Gründe

II.

Die Beschwerde ist unbegründet. Sie war daher zurückzuweisen.

Der beschließende Senat teilt zwar nicht die Auffassung des FG, an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Körperschaftsteuerbescheides bestünden schon deshalb keine ernstlichen Zweifel i. S. des § 69 der Finanzgerichtsordnung (FGO), weil § 8 b Abs. 2 KStG nicht für den als vGA zu beurteilenden Teil eines Veräußerungsgewinns gelte. Die Entscheidung des FG erweist sich aber im Ergebnis als richtig, da die Antragstellerin durch die Veräußerung der Beteiligung weder - dies ist unstreitig - einen Gewinn erzielte noch einen steuerrechtlich zu berücksichtigenden Verlust erlitt.

1. Gemäß § 69 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 FGO ist die Vollziehung eines angefochtenen Steuerbescheides (= Verwaltungsaktes) auf Antrag auszusetzen bzw. - wenn der Bescheid wie im Streitfall bereits vollzogen ist - aufzuheben, soweit ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides bestehen oder - was im Streitfall nicht in Betracht kommt - seine Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Die Rechtmäßigkeit eines Steuerbescheides ist ernstlich zweifelhaft, wenn bei Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund der präsenten Beweismittel, der gerichtsbekannten Tatsachen und des unstreitigen Sachverhalts erkennbar wird, dass aus gewichtigen Gründen Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen oder Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen besteht und sich bei abschließender Klärung dieser Fragen der Bescheid als rechtswidrig erweisen könnte (s. Bundesfinanzhof - BFH -, Beschluss vom 25. Juli 1994 I B 241/93, BFH/NV 1995, 334).

2. Im Streitfall besteht zwischen den Beteiligten - wie auch zwischen der Verwaltung und Teilen des Schrifttums - Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfrage, ob § 8 b Abs. 2 KStG auf vGA Anwendung findet, die Teil eines Veräußerungsgewinns sind.

a) Der Vorentscheidung ist bereits insoweit nicht zu folgen, als das FG die Ermittlung des angeblichen Gewinns aus der Veräußerung der Beteiligung an der LB-Sp. auf § 17 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) gestützt hat. § 17 EStG findet nur auf die Veräußerung von im Privatvermögen gehaltenen Beteiligungen Anwendung. Nach der Rechtsprechung des beschließenden Senats hat eine nach deutschem Recht gegründete GmbH mit Sitz und Geschäftsleitung in Deutschland keine Privatsphäre, sondern nur Betriebsvermögen (vgl. Senatsurteile vom 4. Dezember 1996 I R 54/95, BFHE 182, 123; vom 8. Juli 1998 I R 123/97, BFHE 186, 540). Da die Antragstellerin eine nach deutschem Recht gegründete GmbH mit Sitz und Geschäftsleitung in Deutschland ist, muss ihr Gewinn einschließlich der Gewinne aus Beteiligungsveräußerungen nach § 8 Abs. 1 KStG i. V. m. § 5 Abs. 1 EStG ermittelt werden. Dabei ist § 8 Abs. 2 KStG zusätzlich zu beachten. Zwar kommt eine Anwendung des § 17 EStG auch unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 KStG i. V. m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG in Betracht. § 49 EStG ist im Streitfall jedoch nicht anzuwenden, da die Antragstellerin unbeschränkt steuerpflichtig ist.

b) Ist ein etwaiger Beteiligungsveräußerungsgewinn im Streitfall nach § 8 Abs. 1 KStG i. V. m. § 5 Abs. 1 EStG zu ermitteln, hängt die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Körperschaftsteuerbescheides letztlich davon ab, ob über § 8 Abs. 1 KStG auch dessen Abs. 3 Satz 2 zu den Vorschriften gehört, die bei der Ermittlung eines Veräußerungsgewinns zu beachten sind. Diese Frage wird von der Finanzverwaltung in Tz. 2.1.2 und in Tz. 8.2.2 des Schreibens des Bundesministers der Finanzen (BMF) vom 23. Februar 1983 IV C 5 - S 1341 - 4/83 (BStBl I 1983, 218) sinngemäß bejaht. Beide Textziffern stehen allerdings im Widerspruch zu der Anweisung in Abschn. 41 Abs. 5 Satz 5 der Körperschaftsteuer-Richtlinien (KStR) 1995. für die Richtigkeit der Anweisungen in BStBl I 1983, 218 spricht die bisherige Senatsrechtsprechung. Nach dem Senatsurteil vom 23. Juni 1993 I R 72/92 (BFHE 172, 51, BStBl II 1993, 801) hat § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG zum Ziel, Gewinnminderungen, die durch Gewinnverlagerungen zugunsten eines Gesellschafters eintreten, in ihrer steuerlichen Wirkung zu neutralisieren. Die Korrektur muss deshalb im Regelfall bei dem einzelnen Geschäftsvorfall (hier: Beteiligungsveräußerung) und seinen gewinnmäßigen Auswirkungen (hier: Beteiligungsveräußerungsgewinn) ansetzen, für den eine Gewinnverlagerung angenommen wird (vgl. Wassermeyer in Flick/Wassermeyer/Baumhoff, Kommentar zum Außensteuerrecht, 6. Aufl., § 1 AStG Anm. 213, 253, 263, 797 und 813). Es liegt in der Konsequenz dieser Rechtsprechung, dass es Sinn und Zweck des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist, für Besteuerungszwecke von einem angemessenen Veräußerungserlös auszugehen, wenn Gegenstand einer vGA die Veräußerung der Beteiligung an einer ausländischen Kapitalgesellschaft zu einem unangemessen niedrigen Preis ist. Entsprechend erscheint es folgerichtig, § 8 b Abs. 2 KStG nicht nur auf den vereinbarten, sondern auch auf den aus steuerlichen Gründen korrigierten Veräußerungsgewinn anzuwenden.

c) Den hier wiedergegebenen Überlegungen steht das BFH-Urteil vom 29. Juni 1994 I R 137/93 (BFHE 175, 347) nicht zwingend entgegen. Der Senat hat damals die Auffassung vertreten, die Rechtsfolge des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG setze außerhalb der Steuerbilanz an. An dieser Rechtsprechung hält er fest. Sie betrifft jedoch nur die technische Durchführung der Rechtsfolge einer vGA und schließt es nicht aus, dass dieselbe gedanklich bei dem einzelnen Geschäftsvorfall ansetzt, der sich als Gewinnverlagerung auf den Gesellschafter darstellt. Dies belegt nicht zuletzt der Wortlaut des § 1 Abs. 1 des Außensteuergesetzes (AStG), der in einem engen Verwandtschaftsverhältnis zu § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG steht. Danach ist der Gewinn aus einer (einzelnen) Geschäftsbeziehung so zu ermitteln, als seien innerhalb der Geschäftsbeziehung angemessene Entgelte vereinbart worden. Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 AStG hat den Senat nicht daran gehindert, auch zu dieser Vorschrift die Auffassung zu vertreten, ihre Rechtsfolge setze außerhalb der Steuerbilanz an (vgl. BFH-Urteil vom 30. Mai 1990 I R 97/88, BFHE 160, 567, BStBl II 1990, 875). Wenn das FA demgegenüber meint, es sei zwischen dem originären Steuerbilanzgewinn und dem Betrag zu unterscheiden, der sich durch die Hinzurechnung der vGA ergebe, so betrifft diese Äußerung wiederum nur den technischen Vollzug der Rechtsfolge der vGA, nicht aber die Auslegung des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG seinem Sinn und Zweck nach. Sinngemäß gilt dies auch für den spiegelbildlichen Fall, dass der nahestehende Erwerber einen Überpreis zahlt, der als Einlage zu behandeln ist. Auch in diesem Fall mindert die Einlage den Veräußerungsgewinn, d. h., die Rechtsfolge des § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG setzt unmittelbar bei dem Veräußerungsgewinn an.

3. Im Streitfall kann letztlich unentschieden bleiben, ob § 8 b Abs. 2 KStG auf vGA anzuwenden ist, die aus Anlass eines Unterwertverkaufs einer Beteiligung entstehen. Die Anwendung der Vorschrift setzt jedenfalls einen Veräußerungsgewinn voraus. Daran fehlt es im Streitfall sowohl nach dem Vorbringen der Antragstellerin als auch nach dem des FA. Das FA ist von einem erfolgswirksamen Veräußerungsverlust in Höhe von 129 035 DM ausgegangen, den es durch die Annahme einer vGA neutralisiert hat. Saldiert betrachtet hat das FA den für das Streitjahr erklärten Gewinn nicht erhöht. Die Antragstellerin will dagegen die Rechtsfolge des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG in die Ermittlung des Veräußerungsgewinns einbezogen wissen. Auch dann beträgt der Veräußerungsgewinn jedoch nur 0 DM. Die Anwendung des § 8 b Abs. 2 KStG auf einen Veräußerungsgewinn von 0 DM wirkt sich auf die Höhe der festzusetzenden Körperschaftsteuer nicht aus.

§ 8 b Abs. 2 Satz 2 KStG lässt zwar in der für das Streitjahr geltenden Fassung ,,die Vorschriften über die Abziehbarkeit von Verlusten unberührt, die (u. a.) bei der Veräußerung nach Satz 1 entstehen''. Der Wortlaut der Vorschrift lässt jedoch erkennen, dass sie keine eigenständige Verlustabzugsberechtigung begründet. Sie verweist auf die allgemeinen Vorschriften zur steuerlichen Ermittlung und Berücksichtigung von Verlusten. Auch insoweit bleibt § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG anwendbar.

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen (§ 135 Abs. 2 FGO).