BAG Urteil v. - 5 AZR 53/16

Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt ("equal pay") - Vergleichsentgelt

Leitsatz

Maßgeblich für das Vergleichsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist die Tätigkeit, die der Entleiher dem Leiharbeitnehmer ausdrücklich oder konkludent durch Billigung oder Duldung zugewiesen hat.

Gesetze: § 10 Abs 4 AÜG

Instanzenzug: Az: 10 Ca 81/13 Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Az: 19 Sa 4/14 Urteil

Tatbestand

1Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

2Die 1983 geborene Klägerin war vom bis zum bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Leiharbeitnehmerin beschäftigt und während des gesamten Zeitraums der S AG (Entleiherin und Streitverkündete) überlassen. Die Klägerin erhielt bei einer arbeitsvertraglich vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit von mindestens 35 Wochenstunden einen Bruttostundenlohn von zunächst 14,00 Euro, ab einen solchen von 15,00 Euro.

3Dem Arbeitsverhältnis lag ein Formulararbeitsvertrag vom zugrunde, in dem es ua. heißt:

4Im Anschluss an das Leiharbeitsverhältnis stand die Klägerin vom bis zum in einem Arbeitsverhältnis zur Entleiherin, in dem sie als „B-to-B-Consultant“ beschäftigt wurde. Bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden erhielt sie neben einem Bruttomonatsgehalt von 2.700,00 Euro, einer monatlichen freiwilligen Leistungszulage von 200,00 Euro brutto und einem Weihnachtsgeld von 1.350,00 Euro brutto eine leistungsabhängige variable Vergütung (Bonus) nach einer bei der Entleiherin für Consultants geltenden Bonusregelung.

5Nach vorangegangenem, am anhängig gemachten Mahnverfahren hat die Klägerin mit ihrer Klage für den Zeitraum bis unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG Differenzvergütung verlangt, die sie erstinstanzlich auf der Grundlage der im Arbeitsverhältnis mit der Entleiherin bezogenen Vergütung berechnet hat. Nach einem mit der Entleiherin geführten Prozess auf Auskunft nach § 13 AÜG hat sie im Laufe des Berufungsverfahrens als Vergleichsentgelt dasjenige herangezogen, das der bei der Entleiherin in der Funktion eines „Junior Consultant“ beschäftigte Arbeitnehmer S im Streitzeitraum erhalten haben soll.

6Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

7Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Klägerin sei als Administratorin eingestellt worden und bei der Entleiherin nicht, zumindest nicht von Beginn an, als „Junior Consultant“ eingesetzt gewesen. Ihre Tätigkeit sei mit der des Stammarbeitnehmers S nicht vergleichbar. Zudem dürfe es nicht zu ihren Lasten gehen, sollte die Entleiherin die Klägerin höherwertig eingesetzt haben als im Überlassungsvertrag vorgesehen.

8Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

9Nach der Berufungsverhandlung hat die Beklagte mit Schriftsatz vom der Entleiherin den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten und beantragt die Zurückweisung der Revision der Klägerin.

Gründe

10Die Revision der Klägerin ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage auf Urlaubsabgeltung für die Jahre 2008 und 2009 wendet. Im Übrigen ist die Revision der Klägerin begründet und führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

11I. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage auf Abgeltung weiteren Urlaubs für die Jahre 2008 und 2009 tragend deshalb abgewiesen, weil Urlaub aus diesen Jahren jedenfalls verfallen sei. Das ist frei von Rechtsfehlern.

121. Urlaub ist eine in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f, i der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über Leiharbeit (im Folgenden RL) genannter Regelungsgegenstand und damit eine wesentliche, dem Gebot der Gleichbehandlung unterliegende Arbeitsbedingung iSv. § 10 Abs. 4 AÜG ( - Rn. 26; - 5 AZR 604/14 - Rn. 35, BAGE 153, 75). Für die Dauer der Überlassung steht dem Leiharbeitnehmer ein Urlaubsanspruch in Höhe des (anteiligen) Jahresurlaubs zu, den der Entleiher vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt.

132. Dieser (weitere) Urlaub unterliegt aber - wie bei den Stammarbeitnehmern - den gesetzlichen Regeln und etwaigen im Entleiherbetrieb geltenden ergänzenden Bestimmungen (vgl.  - Rn. 12, BAGE 137, 249). Mithin ist er nach § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG befristet und verfällt am Jahresende, wenn der Arbeitnehmer nicht aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert war (vgl.  - Rn. 32, BAGE 142, 371) und auch ein Übertragungsgrund nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nicht vorlag (sh. dazu  - Rn. 19, BAGE 154, 1).

14Dass die Klägerin gehindert gewesen wäre, von der Beklagten unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG in den Jahren 2008 und 2009 mehr Urlaub zu verlangen als arbeitsvertraglich vereinbart war, lässt ihr Sachvortrag nicht erkennen. Machte sie den nach § 10 Abs. 4 AÜG entstandenen weiteren Urlaub nicht vor dessen Verfall geltend, steht dem weder § 9 Nr. 2 AÜG noch Unionsrecht entgegen (vgl.  - Rn. 53 ff., BAGE 154, 178).

15II. Im Übrigen hat die Revision der Klägerin Erfolg. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann ein Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG nicht verneint werden.

161. Die Beklagte war nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, der Klägerin für die streitgegenständliche Zeit der Überlassung das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. § 2 Arbeitsvertrag verweist - unabhängig davon, ob die sprachlich missglückte Klausel überhaupt dem Transparenzerfordernis des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügte - auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge (vgl.  - Rn. 12 ff., BAGE 144, 306). Das steht zwischen den Parteien auch außer Streit.

172. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch (st. Rspr. seit  - BAGE 144, 306), dessen Höhe sich aus einem Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum ermittelt. Dabei richtet sich das maßgebliche Vergleichsentgelt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht nach den zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vereinbarten Vertragsbedingungen, sondern nach den beim Entleiher geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. Art. 5 Abs. 1 RL gebietet, das Vergleichsentgelt stets tätigkeitsbezogen zu bestimmen: Es ist das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, das ein vergleichbarer Stammarbeitnehmer erhalten hat oder - gibt es einen solchen nicht - der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre (im Einzelnen  - Rn. 23 ff., BAGE 153, 75).

18Dem steht die Erwägung des Landesarbeitsgerichts, es dürfe nicht zu Lasten des Verleihers gehen, wenn der Entleiher den Leiharbeitnehmer anders als im Überlassungsvertrag vereinbart einsetzt, nicht entgegen. Verletzt der Entleiher den Überlassungsvertrag schuldhaft, indem er dem Leiharbeitnehmer eine höherwertige Tätigkeit zuweist, kann der Verleiher Ersatz des ihm dadurch entstehenden Schadens verlangen, § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 241 Abs. 2 BGB (ebenso Bissels jurisPR-ArbR 18/2016 Anm. 3 unter D).

193. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig.

20a) Die Klägerin war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen oder nicht wirksam in das Arbeitsverhältnis einbezogenen Tarifverträgen einzuhalten (vgl.  - Rn. 34 f., BAGE 144, 306, seither st. Rspr.).

21b) Der Anspruch der Klägerin auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht - auch nicht teilweise - verjährt. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

22aa) Der mit der Überlassung entstehende Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt wird mit dem arbeitsvertraglich für die Vergütung bestimmten Zeitpunkt zeitabschnittsweise fällig und unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren, § 195 BGB. Für deren Beginn kommt es - neben dem Entstehen des Anspruchs - nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB darauf an, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die danach erforderliche Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn der Leiharbeitnehmer Kenntnis von der Tatsache hat, dass vergleichbare Stammarbeitnehmer des Entleihers mehr verdienen als er (st. Rspr. seit  - Rn. 22 ff., BAGE 144, 322).

23bb) Der älteste Teil des streitgegenständlichen Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt war nach § 6 Buchst. d Arbeitsvertrag am fällig. Für ihn begann die Verjährungsfrist am (§ 199 Abs. 1 BGB) und endete am . Durch den an diesem Tag beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids wurde der Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, § 167 ZPO. Dem steht die Verzögerung der Zustellung des Mahnbescheids durch die Angabe einer nicht mehr zustellungsfähigen Anschrift der Beklagten nicht entgegen. Die Klägerin hat den Mangel so rechtzeitig behoben, dass der Mahnbescheid innerhalb der Frist des § 691 Abs. 2 ZPO und damit „demnächst“ zugestellt wurde (vgl.  - Rn. 16 ff., BGHZ 150, 221; Zöller/Vollkommer ZPO 31. Aufl. § 691 Rn. 5 mwN).

24III. In welchem Umfang die Klage - mit Ausnahme der auf Abgeltung weiteren Urlaubs für die Jahre 2008 und 2009 (dazu oben Rn. 11 ff.) - begründet ist, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

251. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen ( - Rn. 35 f., BAGE 137, 249; - 5 AZR 294/12 - Rn. 26). Dabei sind das im Betrieb der Entleiherin einem Stammarbeitnehmer gewährte Vergleichsentgelt und das dem Leiharbeitnehmer vom Verleiher gezahlte Entgelt miteinander zu saldieren. Darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe des Anspruchs ist der Arbeitnehmer (vgl.  - Rn. 13 mwN, BAGE 153, 75). Das maßgebliche Vergleichsentgelt kann der Senat aufgrund des bisherigen Vorbringens der Parteien nicht bestimmen.

26a) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin sei im Leiharbeitsverhältnis von der Entleiherin als „Junior Consultant“ eingesetzt gewesen, ist unbehelflich. Denn das Vergleichsentgelt ist tätigkeitsbezogen zu bestimmen und richtet sich nicht nach Funktionsbezeichnungen. Soweit die Klägerin sich im Berufungsverfahren zuletzt auf den Stammarbeitnehmer S berufen hat, räumt sie selbst ein, dass sie „teilweise andere Tätigkeiten durchgeführt hat“.

27Andererseits hat die Entleiherin in ihren Auskünften nach § 13 AÜG deutlich gemacht, dass sie die - anscheinend für die vorgesehene Tätigkeit überqualifizierte - Klägerin nicht daran gehindert hat, überobligatorisch auch „die Behebung der Fehler in Angriff zu nehmen“. Dies spricht dafür, dass die Klägerin jedenfalls im Laufe der Überlassung eine höherwertige Tätigkeit als die im Arbeitsvertrag vereinbarte verrichtet hat. Diese ist für die tätigkeitsbezogene Bestimmung des Vergleichsentgelts ab dem Zeitpunkt maßgeblich, ab dem die Entleiherin sie veranlasst, also aufgrund des ihr überlassenen Weisungsrechts zugewiesen hat, sei es ausdrücklich, sei es konkludent durch Billigung oder Duldung (vgl. zur ähnlichen Problematik bei der quantitativen Mehrarbeit  - Rn. 13 ff.).

28b) Das Landesarbeitsgericht hat auf eine Ergänzung des Sachvortrags nicht hingewirkt (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Es ist deshalb geboten (Art. 103 Abs. 1 GG), der Klägerin in einem erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag und ggf. Beweisantritt zu geben. Sollte es zutreffen, dass - wie die Beklagte behauptet und die Streitverkündete geltend gemacht hat - die Entleiherin im Streitzeitraum bezogen auf die ausgeübte Tätigkeit keine vergleichbaren Stammarbeitnehmer beschäftigte, muss die Klägerin darlegen, welches Arbeitsentgelt sie erhalten hätte, wenn sie für die im Leiharbeitsverhältnis ausgeübte Tätigkeit bei der Entleiherin eingestellt worden wäre. Dazu kann sie von der Entleiherin entsprechende Angaben verlangen, denn die Auskunft nach § 13 AÜG ist das gesetzlich vorgesehene Mittel, das dem Leiharbeitnehmer ermöglichen soll, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berechnen ( - Rn. 22; - 8 AZR 1081/12 - Rn. 18, BAGE 148, 84). In einem solchen Falle kann sich - wie bislang - die Entleiherin nicht darauf zurückziehen, sie hätte die Klägerin nicht für die im Laufe der Überlassung ausgeübte höherwertige Tätigkeit eingestellt. Vielmehr muss die Entleiherin anhand der von ihr ausdrücklich oder konkludent durch Billigung bzw. Duldung zugewiesenen Tätigkeit fiktiv beurteilen, wie sie diese Tätigkeit im Arbeitsverhältnis vergütet hätte. Unterlässt sie dies, können Schadensersatzansprüche der Leiharbeitnehmerin entstehen (vgl.  - Rn. 24 mwN, aaO).

292. Zudem wird im erneuten Berufungsverfahren Folgendes zu beachten sein:

30a) Zur substantiierten Darlegung des Gesamtvergleichs gehört die schriftsätzliche Erläuterung, in welchem Umfang im Überlassungszeitraum Differenzvergütung etwa für geleistete Arbeit, aufgrund krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, gewährten Urlaubs, Freizeitausgleichs oder Abgeltung von Stunden aus einem Arbeitszeitkonto oder eines sonstigen Tatbestands, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt, begehrt wird ( - Rn. 19; - 5 AZR 700/12 - Rn. 44). Daran mangelt es bislang.

31b) Haben die Stammarbeitnehmer ein Monatsgehalt bezogen, richtet sich der Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG auf ein Monatsgehalt und verbietet sich dessen „Herunterrechnen“ auf einen fiktiven Stundenlohn. Ausgangspunkt für die Berechnung der Differenzvergütung ist vielmehr das - gegebenenfalls anteilige - Monatsgehalt, das die Klägerin im Überlassungszeitraum erhalten hätte, wenn sie unmittelbar bei der Entleiherin beschäftigt gewesen wäre (vgl.  - Rn. 32). Hätte bei einer unmittelbaren Beschäftigung die Entleiherin der Klägerin auch einen Bonus versprochen, ist dieser in die Vergleichsberechnung einzubeziehen, sofern die Klägerin darlegen und im Streitfall beweisen kann, dass sie durch die ausgeübte Tätigkeit die Voraussetzungen für einen Bonus in bestimmter Höhe erfüllte.

32c) Ob, wie die Beklagte meint, beim Gesamtvergleich gewährte Verpflegungskostenzuschüsse zu berücksichtigen sind, bemisst sich danach, ob damit - wenn auch in pauschalierter Form - ein der Klägerin tatsächlich entstandener Aufwand erstattet werden sollte (echter Aufwendungsersatz) oder die Leistung sich als „verschleiertes“ und damit steuerpflichtiges Entgelt darstellt ( - Rn. 34 ff.; - 5 AZR 700/12 - Rn. 57).

33d) Soweit die Klägerin die Abgeltung anteiligen Urlaubs für das erste Halbjahr 2010 verlangt, richtet sich dessen Berechnung nach § 7 Abs. 4, § 11 BUrlG (vgl.  - Rn. 27). Maßgeblich ist das Entgelt, das die Klägerin in den letzten 13 Wochen vor der Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses erzielte.

Auf diese Entscheidung wird Bezug genommen in folgenden Gerichtsentscheidungen:


ECLI Nummer:
ECLI:DE:BAG:2016:231116.U.5AZR53.16.0

Fundstelle(n):
BB 2017 S. 628 Nr. 11
DB 2017 S. 7 Nr. 10
DStR 2017 S. 1218 Nr. 22
ZIP 2017 S. 587 Nr. 12
WAAAG-38796

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