht ernsthafte Zweifel, dh. solche von erheblichem Gewicht, an der Wirksamkeit einer AVE oder VO hat. Hingegen muss das Gericht nicht von der Unwirksamkeit der AVE oder VO überzeugt sein. Die Entscheidung über die Wirksamkeit der AVE ist dem Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG vorbehalten ( - Rn. 16 ff., BAGE 150, 254).

69Die Gerichte haben eine etwaige Aussetzung von Amts wegen zu prüfen. Die Prozessparteien können gegenüber dem Gericht ihre Bedenken gegen die Wirksamkeit der AVE oder VO vorbringen und entsprechenden substanziierten Vortrag halten. Unterlassen sie dies, kann eine spätere Durchbrechung der Rechtskraft nicht gerechtfertigt sein. Dies korrespondiert im Übrigen mit dem Rechtsgedanken des § 582 ZPO, der eine Restitutionsklage ausschließt, wenn die Parteien mögliche Restitutionsgründe schuldhaft nicht im Ausgangsprozess geltend gemacht haben. Darüber hinaus muss das Gericht gerichtsbekannte Zweifel an der Wirksamkeit einer AVE oder VO, die sich insbesondere auch aus laufenden Verfahren nach § 98 ArbGG ergeben können, von Amts wegen berücksichtigen. Eine solche Pflicht besteht in den typischen Fällen, in denen eine Restitutionsklage in Betracht kommt, aufgrund des Beibringungsgrundsatzes gerade nicht. Dabei reicht es für die Beseitigung von Zweifeln für sich genommen nicht aus, wenn erstinstanzlich eine AVE oder VO in einem Verfahren nach § 98 ArbGG für wirksam erklärt wurde, aber ein Rechtsbeschwerdeverfahren anhängig ist. Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG vor, besteht - anders als im Fall des § 148 ZPO - kein Ermessen des Gerichts; es muss den Rechtsstreit aussetzen. Sollte ein erstinstanzliches Gericht eine Aussetzung ablehnen, steht hiergegen die sofortige Beschwerde zur Verfügung; im Fall ihrer Zulassung auch die Rechtsbeschwerde.

70(dd) Nichts anderes gilt in den Fällen, die - anders als bei der Beteiligten zu 3. - vor Inkrafttreten des § 98 ArbGG nF rechtskräftig abgeschlossen worden sind. Eine Aussetzungspflicht und -möglichkeit nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG bestand zwar noch nicht. Allerdings gab es bereits nach früherer Rechtsprechung die Pflicht der Gerichte, von Amts wegen inzident die Wirksamkeit einer AVE zu überprüfen, wenn von den Parteien deren Wirksamkeit substanziiert infrage gestellt wurde ( - Rn. 18 f., BAGE 150, 254). Auch in diesen Fällen konnten damit im Vorprozess mögliche Bedenken eingebracht werden (vgl. beispielhaft zu einer entsprechenden Prüfung schon  -).

71(3) Der Hinweis der Beteiligten zu 3. auf noch zu leistende Zahlungen führt zu keinem anderen Ergebnis. Dies gilt auch, wenn man ihn als einen Verweis auf eine möglicherweise drohende Vollstreckung aus den zurückliegenden rechtskräftigen Entscheidungen verstehen wollte. Dabei kann dahinstehen, ob sich im Fall der Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der maßgeblichen AVE aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen oder in entsprechender Anwendung des § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG oder des § 183 Satz 2 VwGO ein Vollstreckungshindernis ergeben würde. Selbst wenn das zu bejahen wäre, kann dies eine Antragsbefugnis jedenfalls für bereits außer Kraft getretene AVE oder VO nicht begründen. Bei der Vollstreckung handelt es sich nicht mehr um unmittelbare Nachteile durch die AVE oder VO selbst oder durch deren Anwendung. In dem Vollstreckungsverfahren ist die Wirksamkeit der AVE oder VO nicht mehr zu prüfen; Rechtsgrundlage der Vollstreckung ist vielmehr ein rechtskräftiges Urteil (vgl. zu § 47 VwGO für den Fall der Vollstreckung eines bestandskräftigen Abgabenbescheids  7 N 1.78 - zu II 3 der Gründe, BVerwGE 56, 172). Ebenso wenig genügt der nicht näher konkretisierte Hinweis der Beteiligten zu 3. auf zu befürchtende Zinsforderungen.

72ee) Der Beteiligte zu 20. hat ein noch bestehendes rechtlich geschütztes Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen AVE nicht hinreichend dargelegt.

73(1) Beim Beteiligten zu 20. handelt es sich um eine Vereinigung von Arbeitgebern iSv. § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG, die geltend macht, in ihren koalitionsmäßigen Rechten aus Art. 9 Abs. 3 GG verletzt zu sein, da ihr tarifpolitischer Spielraum vergangenheits- und zukunftsbezogen durch die AVE beschränkt werde. Dies kann grundsätzlich eine Antragsbefugnis und ein Feststellungsinteresse begründen, wenn die angegriffene AVE oder VO noch in Kraft ist. Gleiches muss regelmäßig dann gelten, wenn diese erst während des laufenden Verfahrens außer Kraft getreten sind. Anderenfalls könnten Koalitionen wegen der typischerweise begrenzten Laufzeit der erstreckten Tarifverträge keinen wirksamen Rechtsschutz nach § 98 ArbGG erlangen (vgl. zur Reichweite des Justizgewährleistungsanspruchs zB  - Rn. 28). Etwas anderes gilt aber, wenn ein Normenkontrollverfahren erst zu einem Zeitpunkt eingeleitet wird, zu dem die AVE oder VO bereits außer Kraft getreten war. Dann bedarf es zur Begründung des Feststellungsinteresses nach § 98 Abs. 1 ArbGG weiterer Darlegungen zur anhaltenden oder anstehenden Rechtsverletzung.

74(2) Die durch die letzte der streitgegenständlichen AVE für allgemeinverbindlich erklärte Fassung des VTV vom 18. Dezember 2009 ist mit Wirkung vom 1. Januar 2012 durch den VTV vom 18. Dezember 2009 idF vom 21. Dezember 2011 abgelöst worden. Dieser wurde durch AVE vom 3. Mai 2012 rückwirkend für allgemeinverbindlich erklärt. Erstmals im Februar 2015 hat sich der Beteiligte zu 20. am vorliegenden Verfahren beteiligt. Auch die Klage in dem von ihm vor Inkrafttreten des § 98 ArbGG nF geführten verwaltungsgerichtlichen Verfahren hatte er erst Mitte des Jahres 2012 erhoben. Darüber hinaus hat er selbst vorgebracht, während der Geltungsdauer der angegriffenen AVE Tarifverträge abgeschlossen zu haben, die sich nach ihrem Geltungsbereich mit dem Geltungsbereich des VTV teilweise überschnitten. Welche Auswirkungen die Entscheidung über die Wirksamkeit der AVE des VTV vom 15. Mai 2008 und vom 25. Juni 2010 auf sein aktuelles oder zukünftiges Handeln als Tarifvertragspartei und auf seine Rechte aus Art. 9 Abs. 3 GG haben könnte, hat er trotz Hinweis des Senats nicht näher dargelegt. Aus der von ihm angeführten Entscheidung des - 8 C 38.09 - Rn. 55, BVerwGE 136, 75) ergibt sich nichts anderes. Das dortige Verfahren ist zu einem Zeitpunkt eingeleitet worden, als die AVE noch in Kraft war.

75(3) Es kann deshalb dahinstehen, welche Bedeutung für die Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG dem Umstand zuzumessen ist, dass der VTV nach den Bestimmungen der Großen Einschränkungsklausel auf Betriebe, die unmittelbar oder mittelbar Mitglied des Beteiligten zu 20. waren, unter bestimmten Umständen überhaupt nicht erstreckt wurde.

764. Alle nach § 98 Abs. 3, § 83 Abs. 3 ArbGG zu beteiligenden Vereinigungen und Stellen sind im vorliegenden Verfahren vom Landesarbeitsgericht beteiligt worden.

77a) Die Beteiligung an einem Beschlussverfahren ist noch im Rechtsbeschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfen. Personen und Stellen, die bis dahin zu Unrecht nicht gehört wurden, sind auch ohne Rüge zum Verfahren hinzuzuziehen. Dagegen ist im Rechtsbeschwerdeverfahren grundsätzlich nicht von Amts wegen zu prüfen, ob sämtliche in den Vorinstanzen beteiligten Personen, Vereinigungen und Stellen zu Recht angehört wurden. Insoweit gelten die zum Verfahren zur Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Vereinigung nach § 97 ArbGG entwickelten Grundsätze entsprechend (vgl. dazu  - Rn. 17, BAGE 136, 1).

78b) Nach § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG ist die Behörde, die den Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt oder die Rechtsverordnung erlassen hat, kraft Gesetzes zu beteiligen. Im Übrigen bestimmt sich die Beteiligung nach § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 83 Abs. 3 ArbGG, der entsprechend anzuwenden ist. Die Beteiligung richtet sich dementsprechend nach materiellem Recht und setzt voraus, dass die anzuhörenden Personen und Stellen von dem Verfahren nach § 98 ArbGG in einer durch die Rechtsordnung geschützten Rechtsposition unmittelbar betroffen werden. Eine nur mittelbare Betroffenheit oder ein rechtlich nicht geschütztes Interesse, in das Verfahren einbezogen zu werden, reichen nicht aus (vgl. zu § 97 ArbGG:  - Rn. 13, BAGE 145, 205; 14. Dezember 2010 - 1 ABR 19/10 - Rn. 58, BAGE 136, 302).

79aa) Hiernach sind Beteiligte zunächst diejenigen, die einen Antrag gestellt haben ( - Rn. 14, BAGE 145, 205; GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 36).

80bb) Stets zu beteiligen sind weiterhin die Tarifvertragsparteien, die den Tarifvertrag abgeschlossen haben, der für allgemeinverbindlich erklärt bzw. durch Rechtsverordnung erstreckt wurde. Dies ergibt sich schon aus ihren Antragsrechten nach § 5 TVG, §§ 7, 7a AEntG und § 3a AÜG. Sie sind unmittelbar in ihrer Rechtsstellung als Antragsteller berührt, wenn die AVE oder VO für (un)wirksam erklärt würde (ähnl. zur Frage einer Normerlassklage bei abgelehnter AVE:  7 C 115.86 - zu 4 der Gründe, BVerwGE 80, 355; ebenso Düwell/Lipke/Reinfelder § 98 Rn. 12; GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 39; HWK/Treber § 98 ArbGG Rn. 8; Maul-Sartori NZA 2014, 1305, 1309; Walker JbArbR Bd. 52 S. 107; aA ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 5; noch enger NK-GA/Ulrici § 98 ArbGG Rn. 6: Kreis durch § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG abschließend bestimmt).

81cc) Nicht zu beteiligen sind hingegen Arbeitgeber oder Arbeitnehmer, die zwar vom Geltungsbereich der AVE oder VO erfasst werden, aber keinen eigenen Antrag gestellt haben. Dies gilt auch dann, wenn sie im Verfahren zum Erlass der AVE oder VO eine Stellungnahme abgegeben haben bzw. die Möglichkeit zur Stellungnahme hatten. Für die Annahme einer unmittelbaren Betroffenheit in der Rechtsstellung genügt dies nicht (ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 5). Soweit sie tarifgebunden sind, werden ihre Interessen durch die beteiligten Tarifvertragsparteien in das Verfahren eingebracht. Handelt es sich um Außenseiter, die der AVE oder VO positiv gegenüberstehen, werden ihre Interessen ebenfalls durch die Tarifvertragsparteien vertreten. Soweit sich Außenseiter gegen die AVE oder VO wenden, können sie dies in jeder Lage des Verfahrens durch einen eigenen Antrag tun, für den nur geringe Hürden bestehen (GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 40). Die Beschränkung der nach § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 83 Abs. 3 ArbGG anzuhörenden Stellen ist im Übrigen auch aus Gründen der Verfahrensökonomie geboten. Das Verfahren kann sein Ziel, in angemessener Zeit Rechtssicherheit über die Wirksamkeit einer AVE oder VO zu schaffen (vgl. BT-Drs. 18/1558 S. 29), nur dann erreichen, wenn seine Durchführung nicht durch die Beteiligung einer Vielzahl von anzuhörenden Personen oder Stellen gefährdet ist. Dies wäre aber der Fall, wenn auch einzelne Arbeitgeber oder Arbeitnehmer, ohne dass sie einen Antrag gestellt haben, in ein solches Verfahren - gegebenenfalls noch in ständigem Wechsel - einzubeziehen wären (vgl. zu § 97 ArbGG:  - Rn. 60, BAGE 136, 302; die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen  -).

82dd) Aus denselben Gründen kommt eine Beteiligung konkurrierender Tarifvertragsparteien nicht in Betracht, sofern sie keinen eigenen Antrag gestellt haben (GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 40; aA Maul-Sartori NZA 2014, 1305, 1309; Walker JbArbR Bd. 52 S. 107). Hinzu kommt, dass ohne eine entsprechende Antragstellung für das Gericht oftmals nicht erkennbar wäre, ob nach Satzungslage und Gestaltungwillen der Koalition überhaupt eine Konkurrenzsituation besteht.

83ee) Gleiches gilt grundsätzlich hinsichtlich der Parteien eines nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ausgesetzten Verfahrens; auch diese sind nicht von Amts wegen zu beteiligen. Etwas anderes gilt nur für die Partei, die einen Antrag nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG gestellt hat. Auch in einem solchen Fall bedarf es aber keiner Beteiligung der jeweiligen Gegenpartei, solange diese keinen Antrag stellt (aA Maul-Sartori NZA 2014, 1305, 1309).

84ff) Ebenso wenig kommt - außerhalb von § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG - die Beteiligung einer aufgrund des erstreckten Tarifvertrags errichteten gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien in Betracht. Diese ist lediglich ausführendes Organ zur Umsetzung der tarifvertraglichen Regelungen, ohne insoweit eigene Rechte geltend machen zu können (vgl. zur fehlenden Antragsbefugnis nach § 97 Abs. 1 ArbGG:  - zu B I 1 der Gründe, BAGE 111, 164).

85c) Nach diesen Grundsätzen bestand für den Senat keine Notwendigkeit, über die bereits vom Landesarbeitsgericht beteiligten Personen, Stellen und Vereinigungen hinaus weitere Beteiligungen vorzunehmen. Neben der Beteiligung der Antragsteller ergibt sich die Beteiligung des Beteiligten zu 4. aus § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG und die der Beteiligten zu 6. bis 8. als tarifvertragschließende Parteien aus § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 83 Abs. 3 ArbGG.

86III. Streitigkeiten über die Wirksamkeit einer AVE oder einer entsprechenden VO nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 iVm. § 98 ArbGG sind gemäß § 2a Abs. 2 ArbGG im Beschlussverfahren auszutragen. Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG erforscht das Gericht hierbei den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen, wobei die am Verfahren Beteiligten nach § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken haben. Diese Grundsätze gelten gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG entsprechend im Verfahren zur Überprüfung der Wirksamkeit einer AVE oder VO. Die Reichweite seiner Aufklärungspflicht hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft verkannt.

871. Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gilt für das Beschlussverfahren ein eingeschränkter Amtsermittlungs- bzw. Untersuchungsgrundsatz. Gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist diese Norm im Verfahren über die Wirksamkeit einer AVE oder VO entsprechend anzuwenden. Das Gericht hat alle Tatsachen zu erforschen, die nach seiner Ansicht in Bezug auf den Verfahrensgegenstand entscheidungserheblich sind. Es ist damit dafür verantwortlich, dass die Entscheidung auf einem zutreffenden und vollständig aufgeklärten Sachverhalt beruht (GMP/Matthes/Spinner 8. Aufl. § 83 Rn. 82). Diese Aufklärungspflicht zwingt das Gericht aber nicht zu einer unbegrenzten Amtsermittlungstätigkeit und Beweisaufnahme ( - zu B III 6 der Gründe, BAGE 70, 85). Liegt entsprechender Sachvortrag vor, ist der Sachverhalt in die Richtung, die hierdurch aufgezeigt wird, zu überprüfen. Zur Aufklärungspflicht gehört auch die Ermittlung von Tatsachen, die bisher von keinem Verfahrensbeteiligten in das Verfahren eingeführt worden sind, soweit sie für die Entscheidung über den gestellten Antrag von Bedeutung sind. Das Gericht kann von einer weiter gehenden Sachverhaltsaufklärung erst absehen, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen von einem der Verfahrensbeteiligten vorgetragen worden sind, sie nicht wirksam bestritten werden und sich überdies keine Zweifel an ihrer Richtigkeit aufdrängen. Die Beteiligten können nur Tatsachen, nicht aber Tatbestandsmerkmale unstreitig stellen ( - Rn. 26 f.). Im Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG hat das Landesarbeitsgericht als einzige Tatsacheninstanz (§ 98 Abs. 2 ArbGG) deshalb nach Maßgabe des Untersuchungsgrundsatzes die Wirksamkeit der AVE oder VO unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu überprüfen und ist an Rügen der Parteien nicht gebunden (vgl. auch die st. Rspr. zu § 47 VwGO, zB  4 BN 26.06 - Rn. 8 mwN). Die Prüfung umfasst sowohl die formellen als auch die materiellen Voraussetzungen für den Erlass der AVE oder VO (allgemeine Meinung, ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 6; GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 44, 46; HWK/Treber § 98 ArbGG Rn. 4; Walker JbArbR Bd. 52 S. 107). Maßgeblicher Zeitpunkt der Überprüfung ist der des Erlasses der angegriffenen AVE oder VO (Düwell/Lipke/Reinfelder § 98 Rn. 15).

882. Entgegen der vom Landesarbeitsgericht in seiner Hauptbegründung vertretenen Auffassung haben die Gerichte für Arbeitssachen im Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG eine vollständige Prüfung der Wirksamkeit der AVE oder VO nicht erst dann vorzunehmen, wenn die Antragsteller ernsthafte Zweifel an deren Wirksamkeit vortragen. Eine solche Auffassung ist mit § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht vereinbar. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich schon deshalb als rechtsfehlerhaft und ist aufzuheben (§ 98 Abs. 3 Satz 1, § 92 Abs. 2, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 562 Abs. 1 ZPO).

89a) Allerdings darf das Gericht zunächst davon ausgehen, dass das Bundesministerium für Arbeit und Soziales bzw. die Obersten Arbeitsbehörden der Länder die AVE eines Tarifvertrags oder eine VO nur unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen erlassen. Der erste Anschein spricht deshalb für deren Rechtmäßigkeit (st. Rspr. vor und nach Inkrafttreten des § 98 ArbGG nF, beginnend mit  - zu IV der Gründe, BAGE 17, 59; zuletzt zB 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 21 mwN, BAGE 149, 84). Diese Rechtsprechung ist vom Bundesverfassungsgericht nicht beanstandet worden (, 1 BvR 439/79 - BVerfGE 55, 7, betreffend ua.  - BAGE 31, 241). An ihr ist entgegen der in den Rechtsbeschwerden vertretenen Auffassung festzuhalten. Ohne Anhaltspunkte hat auch im Beschlussverfahren keine vertiefte Prüfung der Wirksamkeit einer AVE oder VO zu erfolgen. Ein solches Vorgehen entspricht im Übrigen auch der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte bei der Überprüfung von Normen im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO (vgl. zur Benennung nur allgemeiner Zweifel an der Wirksamkeit eines Plans zB  4 B 184.95 - zu II 2 der Gründe; allgemein zu den Grenzen der Amtsermittlung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Eyermann/Geiger VwGO 14. Aufl. § 86 Rn. 10), dem das Verfahren nach § 98 ArbGG nachgebildet ist (Walker JbArbR Bd. 52 S. 97; vgl. oben B II 3 b).

90b) Dies bedeutet aber nicht, dass das Landesarbeitsgericht bei Vorliegen eines zulässigen Antrags nach § 98 ArbGG von sich aus keine Prüfung vorzunehmen hat. Vielmehr hat es sich unter Berücksichtigung der ihm bekannten bzw. von den Antragstellern vorgetragenen Umstände vom Bestehen der gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass der jeweiligen AVE oder VO zu überzeugen. Regelmäßig sind dabei - außer bei völlig substanzlosen Anträgen - die Verfahrensakten der jeweils erlassenden Behörde beizuziehen und auszuwerten. Ergeben sich aus den Verfahrensakten oder aus sonstigen gerichtsbekannten Umständen keine Anhaltspunkte für die Unwirksamkeit der angegriffenen Norm, kann deren Wirksamkeit festgestellt werden. Einer uferlosen Ermittlungstätigkeit „ins Blaue hinein“ bedarf es nicht (GK-ArbGG/Dörner § 83 Rn. 133). Tragen hingegen die Antragsteller oder andere Verfahrensbeteiligte Umstände vor, die Bedenken gegen die formelle oder materielle Wirksamkeit der Norm hervorrufen, hat das Gericht diesen nachzugehen und sich eine eigene Überzeugung zu bilden. Die jeweilige Prüftiefe hängt damit auch davon ab, welcher Vortrag von den Verfahrensbeteiligten gehalten wird. Ermittlungen müssen nur insoweit erfolgen, wie das bisherige Vorbringen der Beteiligten und die schon bekannten Tatsachen bei pflichtgemäßer Würdigung Anhaltspunkte dafür bieten, dass der entscheidungserhebliche Sachverhalt noch weiterer Aufklärung bedarf (GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 45).

91c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Senats zu der Frage, wann ein Verfahren nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auszusetzen ist. Die dortigen Grundsätze können für die Durchführung des Beschlussverfahrens über die Wirksamkeit einer AVE oder VO nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG nicht herangezogen werden.

92aa) Nach der Senatsrechtsprechung kommt die Aussetzung eines Verfahrens nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG nur in Betracht, wenn die Parteien entweder substanziierten Sachvortrag halten, der geeignet ist, ernsthafte Zweifel an der Wirksamkeit der AVE oder VO aufkommen zu lassen, oder entsprechende Tatsachen gerichtsbekannt sind. Besteht hingegen zwischen den Parteien hierüber kein Streit und sind auch von Amts wegen keine solchen Zweifel gerechtfertigt, gibt es keinen Grund zur Aussetzung des Verfahrens ( - Rn. 19, BAGE 150, 254).

93bb) Diese Ausführungen betreffen jedoch nur die Aussetzungspflicht nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG und bewegen sich dort im Spannungsverhältnis zwischen dem arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgrundsatz (§ 9 Abs. 1 ArbGG) und dem Interesse der Parteien am zügigen Abschluss ihres konkreten Rechtsstreits einerseits und dem Ziel der Aussetzungspflicht, divergierende Entscheidungen zu vermeiden. Aussagen zur Reichweite des Amtsermittlungsgrundsatzes im Beschlussverfahren nach § 98 ArbGG sind damit nicht getroffen. Hierauf können sie auch nicht übertragen werden. Vielmehr ist - entsprechend dem Verfahren nach § 97 ArbGG (vgl. dazu  - Rn. 7 ff., BAGE 142, 366) - zu unterscheiden zwischen der Aussetzung eines vorangegangenen Rechtsstreits, in dem es entscheidungserheblich auf die Frage der Wirksamkeit der AVE oder VO ankommen muss, und dem daraufhin eingeleiteten Verfahren nach § 98 ArbGG.

94IV. Die AVE von Tarifverträgen nach § 5 TVG verstößt entgegen der in einigen Rechtsbeschwerden vertretenen Auffassung weder gegen Verfassungsrecht noch gegen die Europäische Menschenrechtskonvention. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten.

951. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist das Rechtsinstitut der Allgemeinverbindlicherklärung als Normsetzung sui generis mit dem Grundgesetz vereinbar (grundlegend  - BVerfGE 44, 322; vgl. auch 11. Juli 2006 - 1 BvL 4/00 - zu C II 1 a bb der Gründe, BVerfGE 116, 202). Dies gilt auch für die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien (, 1 BvR 439/79 - BVerfGE 55, 7; vgl. auch 10. September 1991 - 1 BvR 561/89 -). Dem hat sich das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung angeschlossen (zuletzt zB  - Rn. 27, BAGE 149, 84). Weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht werden durch die Antragsteller Gründe benannt, hieran nicht mehr festzuhalten.

962. Aus der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) ergibt sich nichts anderes. Die AVE von Tarifverträgen über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe verstößt weder gegen die durch Art. 11 EMRK geschützte Vereinigungsfreiheit noch führt sie zu einer Verletzung des durch Art. 1 Protokoll Nr. 1 zur EMRK geschützten Eigentumsrechts. Dies hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte durch Urteil vom 2. Juni 2016 (- 23646/09 -) zum allgemeinverbindlich erklärten VTV in einer früheren Fassung rechtskräftig entschieden.

973. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union, die die Vereinbarkeit der AVE des VTV mit Unionsrecht zum Gegenstand hätte, kommt ungeachtet der fehlenden Entscheidungserheblichkeit nicht in Betracht. Es fehlt im Hinblick auf die angegriffenen AVE an einem Anknüpfungspunkt an das Unionsrecht.

98a) Eine Vorlagepflicht des Senats als national letztinstanzlichem Gericht besteht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV, wenn sich in dem Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, diese entscheidungserheblich ist und nicht bereits Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH war (acte éclairé) und wenn die richtige Anwendung des Unionsrechts nicht derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (acte clair) ( - [Intermodal Transports] Rn. 33, Slg. 2005, I-8151; vgl. zur Vorlagepflicht unter dem Gesichtspunkt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG: , 1562/12, 1563/12, 1564/12 - Rn. 178 ff., BVerfGE 135, 155).

99b) Voraussetzung für eine solche Vorlage sind konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Gegenstand des Rechtsstreits eine Anknüpfung an das Unionsrecht aufweist. Unterfällt ein Sachverhalt nicht dem Unionsrecht und geht es auch nicht um die Anwendung nationaler Regelungen, mit denen Unionsrecht durchgeführt wird, ist der EuGH nicht zuständig. Die Zuständigkeit des EuGH beschränkt sich auf die Prüfung der Bestimmungen des Unionsrechts ( - [Chartry] Rn. 21 ff., Slg. 2011, I-819;  - Rn. 9 mwN, BAGE 140, 76). Als Anknüpfungspunkt kommt grundsätzlich das gesamte unionsrechtliche Primär- und Sekundärrecht in Betracht.

100c) Eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ergibt sich nicht im Hinblick auf Bestimmungen der am 1. Dezember 2009 in Kraft getretenen Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC).

101aa) Die in Art. 16 GRC anerkannte unternehmerische Freiheit ist zwar Teil des Primärrechts ( - [ANGED] Rn. 17). Auf die AVE des VTV vom 15. Mai 2008 fand sie aber noch keine Anwendung (zur Erheblichkeit des Zeitpunkts des Inkrafttretens der GRC vgl.  - [Sabou] Rn. 25).

102bb) Zum Zeitpunkt des Erlasses der AVE des VTV vom 25. Juni 2010 war die GRC hingegen bereits in Kraft. Eine Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klärung der Vereinbarkeit der AVE mit Art. 16 GRC scheidet gleichwohl aus, weil die AVE ihrerseits kein Akt der Durchführung des Rechts der Union iSd. Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC darstellt.

103(1) Um festzustellen, ob eine nationale Maßnahme die Durchführung des Rechts der Union iSv. Art. 51 Abs. 1 der Charta betrifft, ist insbesondere zu prüfen, ob mit der fraglichen nationalen Regelung die Durchführung einer Bestimmung des Unionsrechts bezweckt wird, welchen Charakter diese Regelung hat und ob mit ihr andere als die unter das Unionsrecht fallenden Ziele verfolgt werden, selbst wenn sie das Unionsrecht mittelbar beeinflussen kann, sowie ferner, ob es eine Regelung des Unionsrechts gibt, die für diesen Bereich spezifisch ist oder ihn beeinflussen kann ( - [Julian Hernández ua.] Rn. 32 ff.; vgl. auch 6. März 2014 - C-206/13 - [Siragusa] Rn. 26 f.; möglicherweise weiter gehend 26. Februar 2013 - C-617/10 - [Åkerberg Fransson] Rn. 19 bis 22, 27 bis 29; zum Verständnis dieser Entscheidung vgl. auch  - Rn. 91, BVerfGE 133, 277). Ausreichend, aber auch erforderlich ist damit, dass Unionsrecht oder Transformationsnormen des nationalen Rechts angewendet werden (EUArbR/Schubert Art. 51 GRC Rn. 14).

104(2) In Anwendung dieser Grundsätze ist mit der AVE des VTV nicht Unionsrecht durchgeführt worden, da hierdurch der zugrunde liegende Tarifvertrag nicht auf Arbeitsverhältnisse mit ausländischem Vertragsstatut erstreckt wurde. Durch eine AVE nach § 5 TVG findet - jedenfalls im Hinblick auf den VTV - ausschließlich eine Erstreckung auf Arbeitsverhältnisse statt, die deutschem Arbeitsvertragsstatut unterliegen. Eine Anwendbarkeit der Tarifverträge auf Fälle mit Unionsbezug ergibt sich erst aus den Bestimmungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (ebenso GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 27), das seinerseits der Umsetzung der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsende-RL) dient. Bestimmungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes sind jedoch weder unmittelbar noch mittelbar Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG.

105Das gilt auch für Arbeitsverhältnisse mit Auslandsbezug. In den für die streitgegenständlichen Tarifverträge maßgeblichen Fallgestaltungen der Entsendung von Arbeitnehmern liegt im Regelfall eine Anknüpfung an das ausländische Arbeitsvertragsstatut jedenfalls über Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bzw. Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO vor. Dies gilt für die vorübergehende projektbezogene Entsendung von Arbeitnehmern, die beim ausländischen Arbeitgeber bereits im Heimatland eingesetzt wurden, ferner für Arbeitnehmer, die vom ausländischen Arbeitgeber in ihrem Heimatstaat für ein konkretes Projekt in Deutschland angeworben werden und mit denen ein darüber hinausgehendes Arbeitsverhältnis nicht geplant ist. Obwohl im letztgenannten Fall der gewöhnliche Arbeitsort in Deutschland liegt, besteht aufgrund der Staatsangehörigkeit der Parteien bzw. ihres Wohn- und Geschäftsorts regelmäßig eine engere Verbindung zum Heimatort. Gleiches gilt, wenn der ausländische Arbeitgeber seine Arbeitnehmer ständig in wechselnden Staaten einsetzt und daher ein gewöhnlicher Arbeitsort nicht auszumachen ist. Über die einstellende Niederlassung - sofern diese im Heimatland des ausländischen Arbeitgebers liegt - ist hier die Anknüpfung an das ausländische Arbeitsvertragsstatut über Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB bzw. Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO gegeben (vgl. hierzu  - [Schlecker]; Deinert Internationales Arbeitsrecht § 9 Rn. 119 ff., 152; Heuschmid/Schierle in Preis/Sagan Europäisches Arbeitsrecht § 5 Rn. 51 ff.; ErfK/Schlachter Art. 9 Rom I-VO Rn. 12 f.).

106(3) Richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem ausländischen Arbeitsvertragsstatut, finden die streitgegenständlichen allgemeinverbindlichen Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren weder unmittelbar noch über Art. 34 EGBGB bzw. Art. 9 Rom I-VO Anwendung. Dabei kann dahinstehen, ob es insoweit bereits an der Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien für solche Arbeitsverhältnisse fehlt (vgl. dazu zB Preis/Temming Die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse im Kontext des Gemeinschaftsrechts S. 171 ff. [im Rahmen eines Gutachtens für den Vorstand der SOKA-Bau]), denn eine allgemeinverbindliche Tarifnorm, die Arbeitsverhältnisse, die ausländischem Arbeitsstatut unterliegen, nicht erreicht, kann bereits keine Eingriffsnorm iSd. Art. 34 EGBGB bzw. Art. 9 Rom I-VO darstellen. Sie stellt gerade keine Bestimmung des deutschen Rechts dar, die ohne Rücksicht auf das anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regelt ( - zu B II 2 d der Gründe; vgl. auch Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 101 ff. mwN; zum Meinungsstand auch Thüsing/Waas MiLoG/AEntG 2. Aufl. § 3 AEntG Rn. 5). Gegen den Charakter der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren als Eingriffsnormen spricht zudem, dass erst der Gesetzgeber mit den Bestimmungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes deren zwingende Anwendung auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinen im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmer angeordnet hat (vgl. BT-Drs. 16/10486 S. 11, 13). Erst mit dieser Umsetzung von Art. 3 Abs. 1, 2. Spiegelstrich der Entsende-RL sind die Bestimmungen der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge zu international zwingenden Eingriffsnormen geworden ( - zu A II 1 a der Gründe, BAGE 101, 357; vgl. auch 18. April 2012 - 10 AZR 200/11 - Rn. 22, BAGE 141, 129; Thüsing/Waas aaO). Für eine bloße „Klarstellung“ ergeben sich weder aus dem Gesetz noch aus seiner Begründung Anhaltspunkte.

107d) Eine Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV kommt auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Beschränkung unionsrechtlicher Grundfreiheiten in Betracht.

108aa) Nach der Rechtsprechung des EuGH kann auch die Beschränkung einer Grundfreiheit durch eine nationale Regelung als „Durchführung des Rechts der Union“ iSd. § 51 Abs. 1 GRC angesehen werden. Erweist sich eine nationale Regelung als geeignet, die Ausübung einer oder mehrerer durch den Vertrag garantierter Grundfreiheiten zu beschränken, können die im Unionsrecht vorgesehenen Ausnahmen somit für die betreffende Regelung nur insoweit als Rechtfertigung dieser Beschränkung gelten, als den Grundrechten, deren Wahrung der EuGH zu sichern hat, Genüge getan wird. Nimmt ein Mitgliedstaat im Unionsrecht vorgesehene Ausnahmen in Anspruch, um eine Beschränkung einer durch den Vertrag garantierten Grundfreiheit zu rechtfertigen, gilt dies als Durchführung des Rechts der Union ( - [Pfleger ua.] Rn. 36; zur Kritik hieran vgl. EUArbR/Schubert Art. 51 GRC Rn. 15, 25 f.).

109bb) Der Anwendungsbereich des Unionsrechts ist im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) entsendender ausländischer Arbeitgeber nicht eröffnet. Deshalb kann dahinstehen, ob für eine solche Fragestellung neben den Bestimmungen der Entsende-RL hinsichtlich des Sozialkassenverfahrens noch Raum bleibt.

110Die Dienstleistungsfreiheit verlangt nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung des in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dienstleistenden aufgrund seiner Staatsangehörigkeit, sondern auch die Aufhebung aller Beschränkungen - selbst wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleistende wie für solche aus anderen Mitgliedstaaten gelten -, sofern sie geeignet sind, die Tätigkeiten des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und dort rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen ( - [Mazzoleni und ISA] Rn. 22, Slg. 2001, I-2189). Da - wie dargelegt - durch die AVE selbst keine Erstreckung auf Arbeitsverhältnisse mit ausländischem Vertragsstatut erfolgt, handelt es sich bei ihr bzw. den erstreckten Tarifverträgen nicht um ein Regelwerk nicht öffentlich-rechtlicher Art, das die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen iSd. Rechtsprechung des EuGH kollektiv regelt (vgl. dazu  - [Laval un Partneri] Rn. 98, Slg. 2007, I-11767).

111cc) Gleiches gilt im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV. Als Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit sind alle Maßnahmen anzusehen, die die Ausübung dieser Freiheit verbieten, behindern oder weniger attraktiv machen. Dies umfasst die von einem Mitgliedstaat getroffenen Maßnahmen, die, obwohl sie unterschiedslos anwendbar sind, den Marktzugang von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten betreffen und somit den innergemeinschaftlichen Handel behindern. Maßgeblich ist, ob durch die nationalen Regelungen im Fall des Zugangs die Möglichkeit der betroffenen Unternehmen, ohne Weiteres mit den traditionell im Aufnahmestaat ansässigen Unternehmen wirksam in Wettbewerb zu treten, verringert wird ( - [Kommission./.Italien] Rn. 62 ff., Slg. 2009, I-3491; 5. Oktober 2004 - C-442/02 - [CaixaBank France] Rn. 11, Slg. 2004, I-8961). Gleichzeitig verbietet die Niederlassungsfreiheit aber auch, dass der Herkunftsmitgliedstaat die Niederlassung eines seiner Staatsangehörigen oder einer nach seinem Recht gegründeten Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat behindert ( - [Viking] Rn. 69, Slg. 2007, I-10779).

112Findet im Fall der Niederlassung eines ausländischen Unternehmens in Deutschland das ausländische Arbeitsvertragsstatut - wie typischerweise in den maßgeblichen Entsendefällen - Anwendung, hat die AVE - wie dargelegt - für solche Arbeitsverhältnisse für sich genommen keine Bedeutung. Findet hingegen auf die Arbeitsverhältnisse einer solchen Niederlassung in Deutschland deutsches Arbeitsrecht Anwendung, wird der VTV durch die AVE zwar auf die dortigen Arbeitsverhältnisse erstreckt. Es sind jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen worden oder erkennbar, dass mit der verpflichtenden Anwendung des VTV eine unmittelbare oder mittelbare Beschränkung der Niederlassungsfreiheit verbunden wäre. Der EuGH hat insoweit bereits entschieden, dass die Wahrnehmung der Koalitionsfreiheit selbst nicht zwangsläufig mit einer Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit verbunden ist ( - [Viking] Rn. 52, aaO). In einem solchen Fall gilt diskriminierungsfrei vollständig das Recht, das auch für alle anderen Arbeitsverhältnisse, die deutschem Recht unterliegen, gelten würde, unabhängig davon, ob die Niederlassung durch ein Unternehmen oder einen Bürger eines anderen Mitgliedstaats errichtet wurde. Weder die Gründung noch die spätere Niederlassung des Unternehmens sind damit durch die AVE berührt (vgl. beispielhaft zu diesem Aspekt zB  - [Kornhaas] Rn. 28, zu § 64 GmbHG).

113e) Der Anwendungsbereich des Unionsrechts ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerden auch nicht aufgrund der „unionsrechtlichen Determinierung des Urlaubsrechts“ eröffnet. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeit-RL) sichert einen Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub. Der VTV enthält aber keinerlei materiell-rechtliche Regelungen, die einen Bezug hierzu haben; der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub wird durch dessen Bestimmungen nicht berührt ( - zu B II 1 b der Gründe mwN).

114f) Eine Beeinträchtigung unionsrechtlicher Wettbewerbsregelungen durch die AVE liegt nicht vor. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass tarifvertragliche Bestimmungen, die für einen bestimmten Wirtschaftszweig eine verpflichtende Zusatzkrankenversicherung oder einen Rentenfonds einrichten, der mit der Verwaltung eines Zusatzrentensystems betraut ist und für diese beim Staat beantragt wird, eine Pflichtmitgliedschaft vorzusehen, nicht unter den Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Wettbewerbsregelungen fallen (Art. 101 ff. AEUV [Ex-Art. 81 ff. EG];  - [AG2R Prévoyance] Rn. 29 ff., Slg. 2011, I-973; 21. September 1999 - C-115/97 bis C-117/97 - [Brentjens‘] Slg. 1999, I-6025).

115g) Jedenfalls in Ermangelung eines eindeutigen grenzüberschreitenden Interesses kommt eine Vorlage an den EuGH unter dem Gesichtspunkt der Vereinbarkeit der streitgegenständlichen AVE des VTV mit dem sich aus der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) ergebenden Transparenzgebot nicht in Betracht. Der EuGH hat allerdings angenommen, dass die sich aus Art. 56 AEUV ergebende Transparenzpflicht der von einem Mitgliedstaat vorgenommenen AVE eines von den Arbeitgeberorganisationen und den Arbeitnehmerorganisationen einer Branche geschlossenen Tarifvertrags für sämtliche Arbeitgeber und Arbeitnehmer dieser Branche entgegensteht, mit dem die Verwaltung eines zusätzlichen Pflichtvorsorgesystems für die Arbeitnehmer einem einzigen, von den Tarifpartnern ausgewählten Wirtschaftsteilnehmer übertragen wird, ohne dass die nationale Regelung eine angemessene Öffentlichkeit vorsieht, die es der zuständigen Behörde ermöglicht, mitgeteilte Informationen über das Vorliegen eines günstigeren Angebots in vollem Umfang zu berücksichtigen ( und C-26/14 - [UNIS] Rn. 46).

116Es erscheint jedoch bereits fraglich, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese zum französischen Recht ergangene Entscheidung auch auf Fallgestaltungen übertragbar ist, bei denen eine gemeinsame Einrichtung der tarifvertragschließenden Parteien (hier die ZVK) eine verpflichtende zusätzliche Altersversorgung durchführt und ob insoweit von einer wirtschaftlichen Tätigkeit ausgegangen werden kann. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Die aus der Dienstleistungsfreiheit abgeleitete Transparenzpflicht besteht jedenfalls nur in den Fällen, in denen ein „eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse“ besteht. Ob ein solches grenzüberschreitendes Interesse besteht, ist im Hinblick auf die spezifischen Merkmale des Auftrags anhand sämtlicher einschlägiger Kriterien durch das nationale Gericht zu prüfen ( und C-26/14 - [UNIS] Rn. 27 ff., 32). Das Interesse kann sich ua. aus der wirtschaftlichen Bedeutung der abzuschließenden Vereinbarung, aus dem Ort ihrer Durchführung oder aus technischen Merkmalen ergeben ( - [Belgacom] Rn. 29). Für ein solches eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen AVE gibt es vorliegend keine Anhaltspunkte. Soweit erkennbar, hat sich bisher weder in einem der anhängigen Rechtsstreite noch in anderen Rechtsstreiten, die das Sozialkassenverfahren oder die AVE des VTV betreffen, eine Partei oder ein Beteiligter auf einen solchen Aspekt berufen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ein wirtschaftliches Unternehmen mit Sitz im In- oder Ausland zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen AVE Interesse an der Durchführung der zusätzlichen Altersversorgung bekundet hätte. Hinzu kommt, dass der Ort der Durchführung nach den damals maßgeblichen tarifvertraglichen Regelungen auf die Beschäftigten der Bauwirtschaft in den alten Bundesländern beschränkt war.

117V. Der Rechtsstreit ist nicht nach § 97 Abs. 5 ArbGG auszusetzen.

1181. Nach § 5 Abs. 1 TVG aF war Voraussetzung für die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 vH der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer beschäftigen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF) und die AVE im öffentlichen Interesse geboten erscheint (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF). Dies setzt zunächst voraus, dass es sich bei den für allgemeinverbindlich erklärten Fassungen des VTV um wirksame Tarifverträge im Sinne des TVG gehandelt hat. Neben ihrer formellen Wirksamkeit verlangt dies die Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit der jeweiligen Tarifvertragsparteien (allgemeine Meinung, zB Kempen/Zachert/Seifert TVG 5. Aufl. § 5 Rn. 42; Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 5 Rn. 41; Wiedemann/Wank TVG 7. Aufl. § 5 Rn. 52). Deren Fehlen wird von den Antragstellern gerügt.

1192. Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 97 Abs. 5 ArbGG kommt aber nicht in Betracht, da es auf die Frage der Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit einer der tarifvertragschließenden Parteien nicht entscheidungserheblich ankommt.

120a) Nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG ist die Entscheidung über die Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit einer Vereinigung ausschließlich in einem besonderen Beschlussverfahren nach diesen Vorschriften zu treffen. Dort ist eine solche Frage mit Wirkung für und gegen jedermann zu klären (§ 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG). Das Verfahren dient der Sicherung der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Tarifautonomie und soll sicherstellen, dass unter Beteiligung der zuständigen Verbände und obersten Arbeitsbehörden sowie der betroffenen Vereinigung selbst unabhängig von den zufälligen Gegebenheiten des jeweiligen Ausgangsverfahrens ein Höchstmaß an Klarheit über die Befugnis zur tariflichen Normsetzung herbeigeführt wird ( - Rn. 47, BAGE 136, 302; 28. Januar 2008 - 3 AZB 30/07 - Rn. 18). Eine Inzidentprüfung der Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit in einem anderen Rechtsstreit scheidet aus, dies gilt auch für andere Beschlussverfahren (so schon  - zu II der Gründe). Nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG hat ein Gericht das Verfahren bis zur Erledigung eines solchen Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG auszusetzen, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits davon abhängt, ob eine Vereinigung tariffähig oder ob die Tarifzuständigkeit der Vereinigung gegeben ist. Als Ausgangsverfahren kommt jedes gerichtliche Verfahren - auch in einem anderen Rechtsweg - in Betracht. § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG gilt ohne Rücksicht auf Verfahrensart und Gegenstand des Verfahrens ( - zu B III 1 b der Gründe).

121b) Die Aussetzungspflicht besteht im Fall der Entscheidungserheblichkeit (vgl. dazu zB  - Rn. 13) auch in einem Verfahren nach § 98 ArbGG. Dies folgt schon aus dem klaren Wortlaut des § 97 Abs. 5 ArbGG; weder sind danach Verfahren nach § 98 ArbGG von der Aussetzungspflicht ausgenommen noch ergibt sich dies aus anderen Bestimmungen. Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 4. folgt aus § 98 Abs. 6 ArbGG nichts anderes. Diese Bestimmung verpflichtet zur Aussetzung von Rechtsstreiten, in denen es auf die Wirksamkeit einer AVE oder VO entscheidungserheblich ankommt. Sie enthält keine Regelung, ob und inwiefern das Verfahren nach § 98 ArbGG seinerseits - etwa nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG - auszusetzen ist. Der weitere Einwand, die Parteien eines nach § 98 Abs. 6 ArbGG ausgesetzten Verfahrens seien nicht befugt, eine andere als die von dem aussetzenden Gericht für entscheidungserheblich erachtete Frage - Wirksamkeit der jeweiligen AVE oder VO - klären zu lassen (vgl. hierzu  - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 111, 164), woraus folge, dass Tariffähigkeit und -zuständigkeit in dem vorliegenden Verfahren gar nicht geprüft werden dürften, geht fehl. Er verkennt, dass die Fragen der Tariffähigkeit oder -zuständigkeit für die Klärung der Wirksamkeit der AVE notwendige Vorfragen darstellen und daher der vom Ausgangsgericht für entscheidungserheblich erachteten Frage immanent sind. Auch aus dem Grundsatz der Prozessökonomie ergibt sich nichts anderes. § 97 ArbGG lässt auch vergangenheitsbezogene Feststellungen zu ( - Rn. 19, BAGE 145, 211), soweit dafür ein Rechtsschutzinteresse besteht. Dies ist erkennbar der Fall, wenn die Frage der Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit zur Feststellung der Wirksamkeit einer AVE oder VO als Vorfrage geklärt werden muss.

122c) Die Aussetzung eines Verfahrens nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG darf allerdings nur erfolgen, wenn zumindest eine der in § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG genannten Eigenschaften einer Vereinigung aufgrund vernünftiger Zweifel am Vorliegen dieser Eigenschaften streitig ist, wobei im Arbeitsleben geäußerte Vorbehalte zu berücksichtigen und von den Gerichten aufzugreifen sind. Danach ist der Ausgangsrechtsstreit nicht schon dann auszusetzen, wenn die Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung nur von einer Partei ohne Angabe nachvollziehbarer Gründe infrage gestellt wird (vgl.  - Rn. 9, BAGE 142, 366). Ob die Antragsteller solche Zweifel benannt haben, braucht der Senat nicht zu entscheiden, da sich die angegriffenen AVE bereits aus anderen Gründen als rechtsunwirksam erweisen.

123VI. Die AVE VTV 2008 und 2010 sind entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerden allerdings nicht bereits deshalb unwirksam, weil sie nicht im öffentlichen Interesse geboten erscheinen, wie § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF verlangt.

1241. Bei der Frage, ob die AVE eines Tarifvertrags im öffentlichen Interesse geboten erscheint, hat der Beteiligte zu 4. eigenverantwortlich zu prüfen, ob die Vorteile der AVE eines Tarifvertrags etwaige Nachteile überwiegen. Hierbei sind sowohl die Interessen der tarifgebundenen als auch diejenigen der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gegenüberzustellen. Allein das Interesse der Tarifvertragsparteien, welches sie mit ihrem AVE-Antrag zum Ausdruck bringen, genügt ebenso wenig wie das positive Votum des Tarifausschusses (vgl.  - zu B II 1 b cc (2) und zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 44, 322; 10. September 1991 - 1 BvR 561/89 - zu II 3 a der Gründe).

1252. Das „öffentliche Interesse“ kann nicht allgemeingültig definiert werden (eingehend dazu Sittard Voraussetzungen und Wirkungen der Tarifnormerstreckung nach § 5 TVG und dem AEntG S. 169 ff.). Unter anderem sind gesamtwirtschaftliche Daten und die gesamten wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse und Eigenarten des betreffenden Wirtschaftszweigs zu berücksichtigen (Wiedemann/Wank TVG § 5 Rn. 68) sowie arbeitsmarkt- oder sonstige sozialpolitische Erwägungen anzustellen ( 7 C 115.86 - zu 4 a der Gründe, BVerwGE 80, 355; einschränkend ErfK/Franzen § 5 TVG Rn. 13). Das Nachvollziehen eines anerkannten Interesses des Gesetzgebers spricht regelmäßig für ein öffentliches Interesse (vgl.  -; Däubler/Lakies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 117; einschränkend Löwisch/Rieble TVG § 5 Rn. 183). Der demokratisch legitimierte Gesetzgeber ist in besonderem Maße dazu berufen zu definieren, welche Maßnahmen im öffentlichen Interesse liegen. Soweit auf dieser Ebene schon eine parlamentarisch kontrollierte Entscheidung getroffen wurde, spricht der erste Anschein dafür, dass eine normsetzende Maßnahme des Ministeriums, welche auf die Erreichung des vom Gesetzgeber vorgegebenen Ziels gerichtet ist, ebenfalls im öffentlichen Interesse liegt.

1263. Die Entscheidung des Beteiligten zu 4. ein öffentliches Interesse für die AVE anzunehmen, ist nur in beschränktem Umfang gerichtlich nachprüfbar, da ihm ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt ( - zu II 3 b der Gründe, BAGE 74, 226; 28. März 1990 - 4 AZR 536/89 -; ErfK/Franzen § 5 TVG Rn. 13; Wonneberger Die Funktionen der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen S. 125 ff.). Dieser weite Beurteilungsspielraum ist eine Ausprägung des auch mit Rechtsetzungsakten der Exekutive typischerweise verbundenen normativen Ermessens (vgl.  7 C 115.86 - zu 4 a der Gründe mwN aus der Literatur, BVerwGE 80, 355) und kann nicht mit verwaltungsrechtlichen Maßstäben gleichgesetzt werden (vgl. Schaub/Treber ArbR-HdB 16. Aufl. § 205 Rn. 16). Ferner gibt der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF („geboten erscheint“) zu erkennen, dass es sich beim öffentlichen Interesse nicht um einen exakt festzustellenden und überprüfbaren Begriff handelt, sondern um das Ergebnis einer Wertung, welche der Gesetzgeber dem Beteiligten zu 4. übertragen hat (vgl.  - zu II 4 c der Gründe, BAGE 108, 155; NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 81).

1274. Der dem Beteiligten zu 4. eingeräumte Beurteilungsspielraum wird erst dann rechtswidrig ausgeübt, wenn die getroffene Entscheidung in Anbetracht des Zwecks der Ermächtigung in § 5 TVG und der hiernach zu berücksichtigenden öffentlichen und privaten Interessen - einschließlich der Interessen der Tarifvertragsparteien - schlechterdings unvertretbar oder unverhältnismäßig ist (vgl.  - zu II 4 c der Gründe, BAGE 108, 155;  7 C 115.86 - zu 4 a der Gründe, BVerwGE 80, 355;  - Rn. 120). Durch die Stellungnahme- und Einspruchsrechte, wie sie in § 5 Abs. 2 und Abs. 3 TVG geregelt sind, ist eine verfahrensmäßige Absicherung der Interessenabwägung gegeben, die eine ausreichende Gewähr dafür bietet, dass der Beteiligte zu 4. seinen weiten Beurteilungsspielraum sachgerecht nutzt ( - aaO).

1285. Nach diesen Maßstäben ist es nicht zu beanstanden, dass der Beteiligte zu 4. im Rahmen der AVE VTV 2008 und 2010 ein öffentliches Interesse im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF angenommen hat. Für die AVE sprechen mehrere Umstände von erheblichem Gewicht. Nicht tarifgebundenen Arbeitgebern entstehen dadurch keine so großen Nachteile, dass die Entscheidung des Beteiligten zu 4. schlechthin unvertretbar oder unverhältnismäßig und damit das ihm zustehende normative Ermessen bei Rechtsetzungsakten überschritten wäre.

129a) Für die Annahme eines öffentlichen Interesses bei den AVE VTV 2008 und 2010 spricht, dass das im VTV geregelte Urlaubskassenverfahren das vom Gesetzgeber sozialpolitisch gewollte Ziel verfolgt, Arbeitnehmern auch dann den Erwerb zusammenhängender Urlaubsansprüche zu ermöglichen - wie es § 7 Abs. 2 BUrlG vorsieht - und damit die vom Gesetz grundsätzlich nicht gewollte Urlaubsabgeltung (vgl. § 7 Abs. 4 BUrlG) zu vermeiden, wenn sie im laufenden Urlaubsjahr den Arbeitgeber wechseln. Dabei hat der Gesetzgeber in § 13 Abs. 2 BUrlG insbesondere für den Bereich des Baugewerbes vom BUrlG abweichende tarifvertragliche Regelungen zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs zugelassen. Deshalb liegt es nahe, ein öffentliches Interesse dafür anzunehmen, eine solche Regelung - wie sie im Urlaubskassenverfahren bestimmt ist - nicht nur auf unmittelbar tarifgebundene Arbeitsverhältnisse dieser Branche anzuwenden, sondern auf alle Arbeitnehmer unabhängig von ihrer Tarifbindung. Auch die vom VTV mit umfasste zusätzliche Altersversorgung (ZVK) verfolgt ein vom Gesetzgeber sozialpolitisch gewolltes Ziel. Ihr Zweck ist daran ausgerichtet, den Arbeitnehmern unverfallbare Anwartschaften auf eine zusätzliche Altersversorgung zu sichern, wie es der Gesetzgeber mit den Bestimmungen des BetrAVG erreichen will. Die Ausbildungsumlage steht vor dem Hintergrund einer vom Gesetzgeber für sinnvoll gehaltenen geordneten und einheitlichen Berufsausbildung (vgl. § 4 Abs. 1 BBiG), deren Lasten verteilt werden sollen.

130b) Diesen für ein öffentliches Interesse an den AVE VTV 2008 und 2010 sprechenden Umständen stehen insbesondere die Interessen der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber gegenüber, nicht mit Beitragszahlungen an den Beteiligten zu 5. belastet zu werden. Entgegenstehende Interessen nicht tarifgebundener Arbeitnehmer sind in diesem Zusammenhang nicht zu erkennen. Die (zusätzliche) Zahlungsverpflichtung der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber ist allerdings im Ergebnis begrenzt, da sie zur Gewährung von Urlaub und Urlaubsentgelt auch gesetzlich verpflichtet sind und das Urlaubskassenverfahren in seiner praktischen Ausprägung nur einen anderen Abwicklungsweg darstellt. Auch die Ausbildungsumlage verteilt im Wesentlichen nur Lasten gleichmäßig auf die Arbeitgeber, die generell unabhängig von der tarifvertraglichen Regelung entstehen. Die von der AVE VTV 2008 und 2010 erfassten Arbeitgeber profitieren auch dann mittelbar von einer so geförderten Berufsausbildung, wenn sie nicht selbst zu den Ausbildungsbetrieben gehören. Die von ihnen beschäftigten Arbeitnehmer, nach deren Bruttolohnsumme sich der Sozialkassenbeitrag richtet, haben in aller Regel eine Berufsausbildung durchlaufen, die sich die nicht ausbildenden Arbeitgeber zu Nutze machen. Eine effektiv zusätzliche Zahlungsbelastung der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber ergibt sich aus den eigenen Verwaltungskosten des Beteiligten zu 5. sowie der gesetzlich nicht verpflichtend vorgeschriebenen zusätzlichen Altersversorgung für Arbeitnehmer.

131c) Eine Abwägung dieser Interessen vorzunehmen, ist Aufgabe des Beteiligten zu 4. Wenn er sich dazu entschließt, das öffentliche Interesse an einer AVE trotz entgegenstehender Interessen der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber zu bejahen, kann dies angesichts der zweifellos bestehenden Argumente für eine AVE und der auch ohne eine AVE in Teilbereichen bestehenden Zahlungspflichten nicht tarifgebundener Arbeitgeber nicht als schlechterdings unvertretbar oder unverhältnismäßig angesehen werden. Dieser (politische) Bewertungsprozess kann nur darauf überprüft werden, ob die äußersten rechtlichen Grenzen der Rechtsetzungsbefugnis des Beteiligten zu 4. überschritten sind. Solches kann auch unter Beachtung der von den Antragstellern vorgebrachten Argumente nicht angenommen werden. Es kommt insbesondere nicht in Betracht, die Wertungen des zur Normgebung berufenen Beteiligten zu 4. durch die Wertungen der Antragsteller oder des Gerichts zu ersetzen. Die sich aus dem VTV ergebenden Beitragsverpflichtungen nicht tarifgebundener Arbeitgeber sind weder unsinnig noch so belastend ausgestaltet, dass sie rechtlich zu beanstanden wären. Bloße Zweckmäßigkeitserwägungen können bei der gerichtlichen Kontrolle des öffentlichen Interesses nicht ausschlaggebend sein.

132VII. Die AVE VTV 2008 und 2010 sind ebenso wenig wegen Verletzung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften unwirksam. Die AVE VTV 2008 und 2010 sind weder an Art. 80 Abs. 1 GG noch am Maßstab des § 24 VwVfG zu messen.

1331. Die AVE von Tarifverträgen ist im Verhältnis zu den ohne sie nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern ein Rechtsetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung, der seine eigenständige Grundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet und nicht an Art. 80 Abs. 1 GG zu messen ist ( - zu B II 1 b und B II 2 c der Gründe, BVerfGE 44, 322; 15. Juli 1980 - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 - zu B I der Gründe, BVerfGE 55, 7;  - Rn. 15). Weder die AVE eines Tarifvertrags noch deren Ablehnung sind Verwaltungsakte ( VII CB 187.57 - BVerwGE 7, 82; 1. August 1958 - VII A 35.57 - BVerwGE 7, 188). Die AVE ist wegen ihres abstrakt-generellen Charakters gerade das Gegenteil eines Verwaltungsakts, nämlich eine Rechtsnorm (vgl.  7 C 115.86 - zu 3 a der Gründe, BVerwGE 80, 355). Verwaltung ist hingegen die Tätigkeit des Staats außerhalb von Rechtsetzung und Rechtsprechung (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/Schmitz VwVfG 8. Aufl. § 1 Rn. 165; Jellinek Verwaltungsrecht 3. Aufl. § 1 Abs. I S. 6).

1342. Für den Normerlass ist das Verwaltungsverfahrensgesetz, insbesondere der in § 24 VwVfG geregelte Untersuchungsgrundsatz, nicht unmittelbar anwendbar. Das Verwaltungsverfahrensgesetz gilt nach § 1 Abs. 1 VwVfG für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit von Behörden. Verwaltungsverfahren im Sinne dieses Gesetzes ist nach § 9 VwVfG die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsakts oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gerichtet ist. Der Erlass einer AVE stellt Rechtsetzung und keine Verwaltungstätigkeit dar.

1353. Für eine analoge Anwendung von § 24 VwVfG besteht kein Anlass. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl.  6 BN 3.06 - Rn. 4 mwN) ist geklärt, dass es bei der richterlichen Kontrolle untergesetzlicher Normen, soweit keine anderweitigen Rechtsvorschriften bestehen, nur auf das Ergebnis des Rechtsetzungsverfahrens, also auf die erlassene Vorschrift in ihrer regelnden Wirkung, nicht aber auf die die Rechtsnorm tragenden Motive dessen ankommt, der an ihrem Erlass mitgewirkt hat. Soweit der Normgeber zur Regelung einer Frage befugt ist, ist seine Entscheidungsfreiheit eine Ausprägung des auch mit Rechtsetzungsakten der Exekutive typischerweise verbundenen normativen Ermessens. Die Rechtsprechung hat zu respektieren, dass der parlamentarische Gesetzgeber im Rahmen der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen oder Satzungen eigene Gestaltungsfreiräume an den untergesetzlichen Normgeber weiterleitet und ihm damit vorbehaltlich gesetzlicher Beschränkungen die Bewertungsspielräume eröffnet, die sonst dem parlamentarischen Gesetzgeber selbst zustehen. Eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung des Abwägungsvorgangs setzt daher bei untergesetzlichen Normen eine besonders ausgestaltete Bindung des Normgebers an gesetzlich formulierte Abwägungsdirektiven voraus, wie sie etwa im Bauplanungsrecht vorgegeben sind. Sind solche nicht vorhanden, kann die Rechtswidrigkeit der Norm mit Mängeln im Abwägungsvorgang nicht begründet werden. Entscheidend ist dann allein, ob das Ergebnis des Normsetzungsverfahrens den anzulegenden rechtlichen Maßstäben entspricht ( 1 B 222.93 - zu 1 der Gründe; 30. April 2003 - 6 C 6.02 - zu II 1 c ff der Gründe, BVerwGE 118, 128; 26. April 2006 - 6 C 19.05 - Rn. 16, BVerwGE 125, 384). Diese Ansicht wird auch von der verwaltungsrechtlichen Literatur geteilt (vgl. Kopp/Schenke VwGO 22. Aufl. § 47 Rn. 117 f., der auf die bei untergesetzlichen Normen oft gegebene besondere politische Komponente verweist, die sich nicht nach den Grundsätzen strenger Rationalität vollziehe; Sodan/Ziekow VwGO 4. Aufl. § 47 Rn. 353; Eyermann/Schmidt VwGO § 47 Rn. 92). Die Frage lautet nicht, ob der Normgeber konsistent argumentiert hat, sondern ob das in der Norm zum Ausdruck kommende Ergebnis rechtlich bestehen kann, nicht, wie die Norm begründet ist, sondern ob sie begründbar ist (vgl. Bonner Kommentar zum Grundgesetz Stand Juni 2016 Nierhaus Art. 80 Abs. 1 Rn. 355). Für das Normenkontrollverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen zur Überprüfung der Wirksamkeit einer AVE als untergesetzlicher Norm eigener Art gilt nichts anderes (vgl. Sittard Voraussetzungen und Wirkungen der Tarifnormerstreckung nach § 5 TVG und dem AEntG S. 168; Wonneberger Die Funktionen der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen S. 126 ff. zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes).

1364. Für eine Verfassungswidrigkeit von § 11 TVG und der darauf beruhenden TVG-DVO gibt es keine Anhaltspunkte. Insbesondere mangelt es § 11 Nr. 2 TVG nicht an der erforderlichen Bestimmtheit iSv. Art. 80 Abs. 1 GG. Die TVG-DVO dient nur der Ergänzung und Präzisierung des Tarifvertragsgesetzes, insbesondere dessen § 5. Die materiellen Voraussetzungen der AVE sind vom Gesetzgeber unmittelbar in § 5 TVG geregelt. Für die in der TVG-DVO angesprochenen Fragen stellt § 11 TVG auch mit Blick auf das Bestimmtheitserfordernis des Art. 80 Abs. 1 GG eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage dar. Die Grundrechtsrelevanz der TVG-DVO ist vergleichsweise gering, weil sie nur Vorschriften für den praktischen Ablauf des AVE-Verfahrens enthält. Die etwaige Berührung der Grundrechte von Außenseitern ergibt sich dagegen unmittelbar aus der Regelung in § 5 TVG.

1375. Anderweitige Bedenken hinsichtlich der Erfüllung der weiteren verfahrensrechtlichen Voraussetzung der AVE VTV 2008 und 2010 nach dem TVG bzw. der TVG-DVO bestehen nicht. Das Vorliegen eines Antrags der Tarifvertragsparteien auf AVE (§ 5 Abs. 1 Satz 1 TVG), dessen Bekanntmachung im Bundesanzeiger mit bestimmten Fristen (§ 4 Abs. 1 TVG-DVO), die Einberufung des Tarifausschusses unter Beachtung bestimmter Formalien und Fristen (§ 6 TVG-DVO), die Möglichkeit zur Stellungnahme für bestimmte Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Verbände und oberste Arbeitsbehörden der Länder (§ 5 Abs. 2 TVG), das Einvernehmen des Tarifausschusses mit der AVE (§ 5 Abs. 1 Satz 1 TVG, § 7 TVG-DVO) und die Bekanntmachung der AVE im Bundesanzeiger (§ 5 Abs. 7 TVG, § 11 TVG-DVO) hat das Landesarbeitsgericht geprüft und als erfüllt angesehen. Einwendungen hiergegen wurden von keinem Beteiligten erhoben.

138VIII. Die AVE VTV 2008 und 2010 erweisen sich aber als unwirksam, weil sich der zuständige Minister bzw. die zuständige Ministerin nicht mit ihnen befasst hat. Deshalb kann die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts auch nicht im Hinblick auf die gegebene Hilfsbegründung aufrechterhalten werden (§ 98 Abs. 3 Satz 1, § 92 Abs. 2, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 561 ZPO). Da es sich bei der AVE eines Tarifvertrags um einen Akt der exekutiven Normsetzung handelt, muss sich der zuständige Minister in einer Weise damit befasst haben, die aktenkundig verdeutlicht, dass er die beabsichtigte AVE billigt. Dies folgt aus den Grundsätzen des Demokratieprinzips und des Rechtsstaatsprinzips, Art. 20 Abs. 1 bis Abs. 3 GG.

1391. Der Wortlaut von § 5 TVG und der TVG-DVO gibt keinen klaren Aufschluss darüber, ob und in welcher Form sich der zuständige Minister mit der AVE persönlich befassen muss.

140a) In § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG hieß es in der Fassung vom 25. August 1969 - entsprechend der damaligen Wortwahl - „der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung“ könne einen Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklären. Entsprechend waren die Formulierungen in § 5 Abs. 5 und Abs. 6 TVG sowie in anderen Vorschriften des TVG und der TVG-DVO. Durch die Achte Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2304) wurde diese Formulierung ersetzt durch „Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit“ (nunmehr „das Bundesministerium für Arbeit und Soziales“).

141b) Der Wechsel der Terminologie lässt aber keinen Rückschluss auf die Notwendigkeit der persönlichen Befassung des Ministers mit der AVE zu. Das Bundeskabinett hatte in seiner Sitzung am 14. Februar 1950 im Hinblick auf die Terminologie des Grundgesetzes als Amtsbezeichnung der obersten Bundesbehörden die persönliche Form vorgegeben. In Abkehr von dieser Praxis beschloss das Bundeskabinett am 20. Januar 1993 unter Aufhebung des Beschlusses vom 14. Februar 1950 die Einführung der sächlichen Bezeichnungsform für die Bundesministerien („Bundesministerium für/des/der …“) (GMBl. 1993 S. 46). Aus dem in diesem Zusammenhang ergangenen „Gesetz zur Anpassung von Rechtsvorschriften an veränderte Zuständigkeiten oder Behördenbezeichnungen innerhalb der Bundesregierung sowie zur Änderung des Unterlassungsklagengesetzes und des Außenwirtschaftsgesetzes“ vom 16. August 2002 (BGBl. I S. 3165) und § 1 des in Art. 1 enthaltenen Zuständigkeitsanpassungsgesetzes - ZustAnpG - sowie der Gesetzesbegründung vom 7. Mai 2002 zum ZustAnpG (BT-Drs. 14/8977 S. 7) kann entnommen werden, dass die Änderung der Behördenbezeichnung nur deklaratorisch ist und keine Änderung in der Sache beinhaltet. Daraus ist zu ersehen, dass weder die ursprünglich persönliche Form der Bezeichnung in § 5 TVG eine klare gesetzgeberische Entscheidung für das Erfordernis einer persönlichen Befassung des Ministers mit der AVE war, noch dass die Einführung der sächlichen Form eine bewusste Abkehr hiervon darstellen würde. Soweit im Schrifttum möglicherweise unter Fortführung der überholten Terminologie eine Zuständigkeit des „Bundesministers für Arbeit und Soziales“ für die AVE angenommen wird (vgl. Wiedemann/Wank TVG § 5 Rn. 82), sagt dies nichts über ein materielles Befassungserfordernis aus.

1422. Die Rechtsprechung hat sich bislang noch nicht mit der Frage befasst, wer die Entscheidung über den Erlass einer AVE zu treffen oder zu verantworten hat. Soweit sich das Schrifttum mit dieser Frage auseinandersetzt, wird im Ergebnis übereinstimmend, aber mit unterschiedlicher Begründung die Auffassung vertreten, die AVE müsse durch den Minister selbst erfolgen (Däubler/Lakies TVG § 5 Rn. 163; NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 58; Hippmann Allgemeinverbindlicherklärung im Kontext staatlicher Beteiligung bei der Festlegung von Arbeitsbedingungen S. 86 Fn. 50; Löwisch/Rieble TVG § 5 Rn. 165; offenbar auch Deinert in Kittner/Zwanziger/Deinert Arbeitsrecht 8. Aufl. § 8 Rn. 262; MüArbR/Rieble/Klumpp 3. Aufl. Bd. 2 § 179 Rn. 62, 67; wenn auch eher beiläufig Wonneberger Die Funktionen der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen S. 121, 127).

216gg) Auch die Deutsche Rentenversicherung, Statistische Landesämter, Krankenversicherungen, Gewerbeaufsichtsämter oder die Beteiligte zu 8. können hierzu ersichtlich nichts beitragen, da sie zur Arbeitnehmerzahl im Geltungsbereich des VTV weder Daten erheben noch von ihnen erhobene Daten angesichts der Komplexität des VTV Aussagen über eine Schätzgrundlage zur Großen Zahl zuließen. Gleiches gilt für Arbeitgeberverbände der von der Großen Einschränkungsklausel erfassten Branchen, da diese zum einen regelmäßig nur über Zahlen ihrer Mitglieder verfügen, zum anderen nur die Mitglieder bzw. branchenangehörigen Betriebe relevant wären, die ihrerseits arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausüben, die unter den Geltungsbereich des VTV fallen.

217hh) Es ist schließlich weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich, dass es zum Zeitpunkt der AVE VTV 2008 oder 2010 anderweitiges Datenmaterial gegeben hätte, welches annähernd den Geltungsbereich des VTV in betrieblicher und persönlicher Hinsicht abbildet.

218c) Eine weitere Sachaufklärung zur Überprüfung der 50 %-Quote ist unbeschadet der fehlenden Entscheidungserheblichkeit in diesem Verfahren auch nicht geboten, um den Beteiligten Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu einem bislang noch nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zu geben.

219aa) Die Berechnung der Großen Zahl mit und ohne Großer Einschränkungsklausel war in beiden Instanzen Gegenstand eingehender schriftsätzlicher Darlegungen. In einem vor der mündlichen Anhörung vor dem Senat allen Beteiligten übermittelten Hinweis des Vorsitzenden zum geplanten Ablauf der Anhörung wurde ua. auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen.

220bb) Die Beteiligten zu 20. und 21. haben in ihrer Rechtsbeschwerdebegründung geltend gemacht, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht die Große Zahl unter Berücksichtigung der Großen Einschränkungsklausel zugrunde gelegt. Der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1. bis 3. und 9. bis 14. hatte bereits in seiner erstinstanzlichen Antragsschrift gerügt, dass bei der Ermittlung der Quote die Große Einschränkungsklausel nicht berücksichtigt werden dürfe, die Zahlen des Beteiligten zu 5. daher unbrauchbar seien und dieser andererseits auch weder wisse noch wissen könne, welche Betriebe und Betriebsabteilungen zwar vom VTV, nicht aber von der AVE erfasst werden. Diesen Vortrag hat er in seiner Rechtsbeschwerdebegründung ausdrücklich wiederholt. Hierzu haben sich die übrigen Beteiligten, insbesondere die Beteiligten zu 4. bis 8., nicht näher eingelassen. Der Beteiligte zu 4. hat im Zusammenhang mit Erwägungen über anderweitige Möglichkeiten zur Feststellung der Großen Zahl lediglich mitgeteilt, dass die exakte Abbildung des Geltungsbereichs der relevanten Tarifverträge des Baugewerbes schon wegen der Großen Einschränkungsklausel sogar im Rahmen einer direkten Befragung der Betriebe kaum möglich sei.

221cc) Der Beteiligte zu 5. hat in der Rechtsbeschwerde im Schriftsatz vom 15. April 2016 auf Seite 6 ff. ausgeführt, es sei nur statistisches Material verwertbar, dass Aussagen darüber zulasse, wie viele Arbeitnehmer im Geltungsbereich der Tarifverträge für das Baugewerbe beschäftigt seien. Das sei für die Zuordnung zum Baugewerbe deutlich schlechter festzustellen als beispielsweise für das Gebäudereiniger-Handwerk, weil für die Zuordnung zum „Baugewerbe“ aufgrund der unterschiedlichen Zuordnung der in dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV genannten baulichen Leistungen zwischen den Begriffen „Baugewerbe“, „Bauhauptgewerbe“, „Ausbaugewerbe“, „Baunebengewerbe“ etc. unterschieden werden müsse. Als verwertbare Datenquelle für die Erfüllung der 50 %-Quote kämen deshalb ausschließlich die Zahlen der ZVK und die - allerdings modifizierten - Zahlen des Statistischen Bundesamts in Betracht. Die von der ZVK erfasste Zahl der an dem jeweiligen Stichtag an den Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft teilnehmenden Betriebe einschließlich derjenigen Betriebe, für welche ein Beitragskonto eingerichtet wurde, obwohl die Teilnahmepflicht an den Sozialkassenverfahren streitig sei, entspreche der den AVE-Verfahren zugrunde zu legenden Großen Zahl. Bei dieser Zahl seien die in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV bezüglich des betrieblichen Geltungsbereichs aufgeführten Zweige verschiedener Bereiche des Ausbaugewerbes und die von der Großen Einschränkungsklausel erfassten Betriebe unberücksichtigt geblieben. Der Beteiligte zu 5. hat weiter ausgeführt, es erscheine ihm fraglich, ob überhaupt irgendein statistisches Zahlenmaterial verfügbar sei, aus welchem die Zahl der Beschäftigten im Geltungsbereich der Tarifverträge für das Baugewerbe auch nur annähernd erkennbar sei. Keine der verfügbaren amtlichen Statistiken spiegele den Geltungsbereich der Tarifverträge für das Baugewerbe wieder, und zwar weder hinsichtlich des betrieblichen Geltungsbereichs noch hinsichtlich des persönlichen Geltungsbereichs der Tarifverträge. Sowohl hinsichtlich der Einbeziehung der Betriebe in die amtlichen Statistiken als auch hinsichtlich der Einbeziehung der Beschäftigten seien die dort ausgewiesenen Zahlen zum Teil überhöht, zum Teil aber auch zu niedrig. Es mangele deshalb an der notwendigen Aussagekraft aller bekannten statistischen Daten für die Erfüllung der 50 %-Quote.

222dd) Anlässlich der mehrstündigen mündlichen Anhörung der Beteiligten vor dem Senat ist die Berechnung der Großen Zahl umfassend erörtert worden, beispielsweise auch in Bezug auf dem Beteiligten zu 5. zur Verfügung stehende Zahlen über Betriebe, welche Leistungen nach der Winterbeschäftigungs-Verordnung (WinterbeschV) erhalten. „Betriebe des Baugewerbes“ sind nach § 1 Nr. 1 WinterbeschV unter Bezugnahme auf die Baubetriebe-Verordnung (BaubetrV) bestimmt. Die in § 1 BaubetrV aufgeführten Betriebe weichen aber bereits im Detail vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV ab (zB hinsichtlich bestimmter Dämmarbeiten, Betonfertigteilherstellung, Abbruch- oder Steinmetzarbeiten). Außerdem zählen zu den nach § 2 BaubetrV ausgeschlossenen Betrieben zahlreiche, die vom VTV gerade erfasst werden. Selbst wenn der Beteiligte zu 5. über Zahlen zur Anzahl der Arbeitnehmer in Betrieben, die Leistungen nach der WinterbeschV erhalten, zum Zeitpunkt des AVE-Erlasses verfügt haben sollte, wäre auch dies keine geeignete Schätzgrundlage für die Große Zahl bezogen auf den VTV. In der mündlichen Anhörung vor dem Senat haben im Übrigen weder der Beteiligte zu 5. noch die Beteiligten zu 4. oder zu 6. bis 8. trotz dieser Erörterung konkret behauptet, sie verfügten selbst über anderweitiges geeignetes Zahlenmaterial. Ebenso wenig haben die Beteiligten anderweitige Erkenntnisquellen benannt, die bezogen auf den Geltungsbereich des VTV zum Zeitpunkt des Erlasses der AVE über entsprechendes Material verfügt hätten.

2234. Im Hinblick auf die Ausführungen zur Großen Zahl kann dahinstehen, ob die Kleine Zahl zutreffend ermittelt wurde und ob die von den Beteiligten zu 6. und 7. an den Beteiligten zu 4. übermittelten Zahlen zumindest eine Plausibilitätskontrolle erforderlich gemacht und ob sie einer solchen standgehalten hätten.

2245. Da die verwendeten Daten des Beteiligten zu 4. als Schätzgrundlage ungeeignet sind und keine geeigneten anderen, zum Zeitpunkt des Erlasses der AVE vorhandenen und verwertbaren Daten zur Verfügung standen, andererseits aber das Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF positiv feststehen muss, hätte eine AVE nicht erfolgen dürfen. Auf Antrag der Beteiligten zu 1. und 2., 9. bis 14., 19. und 21. ist daher der angegriffene Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg auch aus diesem Grund aufzuheben und die Unwirksamkeit der AVE VTV 2008 und 2010 festzustellen.

225X. Der Beteiligte zu 4. hat gemäß § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG die Entscheidungsformel dieses Beschlusses im Bundesanzeiger bekannt zu machen.

226C. Im vorliegenden Verfahren werden Kosten nicht erhoben, § 2 Abs. 2 GKG.

ECLI Nummer:
ECLI:DE:BAG:2016:210916.B.10ABR33.15.0

Fundstelle(n):
NAAAF-89719

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