BAG Beschluss v. - 10 ABR 48/15

Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung

Leitsatz

1. Das Erfordernis einer aktenkundigen zustimmenden Befassung des zuständigen Ministers mit der Allgemeinverbindlicherklärung vor deren Erlass ist erfüllt, wenn die Bundesregierung auf dessen Kabinettvorlage dem Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 Abs. 3 TVG zustimmt.

2. Zur Bestimmung der sog. Kleinen Zahl nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF ist vorrangig die tatsächliche Anzahl der bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigen Arbeitnehmer zu ermitteln. Es kann auch eine sorgfältige Schätzung ausreichen, deren Grundlagen aufzuklären sind. Das zuständige Ministerium darf sich nicht auf eine rechnerische Kontrolle von Additionen beschränken.

Gesetze: § 2a Abs 1 Nr 5 ArbGG vom , § 83 Abs 1 ArbGG, § 83 Abs 3 ArbGG, § 97 Abs 5 ArbGG vom , § 98 Abs 1 ArbGG vom , § 98 Abs 2 ArbGG vom , § 98 Abs 3 ArbGG vom , § 98 Abs 4 ArbGG vom , § 98 Abs 6 ArbGG vom , § 5 Abs 1 S 1 Nr 1 TVG vom , § 5 Abs 1 S 1 Nr 2 TVG vom , VTV-Bau, Art 9 Abs 3 GG, Art 20 GG, Art 80 Abs 1 GG, Art 30 Abs 2 BGBEG, Art 34 BGBEG, Art 8 EGV 593/2008, Art 9 EGV 593/2008, Art 49 AEUV, Art 56 AEUV, Art 267 Abs 3 AEUV, Art 11 MRK, Art 1 MRKZProt, Art 16 EUGrdRCh, Art 51 Abs 1 S 1 EUGrdRCh, § 79 Abs 2 BVerfGG, § 47 VwGO, § 24 VwVfG

Instanzenzug: LArbG Berlin-Brandenburg Az: 6 BVL 5006/14vorgehend LArbG Berlin-Brandenburg Az: 6 BVL 5006/14 Beschlussnachgehend Az: 10 ABR 67/16 (F) Beschluss: Verwerfungnachgehend Az: 1 BvR 593/17 Nichtannahmebeschluss

Gründe

1A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) vom (BAnz. AT B1) des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom idF des Änderungstarifvertrags vom (AVE VTV 2014).

2Die Beteiligte zu 6. - die Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt (IG BAU) - einerseits sowie der Beteiligte zu 4. - der Zentralverband des Deutschen Baugewerbes e. V. (ZDB) - und der Beteiligte zu 5. - der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e. V. (HDB) - andererseits sind Tarifvertragsparteien von Tarifverträgen für das Baugewerbe, ua. des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom idF des Änderungstarifvertrags vom . Der VTV regelt die Durchführung des in weiteren Tarifverträgen festgelegten Urlaubskassenverfahrens, der zusätzlichen Altersversorgung und der Berufsbildung im Baugewerbe.

3Der Beteiligte zu 7. ist die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK), eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit Rechtsfähigkeit aufgrund staatlicher Verleihung. Er ist die gemeinsame Einzugsstelle für die im Urlaubs- und Berufsbildungsverfahren zu zahlenden tariflich festgelegten Beiträge. Darüber hinaus zieht er bei Arbeitgebern mit Sitz in den alten Bundesländern die Beiträge der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes AG (ZVK) sowie die Beiträge der regionalen Kassen in Bayern und Berlin ein.

4Mit Schreiben vom beantragte der Beteiligte zu 5., zugleich namens und in Vollmacht der Beteiligten zu 4. und 6., bei dem Beteiligten zu 3., dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS), den VTV vom idF des ÄnderungsTV vom mit Einschränkungen beim betrieblichen Geltungsbereich (sog. Große Einschränkungsklausel) mit Wirkung zum für allgemeinverbindlich zu erklären.

5Dabei führte der Beteiligte zu 5. insbesondere aus, dass - beruhend auf Erhebungen des Beteiligten zu 7. einerseits und der Beteiligten zu 4. und 5. andererseits - zum Stichtag in den Betrieben der tarifvertragschließenden Arbeitgeberverbände 438.050 Arbeitnehmer (328.701 gewerbliche Arbeitnehmer, 84.650 Angestellte und 24.699 Auszubildende) beschäftigt gewesen seien (sog. Kleine Zahl). In den vom Beteiligten zu 7. erfassten Betrieben seien zum Stichtag 672.569 Arbeitnehmer (537.742 gewerbliche Arbeitnehmer, 102.401 Angestellte sowie 32.426 Auszubildende) beschäftigt gewesen (sog. Große Zahl).

6Tatsächlich hatte der Beteiligte zu 7. weitere 23.674 gewerbliche Arbeitnehmer und 2.145 Angestellte in von ihm erfassten Betrieben, für die bereits ein Beitragskonto eingerichtet war, die Baubetriebseigenschaft jedoch noch streitig war, an die Tarifvertragsparteien gemeldet. Die Nennung in der Antragstellung unterblieb versehentlich.

7Der Antrag wurde an die obersten Arbeitsbehörden der Länder zur Stellungnahme übermittelt und ebenso wie der Termin für die Verhandlung des Tarifausschusses im Bundesanzeiger bekannt gemacht.

8Mit Schreiben vom legte das Sächsische Staatsministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr gemäß § 5 Abs. 3 TVG Einspruch gegen die beantragte AVE ein.

9In einem Vermerk vom prüfte der Leiter des Referats III a 6 des BMAS, Herr Regierungsdirektor B, das Vorliegen der Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG in der bis zum geltenden Fassung (künftig TVG aF). Dabei stellte er zunächst fest, dass die AVE nur mit Einschränkung des betrieblichen Geltungsbereichs, wie sie sich aus der Großen Einschränkungsklausel ergebe, ergehen solle. Zur Ermittlung der Großen Zahl seien die verfügbaren Erkenntnismittel wie die Daten des Beteiligten zu 7., der Bundesagentur für Arbeit, des Zentralverbands des Deutschen Handwerks, des Statistischen Bundesamts in der Fachserie 4, Reihe 5.1 sowie in der Fachserie 4, Reihe 7.2 auszuwerten. Für die Kleine Zahl zog er die von den Beteiligten zu 4. und 5. ermittelte und im Antrag auf AVE mitgeteilte Zahl von 438.050 Arbeitnehmern heran. Es bestünden keine Gründe, an dieser Zahl zu zweifeln. Auf dieser Grundlage errechnete der Referatsleiter B die folgenden Quoten:

10In der anschließenden Würdigung bevorzugte er bezüglich der Großen Zahl die vom Beteiligten zu 7. (ULAK) mitgeteilte Zahl. Allein diese bilde den Geltungsbereich des VTV in der zur AVE beantragten Form ab. Die Zahlen der anderen Datenquellen seien letztlich ungeeignet, da sie keinen Bezug zum Geltungsbereich des VTV hätten.

11Am tagte der Tarifausschuss unter dem Vorsitz von Herrn Regierungsdirektor B und befürwortete die beantragte AVE.

12Wegen der aufgrund des Einspruchs des Freistaats Sachsen gegen die beantragte AVE nach § 5 Abs. 3 TVG erforderlichen Zustimmung der Bundesregierung wandte sich die Abteilung III des BMAS mit Schreiben vom an Frau Bundesministerin Andrea Nahles. Diese richtete ein Schreiben vom an die Bundesregierung, mit welchem sie unter Angabe näherer Erwägungen die Zustimmung zur Stattgabe des Antrags auf AVE beantragte. Die Bundesregierung stimmte der AVE in ihrer Kabinettssitzung am zu.

13In einem Vermerk vom prüfte Regierungsdirektor B erneut die Voraussetzungen für den Ausspruch der AVE und führte aus, dass ein öffentliches Interesse an der AVE bestehe.

14Mit am 11. bzw. eingegangenen Schreiben übermittelten die Beteiligten zu 4. und 5. nach Anforderung durch den Beteiligten zu 3. die Rücklaufbögen zur Ermittlung der in den Mitgliedsunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer. Am überprüfte der Beteiligte zu 3. diese Rückmeldungen zur Kleinen Zahl und errechnete in seiner Auswertung insgesamt 328.701 gewerbliche Arbeitnehmer, 84.650 Angestellte und 24.699 Auszubildende, wie es schon bei der ursprünglichen Antragstellung mitgeteilt worden war.

15Die Bekanntmachung der AVE VTV 2014 wurde für den Beteiligten zu 3. durch den Referatsleiter B am „im Auftrag“ unterzeichnet und mit Wirkung ab am im Bundesanzeiger veröffentlicht. Am wurde der VTV vom idF vom mit Wirkung ab geändert. Die geänderte Fassung des VTV wurde durch AVE vom (BAnz. AT B3) rückwirkend zum ebenfalls für allgemeinverbindlich erklärt.

16Die Beteiligten zu 1., 2., 8., 9., 11. bis 13., 15. bis 17. sind natürliche bzw. juristische Personen, die ohne Mitglied in einem der tarifvertragschließenden Arbeitgeberverbände gewesen zu sein, vom Beteiligten zu 7. auf Beitragszahlungen in Anspruch genommen werden, mit Ausnahme der Beteiligten zu 1. und 11. auch für das Jahr 2014. Die entsprechenden Verfahren sind zum Teil gemäß § 98 Abs. 6 ArbGG ausgesetzt. Das Beitragskonto des Beteiligten zu 1. wurde vom Beteiligten zu 7. zum geschlossen, da er keine Arbeitnehmer mehr beschäftigt. Rechtsstreitigkeiten betreffend frühere Zeiträume wurden nach vorbehaltlichen Zahlungen des Beteiligten zu 1. durch den Beteiligten zu 7. für erledigt erklärt. Die Beteiligte zu 11., die Beitragsforderungen des Beteiligten zu 7. für das Jahr 2014 befürchtet, wurde von diesem bislang nicht für dieses Jahr zu Zahlungen herangezogen. Der Beteiligte zu 7. hat aber anlässlich der mündlichen Anhörung vor dem Senat mitgeteilt, dass er sich die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Beteiligte zu 11. aus dem Jahr 2014 vorbehalte.

17Der Beteiligte zu 10. ist der Bundesinnungsverband der Elektro- und Informationstechnischen Handwerke (ZVEH). Gemäß seiner Satzung hat er die Aufgabe, Tarifverträge abzuschließen, soweit und solange solche nicht durch Innungen oder Innungsverbände für ihren Bereich abgeschlossen werden. Zu den von ihm abgeschlossenen Tarifverträgen gehören ein „Tarifvertrag über ein Mindestentgelt in den Elektrohandwerken“ aus dem Jahr 1997 nebst Folgetarifverträgen, ein „Tarifvertrag zur Förderung der betrieblichen Altersvorsorge“ aus dem Jahr 2002 sowie ein „Tarifvertrag zur überregionalen Regelung der kollegialen Arbeitnehmerüberlassung“ aus den Jahren 2009 und 2010. Vor dem Verwaltungsgericht Berlin (- VG 4 K 253.12 -) führte der Beteiligte zu 10. seit dem Jahr 2012 ein Verfahren mit dem Ziel, die Unwirksamkeit verschiedener älterer AVE des VTV feststellen zu lassen. Dieser Rechtsstreit, der nicht die AVE VTV 2014 betraf, wurde nach Inkrafttreten des § 98 ArbGG in der ab geltenden Fassung durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beendet.

18Die Beteiligten zu 1., 2., 8. bis 13., 15. bis 17. haben die Auffassung vertreten, die Allgemeinverbindlicherklärung des VTV vom sei aus formellen und materiellen Gründen unwirksam. Es fehle bereits an der Unterschrift des verantwortlichen Ministers. Die AVE verstoße gegen Grundrechte der Antragsteller und gegen Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Auch sei ihre Vereinbarkeit mit Unionsrecht, insbesondere mit Art. 16 GRC, zweifelhaft, was eine Vorlage an den EuGH erforderlich mache.

19Der VTV sei unwirksam, da die Beteiligten zu 4., 5. und 6. nicht tariffähig und/oder tarifzuständig gewesen seien. Insbesondere sei den Beteiligten zu 4. und 5. als Spitzenverbänden die Tariffähigkeit von ihren Mitgliedsverbänden nicht vollständig vermittelt worden. Letztere seien im Übrigen teilweise selbst weder tariffähig noch tarifwillig gewesen.

20Die materiellen Voraussetzungen der AVE hätten nicht vorgelegen. Eine Richtigkeitsvermutung für ministerielle Entscheidungen gebe es nicht. Der Beteiligte zu 3. habe zur Ermittlung der Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF hinsichtlich der Großen Zahl nicht alle greifbaren Quellen ausgeschöpft. Schon deshalb sei der Rechtsakt der Verwaltung nichtig; eine gerichtliche Nachbesserung komme nicht in Betracht. Die Zahlen der ULAK seien materiell unbrauchbar, da sie sich nicht mit dem Geltungsbereich des VTV deckten und von Eigeninteressen geprägt seien. In Wirklichkeit sei zum Zeitpunkt des Erlasses der AVE eine sehr viel größere Zahl von Beschäftigten unter den Geltungsbereich des VTV gefallen. Dies ergebe sich beispielsweise aus Zahlen der Bundesagentur für Arbeit oder der Berufsgenossenschaft Bau. Die Angaben der Beteiligten zu 4. und 5. zur Kleinen Zahl seien unzutreffend. Diese beruhten teilweise auf Schätzungen, bei denen kein einheitlicher Maßstab angelegt worden sei. Der Beteiligte zu 3. habe nicht einmal eine stichprobenartige Überprüfung vorgenommen.

21Das öffentliche Interesse sei lediglich formel- und floskelhaft bejaht und der Beurteilungsspielraum nicht ausgeübt worden. Es habe seitens des Ministers bzw. seines Vertreters keine Abwägung der für und gegen eine AVE vorgebrachten Gesichtspunkte gegeben, vielmehr sei lediglich die Empfehlung des Tarifausschusses vollzogen worden. Der Erhalt der tariflichen Einrichtung dürfe nicht im Wege des Zirkelschlusses das öffentliche Interesse an seinem Erhalt begründen. Die herangezogenen Argumente, insbesondere die behauptete erhöhte Fluktuation im Baugewerbe, seien unzutreffend.

22Die Beteiligten zu 1., 2., 8. bis 13., 15. bis 17. haben beantragt

23Der Beteiligte zu 3. hat beantragt,

24Der Beteiligte zu 7. hat beantragt

25Die Beteiligten zu 3. bis 7. haben die Auffassung vertreten, den Antragstellern fehle die Antragsbefugnis, soweit sie geltend machten, nicht vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst zu sein. Im Übrigen sei die angegriffene AVE wirksam. Die Tarifzuständigkeit der Verbände sei nach der gesetzgeberischen Konzeption nicht Gegenstand des Verfahrens. Ernsthafte Zweifel an deren Vorliegen bestünden im Übrigen nicht.

26Bei der gerichtlichen Prüfung der Rechtmäßigkeit einer AVE sei keine Ermittlung „ins Blaue hinein“ vorzunehmen, sondern es sei detaillierter Vortrag der Beteiligten erforderlich, der Zweifel an dem Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen aufkommen lasse. Solcher Vortrag fehle. Im Übrigen habe der Beteiligte zu 3. ordnungsgemäß entschieden. Die Zahlen der ULAK seien die „geborene Erkenntnisquelle“ für die Große Zahl. Zusätzlich zu den tarifvertraglich vorgeschriebenen Meldungen ermittle die ULAK auch selbst beitragspflichtige Betriebe und erhalte hierzu Hinweise und Informationen von verschiedenen Institutionen, wie zB dem Zoll. Besondere Bedeutung komme ihrer Funktion als gesetzliche Einzugsstelle für die Winterbeschäftigungsumlage zu. Mit Einrichtung des Beitragskontos werde der Betrieb als Baubetrieb erfasst. Bei der Bestimmung der Großen Zahl seien Einschränkungen der AVE hinsichtlich des betrieblichen Geltungsbereichs aufgrund von Sinn und Zweck der Quote zu berücksichtigen. Der Beteiligte zu 3. habe die gemeldeten Zahlen einer Plausibilitätskontrolle durch Vergleich mit den Zahlen des Statistischen Bundesamts unterzogen, die, wenn überhaupt, die einzig heranzuziehenden Zahlen seien. Andere Zahlen seien ungeeignet, da sie weit über den Geltungsbereich des VTV hinausgingen.

27Aus der jährlichen Verbandsumfrage zur Beschäftigtenzahl in tarifgebunden Betrieben, die gekoppelt mit der Beitragsveranlagung erhoben werde, ergäben sich zuverlässige Angaben über die Kleine Zahl. Doppel- und Mehrfachmitgliedschaften seien zwar nicht generell auszuschließen, sie führten aber zu keiner Verfälschung.

28Das öffentliche Interesse an der AVE sei mit Blick auf die Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung, die sich praktisch bewährt habe, zu Recht bejaht worden. Im Baugewerbe seien weniger als 50 % der Beschäftigten ununterbrochen in einem Kalenderjahr bei einem Arbeitgeber beschäftigt, über 60 % der teilnehmenden Betriebe habe nicht mehr als fünf Beschäftigte. Mit den drei Sozialkassensystemen würden unterschiedliche sozial- und tarifpolitische Zwecke verfolgt. Dies seien zum einen die Portabilität der Urlaubsansprüche, der Ausgleich von Nachteilen in der gesetzlichen Rentenversicherung aufgrund unterjähriger Beschäftigung und vorzeitiger Erwerbsminderung und die Bereitstellung einer ausreichenden und qualifizierten Anzahl von Ausbildungsplätzen zur Sicherung des Fachkräftenachwuchses.

29Das Landesarbeitsgericht hat die Anträge aller damaligen Antragsteller auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der AVE VTV 2014 zurückgewiesen und dem positiven Feststellungsantrag des Beteiligten zu 7. stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 1., 2., 8. bis 13., 15. bis 17. ihr Begehren weiter. Der erstinstanzlich Beteiligte zu 14. hat keine Rechtsbeschwerde eingelegt.

30B. Die Rechtsbeschwerden sind zulässig und, soweit eine Antragsbefugnis der Antragsteller gegeben ist (dazu I.), begründet. Die Überprüfung der Wirksamkeit der AVE erfolgt im Beschlussverfahren, in dem der Amtsermittlungsgrundsatz gilt (dazu II.). Hiernach verstößt die AVE weder gegen Verfassungsrecht noch die EMRK. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung der Vereinbarkeit der AVE mit Unionsrecht ist unbeschadet der fehlenden Entscheidungserheblichkeit nicht geboten (dazu III.). Ebenso wenig kommt eine Aussetzung nach § 97 Abs. 5 ArbGG in Betracht (dazu IV.). Beim Erlass der AVE hat das BMAS das öffentliche Interesse zu Recht bejaht (dazu V.) und keine verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften verletzt (dazu VI.). Die zuständige Ministerin hat sich vor Erlass der AVE hiermit in der erforderlichen Weise befasst (dazu VII.). Die AVE vom des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom idF vom (AVE VTV 2014) ist jedoch unwirksam, weil nicht festgestellt werden kann, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber bei Erlass der AVE nicht weniger als 50 vH der unter den Geltungsbereich des VTV fallenden Arbeitnehmer beschäftigt haben (dazu VIII.). Der Beteiligte zu 3. hat gemäß § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG die Entscheidungsformel dieses Beschlusses im Bundesanzeiger bekannt zu machen (IX.).

31I. Die Antragsteller sind - mit Ausnahme der Beteiligten zu 1. und 10. - antragsbefugt und haben ein Interesse an der begehrten Feststellung. Alle am Verfahren zu beteiligenden Vereinigungen oder Stellen sind beteiligt worden.

321. Das Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ist hinsichtlich der angegriffenen AVE VTV 2014 statthaft. Unschädlich ist, dass diese vor Inkrafttreten des § 98 ArbGG nF am erlassen wurde.

33a) Das Tarifautonomiestärkungsgesetz enthält hinsichtlich des Verfahrens zur Überprüfung der Rechtswirksamkeit von AVE oder Rechtsverordnungen (VO) nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG keine Übergangsregelung. Die Normen fanden damit unmittelbar ab ihrem Inkrafttreten Anwendung ( - Rn. 9 f., 12, BAGE 150, 254 [zur Aussetzungspflicht nach § 98 Abs. 6 ArbGG]; BT-Drucks. 18/1558 S. 46; GK-ArbGG/Ahrendt Stand Juni 2016 § 98 Rn. 60; Walker JbArbR Bd. 52 S. 111).

34b) In dem Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG können auch vor Inkrafttreten der Neuregelung erlassene AVE oder VO einer Überprüfung unterzogen werden. Davon geht das Landesarbeitsgericht zu Recht aus. Nach dem Gesetzeswortlaut wird nicht zwischen bereits erlassenen und neuen AVE oder VO unterschieden. Ziel des Gesetzgebers war es, die rechtliche Überprüfung der Erstreckung von Tarifverträgen bei den für Fragen des Arbeits- und Tarifrechts besonders sachnahen Arbeitsgerichten zu konzentrieren, konkurrierende Entscheidungen verschiedener Gerichtsbarkeiten auszuschließen und für mehr Rechtssicherheit zu sorgen. Ausdrücklich sollten dabei bereits anhängige Verfahren von der Aussetzungspflicht erfasst werden (BT-Drs. 18/1558 S. 26, 29, 46). Solche anhängigen Verfahren konnten sich aber denknotwendig nur auf vor Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes bereits erlassene AVE oder VO beziehen. Eine unmittelbare Verpflichtung zur Aussetzung laufender Rechtsstreite nach § 98 Abs. 6 ArbGG würde ins Leere laufen, wenn nicht gleichzeitig nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 Abs. 1 ArbGG in Bezug auf diese AVE oder VO ein entsprechendes Normenkontrollverfahren eingeleitet werden könnte. Dies gilt grundsätzlich auch für bereits außer Kraft getretene AVE oder VO (GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 7; Walker JbArbR Bd. 52 S. 98 f., 111), und zwar unabhängig von der Frage, ob im Einzelfall noch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung besteht.

352. Die Frage der örtlichen Zuständigkeit des Landesarbeitsgerichts ist gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 93 Abs. 2, § 65 ArbGG im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu prüfen. Zur Klarstellung ist allerdings darauf hinzuweisen, dass das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg gemäß § 98 Abs. 2 ArbGG örtlich zuständig war, da das BMAS die streitgegenständliche AVE erlassen hat. Dieses hat nach Ziff. 3 der Bekanntmachung über die Sitzentscheidung der Bundesregierung vom (BGBl. I S. 1725) iVm. den Beschlüssen der Bundesregierung zur Aufteilung der Bundesministerien vom (BT-Drucks. 12/1832 S. 33 f.) und vom (BT-Drucks. 12/2850 S. 35) seinen ersten Dienstsitz in Berlin. Diese Sitzfestlegung ist maßgeblich, soweit Rechts- und Verwaltungsvorschriften an den Sitz einer Behörde anknüpfen.

363. Bei dem Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG handelt es sich um ein Normenkontrollverfahren, dessen Durchführung eine Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 oder Abs. 6 ArbGG voraussetzt. Das Verfahren kann grundsätzlich auch hinsichtlich bereits außer Kraft getretener AVE oder VO eingeleitet werden, sofern der jeweilige Antragsteller weiterhin ein rechtlich anerkennenswertes Feststellungsinteresse an einer entsprechenden Entscheidung darlegt. Antragsbefugnis und Feststellungsinteresse sind hinsichtlich der Antragsteller - mit Ausnahme der Beteiligten zu 1. und 10. - gegeben.

37a) Bei der AVE von Tarifverträgen handelt es sich im Verhältnis zu den nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern weder um einen Verwaltungsakt noch um eine Rechtsverordnung iSv. Art. 80 GG. Vielmehr stellt die AVE einen Rechtsetzungsakt eigener Art (sui generis) zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung dar, der seine eigenständige Grundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet ( - zu B II 1 b und B II 2 c der Gründe, BVerfGE 44, 322; - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 - zu B I der Gründe, BVerfGE 55, 7;  - Rn. 15;  7 C 115.86 - zu 3 a der Gründe, BVerwGE 80, 355).

38b) Mit dem Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG soll die Wirksamkeit von Rechtsnormen, nämlich der AVE als Norm sui generis oder einer VO, außerhalb eines zwischen einzelnen Parteien anhängigen Rechtsstreits überprüft werden können. Der Sache nach handelt es sich um ein abstraktes Normenkontrollverfahren, dass sich - wie aus den Regelungen zur Antragsbefugnis in § 98 Abs. 1 ArbGG deutlich wird (vgl. BT-Drs. 18/1558 S. 45) - an § 47 VwGO orientiert (ErfK/Koch 16. Aufl. § 98 ArbGG Rn. 1; Forst RdA 2015, 25, 34; GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 4; HWK/Treber 7. Aufl. § 98 ArbGG Rn. 1; Walker JbArbR Bd. 52 S. 97). Bei der Ausgestaltung des Verfahrens hat sich der Gesetzgeber eng an Regelungen des Verfahrens nach § 97 ArbGG angelehnt.

39c) Verfahrensgegenstand eines Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ist eine bestimmte Rechtsverordnung oder die Wirksamkeit der AVE eines bestimmten Tarifvertrags. Dies gilt auch dann, wenn in einem Normsetzungsakt mehrere Tarifverträge für allgemeinverbindlich erklärt werden. Der Verfahrensgegenstand ist vom Antragsteller genau zu bezeichnen und die angegriffenen VO oder AVE einschließlich der jeweils erstreckten Tarifverträge sind zu benennen. Wie sich aus § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG ergibt, ist den Gerichten die Frage der Wirksamkeit der Norm im Wege des (negativen oder positiven) Feststellungsantrags zu unterbreiten.

40d) Das Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG erfordert das Vorliegen einer Antragsbefugnis, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Anhörung vorliegen muss; eine Popularklage scheidet aus (allgemeine Meinung, zB ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 21). Die Antragsbefugnis bestimmt sich grundsätzlich nach § 98 Abs. 1 ArbGG.

41aa) Nach § 98 Abs. 1 ArbGG ist antragsbefugt, wer geltend macht, durch die AVE oder die VO oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Die Norm ist insoweit § 47 Abs. 2 VwGO nachgebildet (BT-Drs. 18/1558 S. 45), so dass grundsätzlich auf die in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu § 47 VwGO entwickelten Anforderungen zurückgegriffen werden kann (allgemeine Meinung, vgl. Düwell/Lipke/Reinfelder ArbGG 4. Aufl. § 98 Rn. 6; ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 21; Maul-Sartori NZA 2014, 1305, 1310; HWK/Treber § 98 ArbGG Rn. 5; Walker JbArbR Bd. 52 S. 100). Danach reicht die bloße Behauptung einer Rechtsverletzung für die Annahme einer Antragsbefugnis nicht aus. Der Antragsteller hat vielmehr Tatsachen vorzutragen, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch die angegriffene AVE oder VO oder deren Anwendung in einer eigenen Rechtsposition verletzt wird. Nach dieser sog. Möglichkeitsformel fehlt die Antragsbefugnis nur dann, wenn unter Zugrundelegung des Antragsvorbringens Rechte des Antragstellers offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise verletzt sein können (st. Rspr., zuletzt zB  4 BN 19.12 - Rn. 3; - 3 BN 1.11 - Rn. 3 mwN).

42bb) Eine Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 ArbGG kommt nur für einen Antrag in Betracht, der auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Norm gerichtet ist (negativer Feststellungsantrag). Zwar lässt § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG erkennen, dass auch ein positiver Feststellungsantrag denkbar ist. Ein „vorbeugender“ Antrag auf Feststellung der Wirksamkeit einer AVE oder VO scheitert aber schon daran, dass es an einer möglichen Rechtsverletzung des Antragstellers nach § 98 Abs. 1 ArbGG fehlt (HWK/Treber § 98 ArbGG Rn. 3). Gleiches gilt, wenn eine AVE oder VO noch nicht bekannt gemacht wurde (Walker JbArbR Bd. 52 S. 100).

43cc) Antragsbefugt nach § 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG können natürliche oder juristische Personen sein, die eine Rechtsverletzung geltend machen. Typischerweise werden das Arbeitgeber sein, auf die tarifliche Regelungen erstreckt werden und die dadurch mindestens in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG berührt werden können (GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 22; ausführlich auch zu weiteren möglichen Rechtsverletzungen Rn. 23 ff.), wirtschaftlichen Belastungen unterliegen und/oder denen Sanktionen drohen (vgl. dazu ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; HWK/Treber § 98 ArbGG Rn. 6). Denkbar ist aber auch ein Antrag von anderweitig tarifgebundenen Arbeitnehmern. Dabei bedarf es jeweils der Darlegung der Antragsteller, dass sie aufgrund der Erstreckung der tariflichen Regelung gegenwärtig in ihren Rechten verletzt werden können oder dies zumindest in absehbarer Zeit - unter Beachtung der regelmäßig begrenzten Laufzeit von Tarifverträgen - hinreichend wahrscheinlich ist. Nicht ausreichend hingegen wäre ein nur allgemeines Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit einer AVE oder VO, wenn die betriebliche Tätigkeit erkennbar nicht dem räumlichen und fachlichen Geltungsbereich der erstreckten Tarifregelung zuzuordnen ist und Nachteile für den Antragsteller nicht erkennbar sind.

44dd) Antragsbefugt können nach § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG auch (konkurrierende) Vereinigungen von Arbeitgebern oder Arbeitnehmern sein. Eine Antragsbefugnis ist gegeben, wenn diese konkret geltend machen, in ihrer Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG unmittelbar oder mittelbar durch eine bestimmte AVE oder VO beeinträchtigt zu sein oder in absehbarer Zeit werden zu können. Eine Beeinträchtigung liegt dabei insbesondere in der Gefahr der Verdrängung eigener tariflicher Regelungen. Insoweit sind sie vor staatlicher Einflussnahme auf ihre Normsetzungsbefugnis geschützt ( 8 C 38.09 - Rn. 38 ff., BVerwGE 136, 75). Hinzu kommt eine mögliche Verschlechterung der Position der Vereinigung im Wettbewerb um den Abschluss zukünftiger Tarifverträge, wenn es wegen der praktischen Wirkungen der AVE oder VO aussichtslos erscheint, überhaupt in Tarifverhandlungen einzutreten (ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 28 ff.; Maul-Sartori NZA 2014, 1305, 1310). Weitere Voraussetzung einer Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG ist, dass die jeweilige Tarifvertragspartei nach ihrer Satzung für die Regelung der Angelegenheiten, die in dem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag geregelt sind, tarifzuständig ist (GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 31) und bereits in dem Geltungsbereich der AVE oder VO tätig geworden ist oder hinreichend darlegt, dies zu beabsichtigen und hieran durch die AVE oder VO gehindert zu werden.

45ee) Besonderheiten ergeben sich bei bereits außer Kraft getretenen AVE oder VO. Auch solche können noch Gegenstand eines Verfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG sein (GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 7; HWK/Treber § 98 ArbGG Rn. 5; Walker JbArbR Bd. 52 S. 98 f.). Voraussetzung dafür ist aber, dass sie noch geschützte Rechtspositionen des Antragstellers beeinträchtigen können (vgl. GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 41). Zwar folgt grundsätzlich aus der Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 ArbGG ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung der Unwirksamkeit einer Norm. Wenn die angegriffene AVE oder VO zum Zeitpunkt der Entscheidung über deren Wirksamkeit noch in Kraft ist, bedarf es deshalb keiner weiteren Darlegungen. Anders zu beurteilen ist die Situation, wenn die Norm vor Einleitung oder während der Durchführung des Verfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG außer Kraft getreten ist oder durch eine Neuregelung abgelöst wurde. Für einen Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO ist in diesem Zusammenhang anerkannt, dass er gegen eine bereits aufgehobene Rechtsnorm nur dann zulässig ist, wenn in der Vergangenheit liegende Sachverhalte noch nach ihr zu entscheiden sind und die Norm insoweit noch Wirkungen entfaltet (vgl. zB  6 CN 1.01 -). Übertragen auf Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG hat das zur Folge, dass der Antragsteller hinsichtlich außer Kraft getretener Normen näher darzulegen hat, inwieweit diese ihn noch in geschützten Rechtspositionen beeinträchtigen können (Düwell/Lipke/Reinfelder § 98 Rn. 10; GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 41; im Ergebnis ebenso, allerdings bereits die Antragsbefugnis verneinend Walker JbArbR Bd. 52 S. 99, 104). Für einen Antrag, der auf die rein vergangenheitsbezogene Feststellung der Unwirksamkeit einer AVE oder VO gerichtet ist, ohne dass die erstreckten Tarifnormen noch geschützte Rechtspositionen des Antragstellers beeinträchtigen, fehlt das erforderliche rechtliche Interesse (vgl. zu § 97 ArbGG:  - Rn. 54, BAGE 145, 211; allgemein zum Beschlussverfahren  - zu B I 1 c aa der Gründe, BAGE 91, 235).

46e) Im Fall der Aussetzung eines Rechtsstreits nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG besteht nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG eine Antragsbefugnis für die Parteien dieses Rechtsstreits, die von der Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 ArbGG unabhängig ist.

47aa) Setzt ein Gericht nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG einen Rechtsstreit - ganz gleich welcher Art und in welchem Verfahrensstadium (vgl.  - Rn. 9 ff., BAGE 150, 254) - aus, weil die Entscheidung des Rechtsstreits von der Wirksamkeit einer AVE oder VO abhängt, sind die Parteien dieses Rechtsstreits kraft Gesetzes antragsbefugt (§ 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG). In einem solchen Fall bedarf es - auch im Fall einer außer Kraft getretenen AVE oder VO - keiner Darlegung einer Antragsbefugnis iSv. § 98 Abs. 1 ArbGG oder eines Feststellungsinteresses. Diese folgen vielmehr aus dem Umstand der Aussetzung selbst. Ausreichend - aber auch erforderlich - ist der Vortrag, dass ein Rechtsstreit oder Verfahren, an dem der Antragsteller beteiligt ist, nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ausgesetzt wurde. Dabei ist der entsprechende Aussetzungsbeschluss vorzulegen bzw. dessen vollständiger Inhalt vorzutragen. Dies ist schon wegen der Klärung der Identität der Parteien bzw. der Beteiligten notwendig. Hinzu kommt, dass die Antragsbefugnis sich nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG auf die Vorfrage beschränkt, wegen derer das Gericht das Verfahren ausgesetzt hat. Deshalb muss die jeweils maßgebliche VO oder AVE einschließlich des Tarifvertrags, der erstreckt wurde, genau bestimmt werden können. Gegebenenfalls sind dafür neben der Beschlussformel auch die Gründe der Aussetzungsentscheidung zu berücksichtigen. Lässt sich auch im Wege der Auslegung nicht zuverlässig feststellen, weswegen das Gericht ausgesetzt hat, ist der Aussetzungsbeschluss unbeachtlich und begründet keine Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG. Hingegen ist in einem nach dieser Bestimmung eingeleiteten Verfahren nicht zu prüfen, ob die Vorfrage, wegen derer das Verfahren ausgesetzt wurde, tatsächlich vorgreiflich ist. Etwas anderes gilt nur, wenn das Fehlen der Entscheidungserheblichkeit offensichtlich ist (vgl. zu § 97 ArbGG:  - Rn. 37 ff.; - 1 ABR 5/11 - Rn. 30, BAGE 141, 110).

48bb) Die Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG kann sich - je nach Parteirolle oder Beteiligung im ausgesetzten Verfahren - sowohl auf einen negativen als auch auf einen positiven Feststellungsantrag beziehen (HWK/Treber § 98 ArbGG Rn. 3). Beide Parteien des ausgesetzten Verfahrens sind antragsbefugt und müssen - mit unterschiedlicher Zielrichtung - die Möglichkeit haben, ein Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG einzuleiten, um ihren individuellen Rechtsstreit nach Klärung der Vorfrage zu einem Abschluss bringen zu können.

49f) Ausgehend von diesen Grundsätzen besteht eine Antragsbefugnis der Beteiligten zu 2., 8., 9., 11. bis 13. und 15. bis 17. für deren negative Feststellungsanträge ebenso wie eine Antragsbefugnis des Beteiligten zu 7. für dessen positiven Feststellungsantrag. Hingegen fehlt es hinsichtlich der Beteiligten zu 1. und 10. an einem Feststellungsinteresse für deren negative Feststellungsanträge.

50aa) Die Anträge der Antragsteller richten sich gegen die AVE vom betreffend den VTV vom idF vom . Weitere Tarifverträge der Bauwirtschaft, die ebenfalls für allgemeinverbindlich erklärt wurden, sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

51bb) Eine Antragsbefugnis der Beteiligten zu 2., 8., 9., 11. bis 13. und 15. bis 17. ergibt sich aus § 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG. Sie werden vom Beteiligten zu 7. auf Zahlung von Sozialkassenbeiträgen für den Geltungszeitraum der angegriffenen AVE in Anspruch genommen, ohne Mitglied der tarifvertragschließenden Parteien gewesen zu sein. Auch hinsichtlich der Beteiligten zu 11. berühmt sich der Beteiligte zu 7. solcher Ansprüche und hat sich ausdrücklich vorbehalten, diese noch geltend zu machen. Die Ablösung der AVE durch eine zeitlich nachfolgende AVE ändert hieran nichts, da die entsprechenden Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sind. Dies gilt unabhängig davon, ob der jeweilige Antragsteller im Ausgangsverfahren - wie es teilweise der Fall ist - leugnet, unter den Geltungsbereich des VTV zu fallen. Für eine mögliche Rechtsverletzung ist vielmehr ausreichend, dass er vom Beteiligten zu 7. auf Beitragszahlung in Anspruch genommen wird. Seine rechtlichen Argumente gegen eine Inanspruchnahme werden weder durch § 98 Abs. 1 ArbGG beschränkt noch muss er ein Klageverfahren oder andere drohende Nachteile abwarten, bevor er einen Antrag nach § 98 Abs. 1 ArbGG stellen kann (ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; HWK/Treber § 98 ArbGG Rn. 6). Dies wird gesetzessystematisch dadurch bestätigt, dass die Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 ArbGG gleichrangig neben der nach Abs. 6 steht und nur letztere eine klagweise Inanspruchnahme voraussetzt (vgl. dazu Walker JbArbR Bd. 52 S. 101 f.).

52cc) Der Beteiligte zu 7. ist nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG für seinen positiven Feststellungsantrag antragsbefugt. Er hat einen Aussetzungsbeschluss nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG vorgelegt, der die angegriffene AVE betrifft.

53dd) Hingegen fehlt es dem Beteiligten zu 1. an dem erforderlichen Feststellungsinteresse.

54Es ist nicht zu erkennen, dass der Beteiligte zu 1. durch die AVE VTV 2014 in seinen Rechten verletzt wird oder dies in absehbarer Zeit der Fall sein könnte. Der Beteiligte zu 1. hat seine Antragsbefugnis und sein Feststellungsinteresse auf eine Inanspruchnahme durch den Beteiligten zu 7. gestützt. Er wurde von diesem aber nur für die Zeit bis November 2013 auf Zahlung von Beiträgen in Anspruch genommen. Sein Beitragskonto wurde mit Ablauf des Jahres 2013 geschlossen, da er keine Arbeitnehmer mehr beschäftigte. Ebenso wenig genügt der nicht näher konkretisierte Hinweis des Beteiligten zu 1. auf gegen ihn geltend gemachte Zinsansprüche.

55ee) Der Beteiligte zu 10. hat ein noch bestehendes rechtlich geschütztes Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen AVE nicht hinreichend dargelegt.

56(1) Beim Beteiligten zu 10. handelt es sich um eine Vereinigung von Arbeitgebern iSv. § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG, die geltend macht, in ihren koalitionsmäßigen Rechten aus Art. 9 Abs. 3 GG verletzt zu sein, da ihr tarifpolitischer Spielraum vergangenheits- und zukunftsbezogen durch die AVE beschränkt werde. Dies kann grundsätzlich eine Antragsbefugnis und ein Feststellungsinteresse begründen, wenn die angegriffene AVE oder VO noch in Kraft ist. Gleiches muss regelmäßig dann gelten, wenn diese erst während des laufenden Verfahrens außer Kraft getreten sind. Anderenfalls könnten Koalitionen wegen der typischerweise begrenzten Laufzeit der erstreckten Tarifverträge keinen wirksamen Rechtsschutz nach § 98 ArbGG erlangen (vgl. zur Reichweite des Justizgewährleistungsanspruchs zB  - Rn. 28). Etwas anderes gilt aber, wenn ein Normenkontrollverfahren erst zu einem Zeitpunkt eingeleitet wird, zu dem die AVE oder VO bereits außer Kraft getreten war. Dann bedarf es zur Begründung des Feststellungsinteresses nach § 98 Abs. 1 ArbGG weiterer Darlegungen zur anhaltenden oder anstehenden Rechtsverletzung.

57(2) Der durch die streitgegenständliche AVE für allgemeinverbindlich erklärte VTV vom idF vom ist mit Wirkung vom durch den VTV vom idF vom abgelöst worden, welcher später mit Wirkung ab dem für allgemeinverbindlich erklärt wurde. Erstmals im Februar 2015 hat sich der Beteiligte zu 10. am vorliegenden Verfahren beteiligt. Die Klage in dem von ihm vor Inkrafttreten des § 98 ArbGG nF geführten verwaltungsgerichtlichen Verfahren hatte er Mitte des Jahres 2012 erhoben. Diese hatte die AVE VTV 2014 aber nicht zum Gegenstand. Darüber hinaus hat er selbst vorgebracht, während der Geltungsdauer der angegriffenen AVE Tarifverträge abgeschlossen zu haben, die sich nach ihrem Geltungsbereich mit dem Geltungsbereich des VTV teilweise überschnitten. Welche Auswirkungen die Entscheidung über die Wirksamkeit der AVE VTV 2014 auf sein aktuelles oder zukünftiges Handeln als Tarifvertragspartei und auf seine Rechte aus Art. 9 Abs. 3 GG haben könnte, hat er trotz Hinweis des Senats nicht näher dargelegt. Aus der von ihm angeführten Entscheidung des - 8 C 38.09 - Rn. 55, BVerwGE 136, 75) ergibt sich nichts anderes. Das dortige Verfahren ist zu einem Zeitpunkt eingeleitet worden, als die AVE noch in Kraft war.

58(3) Es kann deshalb dahinstehen, welche Bedeutung für die Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG dem Umstand zuzumessen ist, dass der VTV nach den Bestimmungen der Großen Einschränkungsklausel auf Betriebe, die unmittelbar oder mittelbar Mitglied des Beteiligten zu 10. waren, unter bestimmten Umständen überhaupt nicht erstreckt wurde.

594. Alle nach § 98 Abs. 3, § 83 Abs. 3 ArbGG zu beteiligenden Vereinigungen und Stellen sind im vorliegenden Verfahren vom Landesarbeitsgericht beteiligt worden.

60a) Die Beteiligung an einem Beschlussverfahren ist noch im Rechtsbeschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfen. Personen und Stellen, die bis dahin zu Unrecht nicht gehört wurden, sind auch ohne Rüge zum Verfahren hinzuzuziehen. Dagegen ist im Rechtsbeschwerdeverfahren grundsätzlich nicht von Amts wegen zu prüfen, ob sämtliche in den Vorinstanzen beteiligten Personen, Vereinigungen und Stellen zu Recht angehört wurden. Insoweit gelten die zum Verfahren zur Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Vereinigung nach § 97 ArbGG entwickelten Grundsätze entsprechend (vgl. dazu  - Rn. 17, BAGE 136, 1).

61b) Nach § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG ist die Behörde, die den Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt oder die Rechtsverordnung erlassen hat, kraft Gesetzes zu beteiligen. Im Übrigen bestimmt sich die Beteiligung nach § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 83 Abs. 3 ArbGG, der entsprechend anzuwenden ist. Die Beteiligung richtet sich dementsprechend nach materiellem Recht und setzt voraus, dass die anzuhörenden Personen und Stellen von dem Verfahren nach § 98 ArbGG in einer durch die Rechtsordnung geschützten Rechtsposition unmittelbar betroffen werden. Eine nur mittelbare Betroffenheit oder ein rechtlich nicht geschütztes Interesse, in das Verfahren einbezogen zu werden, reichen nicht aus (vgl. zu § 97 ArbGG:  - Rn. 13, BAGE 145, 205; - 1 ABR 19/10 - Rn. 58, BAGE 136, 302).

62aa) Hiernach sind Beteiligte zunächst diejenigen, die einen Antrag gestellt haben ( - Rn. 14, BAGE 145, 205; GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 36).

63bb) Stets zu beteiligen sind weiterhin die Tarifvertragsparteien, die den Tarifvertrag abgeschlossen haben, der für allgemeinverbindlich erklärt bzw. durch Rechtsverordnung erstreckt wurde. Dies ergibt sich schon aus ihren Antragsrechten nach § 5 TVG, §§ 7, 7a AEntG und § 3a AÜG. Sie sind unmittelbar in ihrer Rechtsstellung als Antragsteller berührt, wenn die AVE oder VO für (un)wirksam erklärt würde (ähnlich zur Frage einer Normerlassklage bei abgelehnter AVE:  7 C 115.86 - zu 4 der Gründe, BVerwGE 80, 355; ebenso Düwell/Lipke/Reinfelder § 98 Rn. 12; GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 39; HWK/Treber § 98 ArbGG Rn. 8; Maul-Sartori NZA 2014, 1305, 1309; Walker JbArbR Bd. 52 S. 107; aA ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 5; noch enger NK-GA/Ulrici § 98 ArbGG Rn. 6: Kreis durch § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG abschließend bestimmt).

64cc) Nicht zu beteiligen sind hingegen Arbeitgeber oder Arbeitnehmer, die zwar vom Geltungsbereich der AVE oder VO erfasst werden, aber keinen eigenen Antrag gestellt haben. Dies gilt auch dann, wenn sie im Verfahren zum Erlass der AVE oder VO eine Stellungnahme abgegeben haben bzw. die Möglichkeit zur Stellungnahme hatten. Für die Annahme einer unmittelbaren Betroffenheit in der Rechtsstellung genügt dies nicht (ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 5). Soweit sie tarifgebunden sind, werden ihre Interessen durch die beteiligten Tarifvertragsparteien in das Verfahren eingebracht. Handelt es sich um Außenseiter, die der AVE oder VO positiv gegenüberstehen, werden ihre Interessen ebenfalls durch die Tarifvertragsparteien vertreten. Soweit sich Außenseiter gegen die AVE oder VO wenden, können sie dies in jeder Lage des Verfahrens durch einen eigenen Antrag tun, für den nur geringe Hürden bestehen (GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 40). Die Beschränkung der nach § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 83 Abs. 3 ArbGG anzuhörenden Stellen ist im Übrigen auch aus Gründen der Verfahrensökonomie geboten. Das Verfahren kann sein Ziel, in angemessener Zeit Rechtssicherheit über die Wirksamkeit einer AVE oder VO zu schaffen (vgl. BT-Drs. 18/1558 S. 29), nur dann erreichen, wenn seine Durchführung nicht durch die Beteiligung einer Vielzahl von anzuhörenden Personen oder Stellen gefährdet ist. Dies wäre aber der Fall, wenn auch einzelne Arbeitgeber oder Arbeitnehmer, ohne dass sie einen Antrag gestellt haben, in ein solches Verfahren - gegebenenfalls noch in ständigem Wechsel - einzubeziehen wären (vgl. zu § 97 ArbGG:  - Rn. 60, BAGE 136, 302; die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen  -).

65dd) Aus denselben Gründen kommt eine Beteiligung konkurrierender Tarifvertragsparteien nicht in Betracht, sofern sie keinen eigenen Antrag gestellt haben (GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 40; aA Maul-Sartori NZA 2014, 1305, 1309; Walker JbArbR Bd. 52 S. 107). Hinzu kommt, dass ohne eine entsprechende Antragstellung für das Gericht oftmals nicht erkennbar wäre, ob nach Satzungslage und Gestaltungwillen der Koalition überhaupt eine Konkurrenzsituation besteht.

66ee) Gleiches gilt grundsätzlich hinsichtlich der Parteien eines nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ausgesetzten Verfahrens; auch diese sind nicht von Amts wegen zu beteiligen. Etwas anderes gilt nur für die Partei, die einen Antrag nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG gestellt hat. Auch in einem solchen Fall bedarf es aber keiner Beteiligung der jeweiligen Gegenpartei, solange diese keinen Antrag stellt (aA Maul-Sartori NZA 2014, 1305, 1309).

67ff) Ebenso wenig kommt - außerhalb von § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG - die Beteiligung einer aufgrund des erstreckten Tarifvertrags errichteten gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien in Betracht. Diese ist lediglich ausführendes Organ zur Umsetzung der tarifvertraglichen Regelungen, ohne insoweit eigene Rechte geltend machen zu können (vgl. zur fehlenden Antragsbefugnis nach § 97 Abs. 1 ArbGG:  - zu B I 1 der Gründe, BAGE 111, 164).

68c) Nach diesen Grundsätzen bestand für den Senat keine Notwendigkeit, über die bereits vom Landesarbeitsgericht beteiligten Personen, Stellen und Vereinigungen hinaus weitere Beteiligungen vorzunehmen. Neben der Beteiligung der Antragsteller ergibt sich die Beteiligung des Beteiligten zu 3. aus § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG und die der Beteiligten zu 4. bis 6. als tarifvertragschließende Parteien aus § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 83 Abs. 3 ArbGG.

69II. Streitigkeiten über die Wirksamkeit einer AVE oder einer entsprechenden VO nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 iVm. § 98 ArbGG sind gemäß § 2a Abs. 2 ArbGG im Beschlussverfahren auszutragen. Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG erforscht das Gericht hierbei den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen, wobei die am Verfahren Beteiligten nach § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken haben. Diese Grundsätze gelten gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG entsprechend im Verfahren zur Überprüfung der Wirksamkeit einer AVE oder VO. Die Reichweite seiner Aufklärungspflicht hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

701. Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gilt für das Beschlussverfahren ein eingeschränkter Amtsermittlungs- bzw. Untersuchungsgrundsatz. Gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist diese Norm im Verfahren über die Wirksamkeit einer AVE oder VO entsprechend anzuwenden. Das Gericht hat alle Tatsachen zu erforschen, die nach seiner Ansicht in Bezug auf den Verfahrensgegenstand entscheidungserheblich sind. Es ist damit dafür verantwortlich, dass die Entscheidung auf einem zutreffenden und vollständig aufgeklärten Sachverhalt beruht (GMP/Matthes/Spinner 8. Aufl. § 83 Rn. 82). Diese Aufklärungspflicht zwingt das Gericht aber nicht zu einer unbegrenzten Amtsermittlungstätigkeit und Beweisaufnahme ( - zu B III 6 der Gründe, BAGE 70, 85). Liegt entsprechender Sachvortrag vor, ist der Sachverhalt in die Richtung, die hierdurch aufgezeigt wird, zu überprüfen. Zur Aufklärungspflicht gehört auch die Ermittlung von Tatsachen, die bisher von keinem Verfahrensbeteiligten in das Verfahren eingeführt worden sind, soweit sie für die Entscheidung über den gestellten Antrag von Bedeutung sind. Das Gericht kann von einer weiter gehenden Sachverhaltsaufklärung erst absehen, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen von einem der Verfahrensbeteiligten vorgetragen worden sind, sie nicht wirksam bestritten werden und sich überdies keine Zweifel an ihrer Richtigkeit aufdrängen. Die Beteiligten können nur Tatsachen, nicht aber Tatbestandsmerkmale unstreitig stellen ( - Rn. 26 f.). Im Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG hat das Landesarbeitsgericht als einzige Tatsacheninstanz (§ 98 Abs. 2 ArbGG) deshalb nach Maßgabe des Untersuchungsgrundsatzes die Wirksamkeit der AVE oder VO unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu überprüfen und ist an Rügen der Parteien nicht gebunden (vgl. auch die st. Rspr. zu § 47 VwGO, zB  4 BN 26.06 - Rn. 8 mwN). Die Prüfung umfasst sowohl die formellen als auch die materiellen Voraussetzungen für den Erlass der AVE oder VO (allgemeine Meinung, ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 6; GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 44, 46; HWK/Treber § 98 ArbGG Rn. 4; Walker JbArbR Bd. 52 S. 107). Maßgeblicher Zeitpunkt der Überprüfung ist der des Erlasses der angegriffenen AVE oder VO (Düwell/Lipke/Reinfelder § 98 Rn. 15).

712. Die Gerichte für Arbeitssachen haben im Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG eine vollständige Prüfung der Wirksamkeit der AVE oder VO nicht erst dann vorzunehmen, wenn die Antragsteller ernsthafte Zweifel an deren Wirksamkeit vortragen, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Eine solche Auffassung wäre mit § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht vereinbar.

72a) Allerdings darf das Gericht zunächst davon ausgehen, dass das Bundesministerium für Arbeit und Soziales bzw. die Obersten Arbeitsbehörden der Länder die AVE eines Tarifvertrags oder eine VO nur unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen erlassen. Der erste Anschein spricht deshalb für deren Rechtmäßigkeit (st. Rspr. vor und nach Inkrafttreten des § 98 ArbGG nF, beginnend mit  - zu IV der Gründe, BAGE 17, 59; zuletzt zB - 10 AZR 959/13 - Rn. 21 mwN, BAGE 149, 84). Diese Rechtsprechung ist vom Bundesverfassungsgericht nicht beanstandet worden (, 1 BvR 439/79 - BVerfGE 55, 7, betreffend ua.  - BAGE 31, 241). An ihr ist entgegen der in den Rechtsbeschwerden vertretenen Auffassung festzuhalten. Ohne Anhaltspunkte hat auch im Beschlussverfahren keine vertiefte Prüfung der Wirksamkeit einer AVE oder VO zu erfolgen. Ein solches Vorgehen entspricht im Übrigen auch der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte bei der Überprüfung von Normen im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO (vgl. zur Benennung nur allgemeiner Zweifel an der Wirksamkeit eines Plans zB  4 B 184.95 - zu II 2 der Gründe; allgemein zu den Grenzen der Amtsermittlung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Eyermann/Geiger VwGO 14. Aufl. § 86 Rn. 10), dem das Verfahren nach § 98 ArbGG nachgebildet ist (Walker JbArbR Bd. 52 S. 97; vgl. oben B I 3 b).

73b) Dies bedeutet aber nicht, dass das Landesarbeitsgericht bei Vorliegen eines zulässigen Antrags nach § 98 ArbGG von sich aus keine Prüfung vorzunehmen hat. Vielmehr hat es sich unter Berücksichtigung der ihm bekannten bzw. von den Antragstellern vorgetragenen Umstände vom Bestehen der gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass der jeweiligen AVE oder VO zu überzeugen. Regelmäßig sind dabei - außer bei völlig substanzlosen Anträgen - die Verfahrensakten der jeweils erlassenden Behörde beizuziehen und auszuwerten. Ergeben sich aus den Verfahrensakten oder aus sonstigen gerichtsbekannten Umständen keine Anhaltspunkte für die Unwirksamkeit der angegriffenen Norm, kann deren Wirksamkeit festgestellt werden. Einer uferlosen Ermittlungstätigkeit „ins Blaue hinein“ bedarf es nicht (GK-ArbGG/Dörner § 83 Rn. 133). Tragen hingegen die Antragsteller oder andere Verfahrensbeteiligte Umstände vor, die Bedenken gegen die formelle oder materielle Wirksamkeit der Norm hervorrufen, hat das Gericht diesen nachzugehen und sich eine eigene Überzeugung zu bilden. Die jeweilige Prüftiefe hängt damit auch davon ab, welcher Vortrag von den Verfahrensbeteiligten gehalten wird. Ermittlungen müssen nur insoweit erfolgen, wie das bisherige Vorbringen der Beteiligten und die schon bekannten Tatsachen bei pflichtgemäßer Würdigung Anhaltspunkte dafür bieten, dass der entscheidungserhebliche Sachverhalt noch weiterer Aufklärung bedarf (GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 45).

74c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Senats zu der Frage, wann ein Verfahren nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auszusetzen ist. Die dortigen Grundsätze können für die Durchführung des Beschlussverfahrens über die Wirksamkeit einer AVE oder VO nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG nicht herangezogen werden.

75aa) Nach der Senatsrechtsprechung kommt die Aussetzung eines Verfahrens nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG nur in Betracht, wenn die Parteien entweder substanziierten Sachvortrag halten, der geeignet ist, ernsthafte Zweifel an der Wirksamkeit der AVE oder VO aufkommen zu lassen, oder entsprechende Tatsachen gerichtsbekannt sind. Besteht hingegen zwischen den Parteien hierüber kein Streit und sind auch von Amts wegen keine solchen Zweifel gerechtfertigt, gibt es keinen Grund zur Aussetzung des Verfahrens ( - Rn. 19, BAGE 150, 254).

76bb) Diese Ausführungen betreffen jedoch nur die Aussetzungspflicht nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG und bewegen sich dort im Spannungsverhältnis zwischen dem arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgrundsatz (§ 9 Abs. 1 ArbGG) und dem Interesse der Parteien am zügigen Abschluss ihres konkreten Rechtsstreits einerseits und dem Ziel der Aussetzungspflicht, divergierende Entscheidungen zu vermeiden. Aussagen zur Reichweite des Amtsermittlungsgrundsatzes im Beschlussverfahren nach § 98 ArbGG sind damit nicht getroffen. Hierauf können sie auch nicht übertragen werden. Vielmehr ist - entsprechend dem Verfahren nach § 97 ArbGG (vgl. dazu  - Rn. 7 ff., BAGE 142, 366) - zu unterscheiden zwischen der Aussetzung eines vorangegangenen Rechtsstreits, in dem es entscheidungserheblich auf die Frage der Wirksamkeit der AVE oder VO ankommen muss, und dem daraufhin eingeleiteten Verfahren nach § 98 ArbGG.

77III. Die AVE von Tarifverträgen nach § 5 TVG verstößt entgegen der in einigen Rechtsbeschwerden vertretenen Auffassung weder gegen Verfassungsrecht noch gegen die Europäische Menschenrechtskonvention. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten.

781. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist das Rechtsinstitut der Allgemeinverbindlicherklärung als Normsetzung sui generis mit dem Grundgesetz vereinbar (grundlegend  - BVerfGE 44, 322; vgl. auch - 1 BvL 4/00 - zu C II 1 a bb der Gründe, BVerfGE 116, 202). Dies gilt auch für die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien (, 1 BvR 439/79 - BVerfGE 55, 7; vgl. auch - 1 BvR 561/89 -). Dem hat sich das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung angeschlossen (zuletzt zB  - Rn. 27, BAGE 149, 84). Weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht werden durch die Antragsteller Gründe benannt, hieran nicht mehr festzuhalten.

792. Aus der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) ergibt sich nichts anderes. Die AVE von Tarifverträgen über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe verstößt weder gegen die durch Art. 11 EMRK geschützte Vereinigungsfreiheit noch führt sie zu einer Verletzung des durch Art. 1 Protokoll Nr. 1 zur EMRK geschützten Eigentumsrechts. Dies hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte durch Urteil vom (- 23646/09 -) zum allgemeinverbindlich erklärten VTV in einer früheren Fassung rechtskräftig entschieden.

803. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union, die die Vereinbarkeit der AVE des VTV mit Unionsrecht zum Gegenstand hätte, kommt ungeachtet der fehlenden Entscheidungserheblichkeit nicht in Betracht. Es fehlt im Hinblick auf die angegriffene AVE an einem Anknüpfungspunkt an das Unionsrecht.

81a) Eine Vorlagepflicht des Senats als national letztinstanzlichem Gericht besteht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV, wenn sich in dem Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, diese entscheidungserheblich ist und nicht bereits Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH war (acte éclairé) und wenn die richtige Anwendung des Unionsrechts nicht derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (acte clair) ( - [Intermodal Transports] Rn. 33, Slg. 2005, I-8151; vgl. zur Vorlagepflicht unter dem Gesichtspunkt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG: , 1562/12, 1563/12, 1564/12 - Rn. 178 ff., BVerfGE 135, 155).

82b) Voraussetzung für eine solche Vorlage sind konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Gegenstand des Rechtsstreits eine Anknüpfung an das Unionsrecht aufweist. Unterfällt ein Sachverhalt nicht dem Unionsrecht und geht es auch nicht um die Anwendung nationaler Regelungen, mit denen Unionsrecht durchgeführt wird, ist der EuGH nicht zuständig. Die Zuständigkeit des EuGH beschränkt sich auf die Prüfung der Bestimmungen des Unionsrechts ( - [Chartry] Rn. 21 ff., Slg. 2011, I-819;  - Rn. 9 mwN, BAGE 140, 76). Als Anknüpfungspunkt kommt grundsätzlich das gesamte unionsrechtliche Primär- und Sekundärrecht in Betracht.

83c) Eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ergibt sich nicht im Hinblick auf Bestimmungen der am in Kraft getretenen Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC).

84aa) Die in Art. 16 GRC anerkannte unternehmerische Freiheit ist Teil des Primärrechts ( - [ANGED] Rn. 17).

85bb) Zum Zeitpunkt des Erlasses der AVE VTV 2014 war die GRC auch bereits in Kraft. Eine Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klärung der Vereinbarkeit der AVE mit Art. 16 GRC scheidet gleichwohl aus, weil die AVE ihrerseits kein Akt der Durchführung des Rechts der Union iSd. Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC darstellt.

86(1) Um festzustellen, ob eine nationale Maßnahme die Durchführung des Rechts der Union iSv. Art. 51 Abs. 1 der Charta betrifft, ist insbesondere zu prüfen, ob mit der fraglichen nationalen Regelung die Durchführung einer Bestimmung des Unionsrechts bezweckt wird, welchen Charakter diese Regelung hat und ob mit ihr andere als die unter das Unionsrecht fallenden Ziele verfolgt werden, selbst wenn sie das Unionsrecht mittelbar beeinflussen kann, sowie ferner, ob es eine Regelung des Unionsrechts gibt, die für diesen Bereich spezifisch ist oder ihn beeinflussen kann ( - [Julian Hernández ua.] Rn. 32 ff.; vgl. auch - C-206/13 - [Siragusa] Rn. 26 f.; möglicherweise weiter gehend - C-617/10 - [Åkerberg Fransson] Rn. 19 bis 22, 27 bis 29; zum Verständnis dieser Entscheidung vgl. auch  - Rn. 91, BVerfGE 133, 277). Ausreichend, aber auch erforderlich ist damit, dass Unionsrecht oder Transformationsnormen des nationalen Rechts angewendet werden (EUArbR/Schubert Art. 51 GRC Rn. 14).

87(2) In Anwendung dieser Grundsätze ist mit der AVE des VTV nicht Unionsrecht durchgeführt worden, da hierdurch der zugrunde liegende Tarifvertrag nicht auf Arbeitsverhältnisse mit ausländischem Vertragsstatut erstreckt wurde. Durch eine AVE nach § 5 TVG findet - jedenfalls im Hinblick auf den VTV - ausschließlich eine Erstreckung auf Arbeitsverhältnisse statt, die deutschem Arbeitsvertragsstatut unterliegen. Eine Anwendbarkeit der Tarifverträge auf Fälle mit Unionsbezug ergibt sich erst aus den Bestimmungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (ebenso GK-ArbGG/Ahrendt § 98 Rn. 27), das seinerseits der Umsetzung der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsende-RL) dient. Bestimmungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes sind jedoch weder unmittelbar noch mittelbar Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG.

88Das gilt auch für Arbeitsverhältnisse mit Auslandsbezug. In den für die streitgegenständlichen Tarifverträge maßgeblichen Fallgestaltungen der Entsendung von Arbeitnehmern liegt im Regelfall eine Anknüpfung an das ausländische Arbeitsvertragsstatut jedenfalls über Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bzw. Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO vor. Dies gilt für die vorübergehende projektbezogene Entsendung von Arbeitnehmern, die beim ausländischen Arbeitgeber bereits im Heimatland eingesetzt wurden, ferner für Arbeitnehmer, die vom ausländischen Arbeitgeber in ihrem Heimatstaat für ein konkretes Projekt in Deutschland angeworben werden und mit denen ein darüber hinausgehendes Arbeitsverhältnis nicht geplant ist. Obwohl im letztgenannten Fall der gewöhnliche Arbeitsort in Deutschland liegt, besteht aufgrund der Staatsangehörigkeit der Parteien bzw. ihres Wohn- und Geschäftsorts regelmäßig eine engere Verbindung zum Heimatort. Gleiches gilt, wenn der ausländische Arbeitgeber seine Arbeitnehmer ständig in wechselnden Staaten einsetzt und daher ein gewöhnlicher Arbeitsort nicht auszumachen ist. Über die einstellende Niederlassung - sofern diese im Heimatland des ausländischen Arbeitgebers liegt - ist hier die Anknüpfung an das ausländische Arbeitsvertragsstatut über Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB bzw. Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO gegeben (vgl. hierzu  - [Schlecker]; Deinert Internationales Arbeitsrecht § 9 Rn. 119 ff., 152; Heuschmid/Schierle in Preis/Sagan Europäisches Arbeitsrecht § 5 Rn. 51 ff.; ErfK/Schlachter Art. 9 Rom I-VO Rn. 12 f.).

89(3) Richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem ausländischen Arbeitsvertragsstatut, finden die streitgegenständlichen allgemeinverbindlichen Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren weder unmittelbar noch über Art. 34 EGBGB bzw. Art. 9 Rom I-VO Anwendung. Dabei kann dahinstehen, ob es insoweit bereits an der Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien für solche Arbeitsverhältnisse fehlt (vgl. dazu zB Preis/Temming Die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse im Kontext des Gemeinschaftsrechts S. 171 ff. [im Rahmen eines Gutachtens für den Vorstand der SOKA-Bau]), denn eine allgemeinverbindliche Tarifnorm, die Arbeitsverhältnisse, die ausländischem Arbeitsstatut unterliegen, nicht erreicht, kann bereits keine Eingriffsnorm iSd. Art. 34 EGBGB bzw. Art. 9 Rom I-VO darstellen. Sie stellt gerade keine Bestimmung des deutschen Rechts dar, die ohne Rücksicht auf das anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regelt ( - zu B II 2 d der Gründe; vgl. auch Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 101 ff. mwN; zum Meinungsstand auch Thüsing/Waas MiLoG/AEntG 2. Aufl. § 3 AEntG Rn. 5). Gegen den Charakter der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren als Eingriffsnormen spricht zudem, dass erst der Gesetzgeber mit den Bestimmungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes deren zwingende Anwendung auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinen im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmer angeordnet hat (vgl. BT-Drs. 16/10486 S. 11, 13). Erst mit dieser Umsetzung von Art. 3 Abs. 1, 2. Spiegelstrich der Entsende-RL sind die Bestimmungen der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge zu international zwingenden Eingriffsnormen geworden ( - zu A II 1 a der Gründe, BAGE 101, 357; vgl. auch - 10 AZR 200/11 - Rn. 22, BAGE 141, 129; Thüsing/Waas aaO). Für eine bloße „Klarstellung“ ergeben sich weder aus dem Gesetz noch aus seiner Begründung Anhaltspunkte.

90d) Eine Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV kommt auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Beschränkung unionsrechtlicher Grundfreiheiten in Betracht.

91aa) Nach der Rechtsprechung des EuGH kann auch die Beschränkung einer Grundfreiheit durch eine nationale Regelung als „Durchführung des Rechts der Union“ iSd. § 51 Abs. 1 GRC angesehen werden. Erweist sich eine nationale Regelung als geeignet, die Ausübung einer oder mehrerer durch den Vertrag garantierter Grundfreiheiten zu beschränken, können die im Unionsrecht vorgesehenen Ausnahmen somit für die betreffende Regelung nur insoweit als Rechtfertigung dieser Beschränkung gelten, als den Grundrechten, deren Wahrung der EuGH zu sichern hat, Genüge getan wird. Nimmt ein Mitgliedstaat im Unionsrecht vorgesehene Ausnahmen in Anspruch, um eine Beschränkung einer durch den Vertrag garantierten Grundfreiheit zu rechtfertigen, gilt dies als Durchführung des Rechts der Union ( - [Pfleger ua.] Rn. 36; zur Kritik hieran vgl. EUArbR/Schubert Art. 51 GRC Rn. 15, 25 f.).

92bb) Der Anwendungsbereich des Unionsrechts ist im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) entsendender ausländischer Arbeitgeber nicht eröffnet. Deshalb kann dahinstehen, ob für eine solche Fragestellung neben den Bestimmungen der Entsende-RL hinsichtlich des Sozialkassenverfahrens noch Raum bleibt.

93Die Dienstleistungsfreiheit verlangt nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung des in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dienstleistenden aufgrund seiner Staatsangehörigkeit, sondern auch die Aufhebung aller Beschränkungen - selbst wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleistende wie für solche aus anderen Mitgliedstaaten gelten -, sofern sie geeignet sind, die Tätigkeiten des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und dort rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen ( - [Mazzoleni und ISA] Rn. 22, Slg. 2001, I-2189). Da - wie dargelegt - durch die AVE selbst keine Erstreckung auf Arbeitsverhältnisse mit ausländischem Vertragsstatut erfolgt, handelt es sich bei ihr bzw. den erstreckten Tarifverträgen nicht um ein Regelwerk nicht öffentlich-rechtlicher Art, das die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen iSd. Rechtsprechung des EuGH kollektiv regelt (vgl. dazu  - [Laval un Partneri] Rn. 98, Slg. 2007, I-11767).

94cc) Gleiches gilt im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV. Als Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit sind alle Maßnahmen anzusehen, die die Ausübung dieser Freiheit verbieten, behindern oder weniger attraktiv machen. Dies umfasst die von einem Mitgliedstaat getroffenen Maßnahmen, die, obwohl sie unterschiedslos anwendbar sind, den Marktzugang von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten betreffen und somit den innergemeinschaftlichen Handel behindern. Maßgeblich ist, ob durch die nationalen Regelungen im Fall des Zugangs die Möglichkeit der betroffenen Unternehmen, ohne Weiteres mit den traditionell im Aufnahmestaat ansässigen Unternehmen wirksam in Wettbewerb zu treten, verringert wird ( - [Kommission./.Italien] Rn. 62 ff., Slg. 2009, I-3491; - C-442/02 - [CaixaBank France] Rn. 11, Slg. 2004, I-8961). Gleichzeitig verbietet die Niederlassungsfreiheit aber auch, dass der Herkunftsmitgliedstaat die Niederlassung eines seiner Staatsangehörigen oder einer nach seinem Recht gegründeten Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat behindert ( - [Viking] Rn. 69, Slg. 2007, I-10779).

95Findet im Fall der Niederlassung eines ausländischen Unternehmens in Deutschland das ausländische Arbeitsvertragsstatut - wie typischerweise in den maßgeblichen Entsendefällen - Anwendung, hat die AVE - wie dargelegt - für solche Arbeitsverhältnisse für sich genommen keine Bedeutung. Findet hingegen auf die Arbeitsverhältnisse einer solchen Niederlassung in Deutschland deutsches Arbeitsrecht Anwendung, wird der VTV durch die AVE zwar auf die dortigen Arbeitsverhältnisse erstreckt. Es sind jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen worden oder erkennbar, dass mit der verpflichtenden Anwendung des VTV eine unmittelbare oder mittelbare Beschränkung der Niederlassungsfreiheit verbunden wäre. Der EuGH hat insoweit bereits entschieden, dass die Wahrnehmung der Koalitionsfreiheit selbst nicht zwangsläufig mit einer Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit verbunden ist ( - [Viking] Rn. 52, aaO). In einem solchen Fall gilt diskriminierungsfrei vollständig das Recht, dass auch für alle anderen Arbeitsverhältnisse, die deutschem Recht unterliegen, gelten würde, unabhängig davon, ob die Niederlassung durch ein Unternehmen oder einen Bürger eines anderen Mitgliedstaats errichtet wurde. Weder die Gründung noch die spätere Niederlassung des Unternehmens sind damit durch die AVE berührt (vgl. beispielhaft zu diesem Aspekt zB  - [Kornhaas] Rn. 28, zu § 64 GmbHG).

96e) Der Anwendungsbereich des Unionsrechts ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerden auch nicht aufgrund der „unionsrechtlichen Determinierung des Urlaubsrechts“ eröffnet. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeit-RL) sichert einen Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub. Der VTV enthält aber keinerlei materiell-rechtliche Regelungen, die einen Bezug hierzu haben; der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub wird durch dessen Bestimmungen nicht berührt ( - zu B II 1 b der Gründe mwN).

97f) Eine Beeinträchtigung unionsrechtlicher Wettbewerbsregelungen durch die AVE liegt nicht vor. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass tarifvertragliche Bestimmungen, die für einen bestimmten Wirtschaftszweig eine verpflichtende Zusatzkrankenversicherung oder einen Rentenfonds einrichten, der mit der Verwaltung eines Zusatzrentensystems betraut ist und für diese beim Staat beantragt wird, eine Pflichtmitgliedschaft vorzusehen, nicht unter den Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Wettbewerbsregelungen fallen (Art. 101 ff. AEUV [Ex-Art. 81 ff. EG];  - [AG2R Prévoyance] Rn. 29 ff., Slg. 2011, I-973; - C-115/97 bis C-117/97 - [Brentjens‘] Slg. 1999, I-6025).

98g) Jedenfalls in Ermangelung eines eindeutigen grenzüberschreitenden Interesses kommt eine Vorlage an den EuGH unter dem Gesichtspunkt der Vereinbarkeit der streitgegenständlichen AVE des VTV mit dem sich aus der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) ergebenden Transparenzgebot nicht in Betracht. Der EuGH hat allerdings angenommen, dass die sich aus Art. 56 AEUV ergebende Transparenzpflicht der von einem Mitgliedstaat vorgenommenen AVE eines von den Arbeitgeberorganisationen und den Arbeitnehmerorganisationen einer Branche geschlossenen Tarifvertrags für sämtliche Arbeitgeber und Arbeitnehmer dieser Branche entgegensteht, mit dem die Verwaltung eines zusätzlichen Pflichtvorsorgesystems für die Arbeitnehmer einem einzigen, von den Tarifpartnern ausgewählten Wirtschaftsteilnehmer übertragen wird, ohne dass die nationale Regelung eine angemessene Öffentlichkeit vorsieht, die es der zuständigen Behörde ermöglicht, mitgeteilte Informationen über das Vorliegen eines günstigeren Angebots in vollem Umfang zu berücksichtigen ( und C-26/14 - [UNIS] Rn. 46).

99Es erscheint jedoch bereits fraglich, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese zum französischen Recht ergangene Entscheidung auch auf Fallgestaltungen übertragbar ist, bei denen eine gemeinsame Einrichtung der tarifvertragschließenden Parteien (hier die ZVK) eine verpflichtende zusätzliche Altersversorgung durchführt und ob insoweit von einer wirtschaftlichen Tätigkeit ausgegangen werden kann. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Die aus der Dienstleistungsfreiheit abgeleitete Transparenzpflicht besteht jedenfalls nur in den Fällen, in denen ein „eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse“ besteht. Ob ein solches grenzüberschreitendes Interesse besteht, ist im Hinblick auf die spezifischen Merkmale des Auftrags anhand sämtlicher einschlägiger Kriterien durch das nationale Gericht zu prüfen ( und C-26/14 - [UNIS] Rn. 27 ff., 32). Das Interesse kann sich ua. aus der wirtschaftlichen Bedeutung der abzuschließenden Vereinbarung, aus dem Ort ihrer Durchführung oder aus technischen Merkmalen ergeben ( - [Belgacom] Rn. 29). Für ein solches eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen AVE gibt es vorliegend keine Anhaltspunkte. Soweit erkennbar, hat sich bisher weder in einem der anhängigen Rechtsstreite noch in anderen Rechtsstreiten, die das Sozialkassenverfahren oder die AVE des VTV betreffen, eine Partei oder ein Beteiligter auf einen solchen Aspekt berufen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ein wirtschaftliches Unternehmen mit Sitz im In- oder Ausland zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen AVE Interesse an der Durchführung der zusätzlichen Altersversorgung bekundet hätte. Hinzu kommt, dass der Ort der Durchführung nach den damals maßgeblichen tarifvertraglichen Regelungen auf die Beschäftigten der Bauwirtschaft in den alten Bundesländern beschränkt war.

100IV. Der Rechtsstreit ist nicht nach § 97 Abs. 5 ArbGG auszusetzen.

1011. Nach § 5 Abs. 1 TVG aF war Voraussetzung für die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 vH der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer beschäftigen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF) und die AVE im öffentlichen Interesse geboten erscheint (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF). Dies setzt zunächst voraus, dass es sich bei der für allgemeinverbindlich erklärten Fassung des VTV um einen wirksamen Tarifvertrag im Sinne des TVG gehandelt hat. Neben ihrer formellen Wirksamkeit verlangt dies die Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit der jeweiligen Tarifvertragsparteien (allgemeine Meinung, zB Kempen/Zachert/Seifert TVG 5. Aufl. § 5 Rn. 42; Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 5 Rn. 41; Wiedemann/Wank TVG 7. Aufl. § 5 Rn. 52). Deren Fehlen wird von den Antragstellern gerügt.

1022. Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 97 Abs. 5 ArbGG kommt aber nicht in Betracht, da es auf die Frage der Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit einer der tarifvertragschließenden Parteien nicht entscheidungserheblich ankommt.

103a) Nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG ist die Entscheidung über die Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit einer Vereinigung ausschließlich in einem besonderen Beschlussverfahren nach diesen Vorschriften zu treffen. Dort ist eine solche Frage mit Wirkung für und gegen jedermann zu klären (§ 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG). Das Verfahren dient der Sicherung der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Tarifautonomie und soll sicherstellen, dass unter Beteiligung der zuständigen Verbände und obersten Arbeitsbehörden sowie der betroffenen Vereinigung selbst unabhängig von den zufälligen Gegebenheiten des jeweiligen Ausgangsverfahrens ein Höchstmaß an Klarheit über die Befugnis zur tariflichen Normsetzung herbeigeführt wird ( - Rn. 47, BAGE 136, 302; - 3 AZB 30/07 - Rn. 18). Eine Inzidentprüfung der Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit in einem anderen Rechtsstreit scheidet aus, dies gilt auch für andere Beschlussverfahren (so schon  - zu II der Gründe). Nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG hat ein Gericht das Verfahren bis zur Erledigung eines solchen Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG auszusetzen, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits davon abhängt, ob eine Vereinigung tariffähig oder ob die Tarifzuständigkeit der Vereinigung gegeben ist. Als Ausgangsverfahren kommt jedes gerichtliche Verfahren - auch in einem anderen Rechtsweg - in Betracht. § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG gilt ohne Rücksicht auf Verfahrensart und Gegenstand des Verfahrens ( - zu B III 1 b der Gründe).

104b) Die Aussetzungspflicht besteht im Fall der Entscheidungserheblichkeit (vgl. dazu zB  - Rn. 13) auch in einem Verfahren nach § 98 ArbGG. Dies folgt schon aus dem klaren Wortlaut des § 97 Abs. 5 ArbGG; weder sind danach Verfahren nach § 98 ArbGG von der Aussetzungspflicht ausgenommen noch ergibt sich dies aus anderen Bestimmungen. Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 3. folgt aus § 98 Abs. 6 ArbGG nichts anderes. Diese Bestimmung verpflichtet zur Aussetzung von Rechtsstreiten, in denen es auf die Wirksamkeit einer AVE oder VO entscheidungserheblich ankommt. Sie enthält keine Regelung, ob und inwiefern das Verfahren nach § 98 ArbGG seinerseits - etwa nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG - auszusetzen ist. Der weitere Einwand, die Parteien eines nach § 98 Abs. 6 ArbGG ausgesetzten Verfahrens seien nicht befugt, eine andere als die von dem aussetzenden Gericht für entscheidungserheblich erachtete Frage - Wirksamkeit der jeweiligen AVE oder VO - klären zu lassen (vgl. hierzu  - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 111, 164), woraus folge, dass Tariffähigkeit und -zuständigkeit in dem vorliegenden Verfahren gar nicht geprüft werden dürften, geht fehl. Er verkennt, dass die Fragen der Tariffähigkeit oder -zuständigkeit für die Klärung der Wirksamkeit der AVE notwendige Vorfragen darstellen und daher der vom Ausgangsgericht für entscheidungserheblich erachteten Frage immanent sind. Auch aus dem Grundsatz der Prozessökonomie ergibt sich nichts anderes. § 97 ArbGG lässt auch vergangenheitsbezogene Feststellungen zu ( - Rn. 19, BAGE 145, 211), soweit dafür ein Rechtsschutzinteresse besteht. Dies ist erkennbar der Fall, wenn die Frage der Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit zur Feststellung der Wirksamkeit einer AVE oder VO als Vorfrage geklärt werden muss.

105c) Die Aussetzung eines Verfahrens nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG darf allerdings nur erfolgen, wenn zumindest eine der in § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG genannten Eigenschaften einer Vereinigung aufgrund vernünftiger Zweifel am Vorliegen dieser Eigenschaften streitig ist, wobei im Arbeitsleben geäußerte Vorbehalte zu berücksichtigen und von den Gerichten aufzugreifen sind. Danach ist der Ausgangsrechtsstreit nicht schon dann auszusetzen, wenn die Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung nur von einer Partei ohne Angabe nachvollziehbarer Gründe infrage gestellt wird (vgl.  - Rn. 9, BAGE 142, 366). Ob die Antragsteller solche Zweifel benannt haben, braucht der Senat nicht zu entscheiden, da sich die angegriffene AVE bereits aus anderen Gründen als rechtsunwirksam erweist.

106V. Die AVE VTV 2014 ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerden allerdings nicht bereits deshalb unwirksam, weil sie nicht im öffentlichen Interesse geboten erscheint, wie § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF verlangt.

1071. Bei der Frage, ob die AVE eines Tarifvertrags im öffentlichen Interesse geboten erscheint, hat der Beteiligte zu 3. eigenverantwortlich zu prüfen, ob die Vorteile der AVE eines Tarifvertrags etwaige Nachteile überwiegen. Hierbei sind sowohl die Interessen der tarifgebundenen als auch diejenigen der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gegenüberzustellen. Allein das Interesse der Tarifvertragsparteien, welches sie mit ihrem AVE-Antrag zum Ausdruck bringen, genügt ebenso wenig wie das positive Votum des Tarifausschusses (vgl.  - zu B II 1 b cc (2) und zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 44, 322; - 1 BvR 561/89 - zu II 3 a der Gründe).

1082. Das „öffentliche Interesse“ kann nicht allgemeingültig definiert werden (eingehend dazu Sittard Voraussetzungen und Wirkungen der Tarifnormerstreckung nach § 5 TVG und dem AEntG S. 169 ff.). Unter anderem sind gesamtwirtschaftliche Daten und die gesamten wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse und Eigenarten des betreffenden Wirtschaftszweigs zu berücksichtigen (Wiedemann/Wank TVG § 5 Rn. 68) sowie arbeitsmarkt- oder sonstige sozialpolitische Erwägungen anzustellen ( 7 C 115.86 - zu 4 a der Gründe, BVerwGE 80, 355; einschränkend ErfK/Franzen § 5 TVG Rn. 13). Das Nachvollziehen eines anerkannten Interesses des Gesetzgebers spricht regelmäßig für ein öffentliches Interesse (vgl.  -; Däubler/Lakies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 117; einschränkend Löwisch/Rieble TVG § 5 Rn. 183). Der demokratisch legitimierte Gesetzgeber ist in besonderem Maße dazu berufen zu definieren, welche Maßnahmen im öffentlichen Interesse liegen. Soweit auf dieser Ebene schon eine parlamentarisch kontrollierte Entscheidung getroffen wurde, spricht der erste Anschein dafür, dass eine normsetzende Maßnahme des Ministeriums, welche auf die Erreichung des vom Gesetzgeber vorgegebenen Ziels gerichtet ist, ebenfalls im öffentlichen Interesse liegt.

1093. Die Entscheidung des Beteiligten zu 3. ein öffentliches Interesse für die AVE anzunehmen, ist nur in beschränktem Umfang gerichtlich nachprüfbar, da ihm ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt ( - zu II 3 b der Gründe, BAGE 74, 226; - 4 AZR 536/89 -; ErfK/Franzen § 5 TVG Rn. 13; Wonneberger Die Funktionen der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen S. 125 ff.). Dieser weite Beurteilungsspielraum ist eine Ausprägung des auch mit Rechtsetzungsakten der Exekutive typischerweise verbundenen normativen Ermessens (vgl.  7 C 115.86 - zu 4 a der Gründe mwN aus der Literatur, BVerwGE 80, 355) und kann nicht mit verwaltungsrechtlichen Maßstäben gleichgesetzt werden (vgl. Schaub/Treber ArbR-HdB 16. Aufl. § 205 Rn. 16). Ferner gibt der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF („geboten erscheint“) zu erkennen, dass es sich beim öffentlichen Interesse nicht um einen exakt festzustellenden und überprüfbaren Begriff handelt, sondern um das Ergebnis einer Wertung, welche der Gesetzgeber dem Beteiligten zu 3. übertragen hat (vgl.  - zu II 4 c der Gründe, BAGE 108, 155; NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 81).

1104. Der dem Beteiligten zu 3. eingeräumte Beurteilungsspielraum wird erst dann rechtswidrig ausgeübt, wenn die getroffene Entscheidung in Anbetracht des Zwecks der Ermächtigung in § 5 TVG und der hiernach zu berücksichtigenden öffentlichen und privaten Interessen - einschließlich der Interessen der Tarifvertragsparteien - schlechterdings unvertretbar oder unverhältnismäßig ist (vgl.  - zu II 4 c der Gründe, BAGE 108, 155;  7 C 115.86 - zu 4 a der Gründe, BVerwGE 80, 355;  - Rn. 120). Durch die Stellungnahme- und Einspruchsrechte, wie sie in § 5 Abs. 2 und Abs. 3 TVG geregelt sind, ist eine verfahrensmäßige Absicherung der Interessenabwägung gegeben, die eine ausreichende Gewähr dafür bietet, dass der Beteiligte zu 3. seinen weiten Beurteilungsspielraum sachgerecht nutzt ( - aaO).

1115. Nach diesen Maßstäben ist es nicht zu beanstanden, dass der Beteiligte zu 3. im Rahmen der AVE VTV 2014 ein öffentliches Interesse im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF angenommen hat. Für die AVE sprechen mehrere Umstände von erheblichem Gewicht. Nicht tarifgebundenen Arbeitgebern entstehen dadurch keine so großen Nachteile, dass die Entscheidung des Beteiligten zu 3. schlechthin unvertretbar oder unverhältnismäßig und damit das ihm zustehende normative Ermessen bei Rechtsetzungsakten überschritten wäre.

112a) Für die Annahme eines öffentlichen Interesses bei der AVE VTV 2014 spricht, dass das im VTV geregelte Urlaubskassenverfahren das vom Gesetzgeber sozialpolitisch gewollte Ziel verfolgt, Arbeitnehmern auch dann den Erwerb zusammenhängender Urlaubsansprüche zu ermöglichen - wie es § 7 Abs. 2 BUrlG vorsieht - und damit die vom Gesetz grundsätzlich nicht gewollte Urlaubsabgeltung (vgl. § 7 Abs. 4 BUrlG) zu vermeiden, wenn sie im laufenden Urlaubsjahr den Arbeitgeber wechseln. Dabei hat der Gesetzgeber in § 13 Abs. 2 BUrlG insbesondere für den Bereich des Baugewerbes vom BUrlG abweichende tarifvertragliche Regelungen zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs zugelassen. Deshalb liegt es nahe, ein öffentliches Interesse dafür anzunehmen, eine solche Regelung - wie sie im Urlaubskassenverfahren bestimmt ist - nicht nur auf unmittelbar tarifgebundene Arbeitsverhältnisse dieser Branche anzuwenden, sondern auf alle Arbeitnehmer unabhängig von ihrer Tarifbindung. Auch die vom VTV mit umfasste zusätzliche Altersversorgung (ZVK) verfolgt ein vom Gesetzgeber sozialpolitisch gewolltes Ziel. Ihr Zweck ist daran ausgerichtet, den Arbeitnehmern unverfallbare Anwartschaften auf eine zusätzliche Altersversorgung zu sichern, wie es der Gesetzgeber mit den Bestimmungen des BetrAVG erreichen will. Die Ausbildungsumlage steht vor dem Hintergrund einer vom Gesetzgeber für sinnvoll gehaltenen geordneten und einheitlichen Berufsausbildung (vgl. § 4 Abs. 1 BBiG), deren Lasten verteilt werden sollen.

113b) Diesen für ein öffentliches Interesse an der AVE VTV 2014 sprechenden Umständen stehen insbesondere die Interessen der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber gegenüber, nicht mit Beitragszahlungen an den Beteiligten zu 7. belastet zu werden. Entgegenstehende Interessen nicht tarifgebundener Arbeitnehmer sind in diesem Zusammenhang nicht zu erkennen. Die (zusätzliche) Zahlungsverpflichtung der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber ist allerdings im Ergebnis begrenzt, da sie zur Gewährung von Urlaub und Urlaubsentgelt auch gesetzlich verpflichtet sind und das Urlaubskassenverfahren in seiner praktischen Ausprägung nur einen anderen Abwicklungsweg darstellt. Auch die Ausbildungsumlage verteilt im Wesentlichen nur Lasten gleichmäßig auf die Arbeitgeber, die generell unabhängig von der tarifvertraglichen Regelung entstehen. Die von der AVE VTV 2014 erfassten Arbeitgeber profitieren auch dann mittelbar von einer so geförderten Berufsausbildung, wenn sie nicht selbst zu den Ausbildungsbetrieben gehören. Die von ihnen beschäftigten Arbeitnehmer, nach deren Bruttolohnsumme sich der Sozialkassenbeitrag richtet, haben in aller Regel eine Berufsausbildung durchlaufen, die sich die nicht ausbildenden Arbeitgeber zu Nutze machen. Eine effektiv zusätzliche Zahlungsbelastung der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber ergibt sich aus den eigenen Verwaltungskosten des Beteiligten zu 7. sowie der gesetzlich nicht verpflichtend vorgeschriebenen zusätzlichen Altersversorgung für Arbeitnehmer.

114c) Eine Abwägung dieser Interessen vorzunehmen, ist Aufgabe des Beteiligten zu 3. Wenn er sich dazu entschließt, das öffentliche Interesse an einer AVE trotz entgegenstehender Interessen der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber zu bejahen, kann dies angesichts der zweifellos bestehenden Argumente für eine AVE und der auch ohne eine AVE in Teilbereichen bestehenden Zahlungspflichten nicht tarifgebundener Arbeitgeber nicht als schlechterdings unvertretbar oder unverhältnismäßig angesehen werden. Dieser (politische) Bewertungsprozess kann nur darauf überprüft werden, ob die äußersten rechtlichen Grenzen der Rechtsetzungsbefugnis des Beteiligten zu 3. überschritten sind. Solches kann auch unter Beachtung der von den Antragstellern vorgebrachten Argumente nicht angenommen werden. Es kommt insbesondere nicht in Betracht, die Wertungen des zur Normgebung berufenen Beteiligten zu 3. durch die Wertungen der Antragsteller oder des Gerichts zu ersetzen. Die sich aus dem VTV ergebenden Beitragsverpflichtungen nicht tarifgebundener Arbeitgeber sind weder unsinnig noch so belastend ausgestaltet, dass sie rechtlich zu beanstanden wären. Bloße Zweckmäßigkeitserwägungen können bei der gerichtlichen Kontrolle des öffentlichen Interesses nicht ausschlaggebend sein.

115VI. Die AVE VTV 2014 ist ebenso wenig wegen Verletzung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften unwirksam. Die AVE VTV 2014 ist weder an Art. 80 Abs. 1 GG noch am Maßstab des § 24 VwVfG zu messen.

1161. Die AVE von Tarifverträgen ist im Verhältnis zu den ohne sie nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern ein Rechtsetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung, der seine eigenständige Grundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet und nicht an Art. 80 Abs. 1 GG zu messen ist ( - zu B II 1 b und B II 2 c der Gründe, BVerfGE 44, 322; - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 - zu B I der Gründe, BVerfGE 55, 7;  - Rn. 15). Weder die AVE eines Tarifvertrags noch deren Ablehnung sind Verwaltungsakte ( VII CB 187.57 - BVerwGE 7, 82; - VII A 35.57 - BVerwGE 7, 188). Die AVE ist wegen ihres abstrakt-generellen Charakters gerade das Gegenteil eines Verwaltungsakts, nämlich eine Rechtsnorm (vgl.  7 C 115.86 - zu 3 a der Gründe, BVerwGE 80, 355). Verwaltung ist hingegen die Tätigkeit des Staats außerhalb von Rechtsetzung und Rechtsprechung (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/Schmitz VwVfG 8. Aufl. § 1 Rn. 165; Jellinek Verwaltungsrecht 3. Aufl. § 1 Abs. I S. 6).

1172. Für den Normerlass ist das Verwaltungsverfahrensgesetz, insbesondere der in § 24 VwVfG geregelte Untersuchungsgrundsatz, nicht unmittelbar anwendbar. Das Verwaltungsverfahrensgesetz gilt nach § 1 Abs. 1 VwVfG für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit von Behörden. Verwaltungsverfahren im Sinne dieses Gesetzes ist nach § 9 VwVfG die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsakts oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gerichtet ist. Der Erlass einer AVE stellt Rechtsetzung und keine Verwaltungstätigkeit dar.

1183. Für eine analoge Anwendung von § 24 VwVfG besteht kein Anlass. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl.  6 BN 3.06 - Rn. 4 mwN) ist geklärt, dass es bei der richterlichen Kontrolle untergesetzlicher Normen, soweit keine anderweitigen Rechtsvorschriften bestehen, nur auf das Ergebnis des Rechtsetzungsverfahrens, also auf die erlassene Vorschrift in ihrer regelnden Wirkung, nicht aber auf die die Rechtsnorm tragenden Motive dessen ankommt, der an ihrem Erlass mitgewirkt hat. Soweit der Normgeber zur Regelung einer Frage befugt ist, ist seine Entscheidungsfreiheit eine Ausprägung des auch mit Rechtsetzungsakten der Exekutive typischerweise verbundenen normativen Ermessens. Die Rechtsprechung hat zu respektieren, dass der parlamentarische Gesetzgeber im Rahmen der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen oder Satzungen eigene Gestaltungsfreiräume an den untergesetzlichen Normgeber weiterleitet und ihm damit vorbehaltlich gesetzlicher Beschränkungen die Bewertungsspielräume eröffnet, die sonst dem parlamentarischen Gesetzgeber selbst zustehen. Eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung des Abwägungsvorgangs setzt daher bei untergesetzlichen Normen eine besonders ausgestaltete Bindung des Normgebers an gesetzlich formulierte Abwägungsdirektiven voraus, wie sie etwa im Bauplanungsrecht vorgegeben sind. Sind solche nicht vorhanden, kann die Rechtswidrigkeit der Norm mit Mängeln im Abwägungsvorgang nicht begründet werden. Entscheidend ist dann allein, ob das Ergebnis des Normsetzungsverfahrens den anzulegenden rechtlichen Maßstäben entspricht ( 1 B 222.93 - zu 1 der Gründe; - 6 C 6.02 - zu II 1 c ff der Gründe, BVerwGE 118, 128; - 6 C 19.05 - Rn. 16, BVerwGE 125, 384). Diese Ansicht wird auch von der verwaltungsrechtlichen Literatur geteilt (vgl. Kopp/Schenke VwGO 22. Aufl. § 47 Rn. 117 f., der auf die bei untergesetzlichen Normen oft gegebene besondere politische Komponente verweist, die sich nicht nach den Grundsätzen strenger Rationalität vollziehe; Sodan/Ziekow VwGO 4. Aufl. § 47 Rn. 353; Eyermann/Schmidt VwGO § 47 Rn. 92). Die Frage lautet nicht, ob der Normgeber konsistent argumentiert hat, sondern ob das in der Norm zum Ausdruck kommende Ergebnis rechtlich bestehen kann, nicht, wie die Norm begründet ist, sondern ob sie begründbar ist (vgl. Bonner Kommentar zum Grundgesetz Stand Juni 2016 Nierhaus Art. 80 Abs. 1 Rn. 355). Für das Normenkontrollverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen zur Überprüfung der Wirksamkeit einer AVE als untergesetzlicher Norm eigener Art gilt nichts anderes (vgl. Sittard Voraussetzungen und Wirkungen der Tarifnormerstreckung nach § 5 TVG und dem AEntG S. 168; Wonneberger Die Funktionen der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen S. 126 ff. zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes).

1194. Für eine Verfassungswidrigkeit von § 11 TVG und der darauf beruhenden TVG-DVO gibt es keine Anhaltspunkte. Insbesondere mangelt es § 11 Nr. 2 TVG nicht an der erforderlichen Bestimmtheit iSv. Art. 80 Abs. 1 GG. Die TVG-DVO dient nur der Ergänzung und Präzisierung des Tarifvertragsgesetzes, insbesondere dessen § 5. Die materiellen Voraussetzungen der AVE sind vom Gesetzgeber unmittelbar in § 5 TVG geregelt. Für die in der TVG-DVO angesprochenen Fragen stellt § 11 TVG auch mit Blick auf das Bestimmtheitserfordernis des Art. 80 Abs. 1 GG eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage dar. Die Grundrechtsrelevanz der TVG-DVO ist vergleichsweise gering, weil sie nur Vorschriften für den praktischen Ablauf des AVE-Verfahrens enthält. Die etwaige Berührung der Grundrechte von Außenseitern ergibt sich dagegen unmittelbar aus der Regelung in § 5 TVG.

1205. Anderweitige Bedenken hinsichtlich der Erfüllung der weiteren verfahrensrechtlichen Voraussetzung der AVE VTV 2014 nach dem TVG bzw. der TVG-DVO bestehen nicht. Das Vorliegen eines Antrags der Tarifvertragsparteien auf AVE (§ 5 Abs. 1 Satz 1 TVG), dessen Bekanntmachung im Bundesanzeiger mit bestimmten Fristen (§ 4 Abs. 1 TVG-DVO), die Einberufung des Tarifausschusses unter Beachtung bestimmter Formalien und Fristen (§ 6 TVG-DVO), die Möglichkeit zur Stellungnahme für bestimmte Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Verbände und oberste Arbeitsbehörden der Länder (§ 5 Abs. 2 TVG), das Einvernehmen des Tarifausschusses mit der AVE (§ 5 Abs. 1 Satz 1 TVG, § 7 TVG-DVO), die wegen Einspruchs der obersten Arbeitsbehörde eines Landes erforderliche Zustimmung der Bundesregierung zur AVE (§ 5 Abs. 3 TVG) und die Bekanntmachung der AVE im Bundesanzeiger (§ 5 Abs. 7 TVG, § 11 TVG-DVO) hat das Landesarbeitsgericht geprüft und als erfüllt angesehen. Einwendungen hiergegen wurden von keinem Beteiligten erhoben.

121VII. Die zuständige Ministerin hat sich mit der AVE VTV 2014 vor deren Erlass zustimmend befasst. Die streitgegenständliche AVE erweist sich deshalb auch nicht unter diesem Gesichtspunkt als unwirksam. Da es sich bei der AVE eines Tarifvertrags um einen Akt der exekutiven Normsetzung handelt, muss sich der zuständige Minister in einer Weise damit befasst haben, die aktenkundig verdeutlicht, dass er die beabsichtigte AVE billigt. Dies folgt aus den Grundsätzen des Demokratieprinzips und des Rechtsstaatsprinzips, Art. 20 Abs. 1 bis Abs. 3 GG.

1221. Der Wortlaut von § 5 TVG und der TVG-DVO gibt keinen klaren Aufschluss darüber, ob und in welcher Form sich der zuständige Minister mit der AVE persönlich befassen muss.

123a) In § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG hieß es in der Fassung vom - entsprechend der damaligen Wortwahl - „der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung“ könne einen Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklären. Entsprechend waren die Formulierungen in § 5 Abs. 5 und Abs. 6 TVG sowie in anderen Vorschriften des TVG und der TVG-DVO. Durch die Achte Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom (BGBl. I S. 2304) wurde diese Formulierung ersetzt durch „Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit“ (nunmehr „das Bundesministerium für Arbeit und Soziales“).

124b) Der Wechsel der Terminologie lässt aber keinen Rückschluss auf die Notwendigkeit der persönlichen Befassung des Ministers mit der AVE zu. Das Bundeskabinett hatte in seiner Sitzung am im Hinblick auf die Terminologie des Grundgesetzes als Amtsbezeichnung der obersten Bundesbehörden die persönliche Form vorgegeben. In Abkehr von dieser Praxis beschloss das Bundeskabinett am unter Aufhebung des Beschlusses vom die Einführung der sächlichen Bezeichnungsform für die Bundesministerien („Bundesministerium für/des/der …“) (GMBl. 1993 S. 46). Aus dem in diesem Zusammenhang ergangenen „Gesetz zur Anpassung von Rechtsvorschriften an veränderte Zuständigkeiten oder Behördenbezeichnungen innerhalb der Bundesregierung sowie zur Änderung des Unterlassungsklagengesetzes und des Außenwirtschaftsgesetzes“ vom (BGBl. I S. 3165) und § 1 des in Art. 1 enthaltenen Zuständigkeitsanpassungsgesetzes - ZustAnpG - sowie der Gesetzesbegründung vom zum ZustAnpG (BT-Drs. 14/8977 S. 7) kann entnommen werden, dass die Änderung der Behördenbezeichnung nur deklaratorisch ist und keine Änderung in der Sache beinhaltet. Daraus ist zu ersehen, dass weder die ursprünglich persönliche Form der Bezeichnung in § 5 TVG eine klare gesetzgeberische Entscheidung für das Erfordernis einer persönlichen Befassung des Ministers mit der AVE war, noch dass die Einführung der sächlichen Form eine bewusste Abkehr hiervon darstellen würde. Soweit im Schrifttum möglicherweise unter Fortführung der überholten Terminologie eine Zuständigkeit des „Bundesministers für Arbeit und Soziales“ für die AVE angenommen wird (vgl. Wiedemann/Wank TVG § 5 Rn. 82), sagt dies nichts über ein materielles Befassungserfordernis aus.

1252. Die Rechtsprechung hat sich bislang noch nicht mit der Frage befasst, wer die Entscheidung über den Erlass einer AVE zu treffen oder zu verantworten hat. Soweit sich das Schrifttum mit dieser Frage auseinandersetzt, wird im Ergebnis übereinstimmend, aber mit unterschiedlicher Begründung die Auffassung vertreten, die AVE müsse durch den Minister selbst erfolgen (Däubler/Lakies TVG § 5 Rn. 163; NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 58; Hippmann Allgemeinverbindlicherklärung im Kontext staatlicher Beteiligung bei der Festlegung von Arbeitsbedingungen S. 86 Fn. 50; Löwisch/Rieble TVG § 5 Rn. 165; offenbar auch Deinert in Kittner/Zwanziger/Deinert Arbeitsrecht 8. Aufl. § 8 Rn. 262; MüArbR/Rieble/Klumpp 3. Aufl. Bd. 2 § 179 Rn. 62, 67; wenn auch eher beiläufig Wonneberger Die Funktionen der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen S. 121, 127).

126a) Ein Teil der Autoren meint, der jeweilige Minister sei zuständig, weil das BMAS durch diesen vertreten werde. Das folge schon aus Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG, der nicht die Ermächtigung eines Ministeriums, sondern nur die eines „Bundesministers“ erlaube. Schon ein Staatssekretär sei nicht befugt, eine AVE vorzunehmen (NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 58). Die Delegation der Ermächtigung zB auf einen Staatssekretär bedürfe nach Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG einer gesetzlichen Ermächtigung, welche aber weder im TVG noch in der TVG-DVO enthalten sei. Diese Begründung ist unzutreffend. Wie oben dargelegt, ist die AVE keine Rechtsverordnung und deshalb nicht an Art. 80 Abs. 1 GG zu messen.

127b) Ein anderer Teil des Schrifttums begründet seine Auffassung, die AVE als Rechtsetzungsakt müsse vom Minister oder seinem Staatssekretär als Vertreter verantwortet werden, mit der differenzierten Wortwahl in der TVG-DVO, die in § 2 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 Satz 2 einerseits und §§ 4 ff. andererseits sorgsam zwischen Ministerbefugnissen und denen des „Beauftragten“ des Bundesministeriums unterscheide (Löwisch/Rieble TVG § 5 Rn. 165; ähnlich Hippmann Allgemeinverbindlicherklärung im Kontext staatlicher Beteiligung bei der Festlegung von Arbeitsbedingungen S. 86 Fn. 50). Ob die Regelungen in der TVG-DVO, welche den „Beauftragten“ des Ministeriums im Zusammenhang mit der Leitung der Sitzung des Tarifausschusses ansprechen, allein für eine Abgrenzung von Befugnissen geeignet ist, die nur dem Minister persönlich zustehen, ist allerdings zweifelhaft. Zu berücksichtigen ist, dass weder in der im Streitzeitraum maßgeblichen Fassung des TVG noch in den §§ 4 ff. TVG-DVO der Minister erwähnt wird, sondern - in sächlicher Form - das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und auch der Wortlaut der vormaligen Gesetzesfassung nicht zwingend die Annahme zulässt, der Gesetzgeber habe hiermit dem Minister persönlich die Aufgabe übertragen. Jedoch deutet diese Unterscheidung an, dass der Normgeber die Frage von Zuständigkeiten und Befugnissen differenziert betrachtet hat.

128c) Schließlich wird in der Literatur eine eigenverantwortliche Prüfung der Voraussetzungen für eine AVE gemäß § 5 Abs. 1 TVG aF durch den zuständigen Minister gefordert. Der Minister habe nach außen die Entscheidung zu verantworten. Er trage die alleinige politische und parlamentarische Verantwortung (vgl. Däubler/Lakies TVG § 5 Rn. 163; wohl ähnlich, ohne sich aber ausdrücklich hiermit befassend Wonneberger Die Funktionen der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen S. 121).

1293. Aus den Grundsätzen des Demokratieprinzips, Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG, folgt, dass sich der jeweilige Minister für Arbeit und Soziales persönlich zustimmend mit der AVE befasst haben muss. Nach rechtsstaatlichen Grundsätzen (Art. 20 Abs. 3 GG) ist die Ministerbefassung in geeigneter Weise aktenkundig zu dokumentieren.

130a) Der in Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG verankerte Grundsatz der Volkssouveränität und der damit zusammenhängende Anspruch des Bürgers, nur einer öffentlichen Gewalt ausgesetzt zu sein, die er auch legitimieren und beeinflussen kann, stellt eine verfassungsunmittelbare Konkretisierung des Demokratieprinzips dar ( ua. - Rn. 127). Dieses verlangt eine ununterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den Organen und Amtswaltern, die Staatsgewalt ausüben. Der erforderliche enge Legitimationszusammenhang und das Legitimationsniveau sind von der Bedeutung der zu treffenden Entscheidung abhängig. Dabei ist die „Verantwortungsgrenze“ des dem Parlament verantwortlichen Verwaltungsträgers sicherzustellen.

131aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts fordert das in Art. 20 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 GG verankerte demokratische Prinzip, dass alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht und von diesem in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt wird. Diese bedürfen hierfür einer Legitimation, die sich auf die Gesamtheit der Bürger als Staatsvolk zurückführen lässt (vgl. , 2 BvL 6/98 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 107, 59). Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG bestimmt, dass das Volk die Staatsgewalt, deren Träger es ist, außer durch Wahlen und Abstimmungen durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausübt. Das setzt voraus, dass das Volk einen effektiven Einfluss auf die Ausübung der Staatsgewalt durch diese Organe hat. Deren Akte müssen sich auf den Willen des Volkes zurückführen lassen und ihm gegenüber verantwortet werden. Dieser Zurechnungszusammenhang zwischen Volk und staatlicher Herrschaft wird vor allem durch die Wahl des Parlaments, durch die von ihm beschlossenen Gesetze als Maßstab der vollziehenden Gewalt, durch den parlamentarischen Einfluss auf die Politik der Regierung sowie durch die grundsätzliche Weisungsgebundenheit der Verwaltung gegenüber der Regierung hergestellt. Für die Beurteilung, ob dabei ein hinreichender Gehalt an demokratischer Legitimation erreicht wird, haben die in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unterschiedenen Formen der institutionellen, funktionellen, sachlich-inhaltlichen und personellen Legitimation Bedeutung nicht je für sich, sondern nur in ihrem Zusammenwirken. Aus verfassungsrechtlicher Sicht entscheidend ist nicht die Form der demokratischen Legitimation staatlichen Handelns, sondern deren Effektivität; notwendig ist ein bestimmtes Legitimationsniveau. Dieses kann bei den verschiedenen Erscheinungsformen von Staatsgewalt im Allgemeinen und der vollziehenden Gewalt im Besonderen unterschiedlich ausgestaltet sein. Innerhalb der Exekutive ist dabei auch die Funktionenteilung zwischen der für die politische Gestaltung zuständigen, parlamentarisch verantwortlichen Regierung und der zum Gesetzesvollzug verpflichteten Verwaltung zu berücksichtigen (vgl.  - zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 93, 37).

132bb) Entscheidungskompetenzen lassen Amts- oder Organträgern im Allgemeinen mehr oder minder weite Spielräume eigener Gestaltung. Haben die Aufgaben eines Amtsträgers einen besonders geringen Entscheidungsgehalt, mag dafür eine demokratische Legitimation ausreichen, bei der einzelne Legitimationselemente zurücktreten. Das kann jedoch nur in Betracht kommen, wenn Kompetenzen gegenständlich im Einzelnen und auch ihrem Umfang nach eng begrenzt sind und die zu treffenden Entscheidungen inhaltlich soweit vorstrukturiert sind, dass sie sich etwa auf die messbar richtige Plan- oder Gesetzesdurchführung beschränken (vgl.  - zu C I 2 a bb der Gründe, BVerfGE 83, 60).

133cc) Das Demokratieprinzip fordert nicht nur irgendeine Legitimation der Staatsgewalt aus dem Volk. Vielmehr verlangt das Demokratieprinzip eine hinreichende Legitimation aller Staatsgewalt durch das Volk. Es muss deshalb ein bestimmtes Niveau der Legitimation durch das Volk bestehen. Die Anforderungen an die Höhe des Legitimationsniveaus richten sich nach der Bedeutung der zu treffenden Entscheidung. Je wichtiger die Entscheidung ist, desto höher muss das Legitimationsniveau sein (vgl. Bonner Kommentar zum Grundgesetz Robbers Art. 20 Abs. 1 Rn. 579 mwN; Maunz/Dürig/Grzeszick Grundgesetz-Kommentar Stand Mai 2016 Art. 20 Rn. 126). Als Ausübung von Staatsgewalt, die demokratischer Legitimation bedarf, stellt sich dabei jedenfalls alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter dar (vgl. , 2 BvL 6/98 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 107, 59). Entscheidungen steuern die staatliche Herrschaft und müssen sich daher vom Volk herleiten lassen (vgl.  - zu C I 2 a aa der Gründe, BVerfGE 83, 60).

134dd) Die verfassungsrechtlich notwendige demokratische Legitimation erfordert eine ununterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern. Die Ausübung von Staatsgewalt ist dann demokratisch legitimiert, wenn sich die Bestellung der Amtsträger - personelle Legitimation vermittelnd - auf das Staatsvolk zurückführen lässt und das Handeln der Amtsträger selbst eine ausreichende sachlich-inhaltliche Legitimation erfährt, dh. die Amtsträger im Auftrag und nach Weisung der Regierung handeln und die Regierung damit in die Lage versetzen, die Sachverantwortung gegenüber Volk und Parlament zu übernehmen. Ein Amtsträger ist uneingeschränkt personell legitimiert, wenn er sein Amt im Wege einer Wahl durch das Volk oder das Parlament oder durch einen seinerseits personell legitimierten Amtsträger oder mit dessen Zustimmung erhalten hat (vgl. , 2 BvL 6/98 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 107, 59). Die allein dem Parlament zukommende unmittelbare demokratische Legitimation macht es zum notwendigen Mittler grundsätzlich aller weiteren Entscheidungen über die Besetzung der besonderen staatlichen Organe. Die staatliche Exekutive wird auf Bundesebene primär durch die Parlamentswahl des Bundeskanzlers, dessen Regierungsbildung und sodann die Personalentscheidung in den Ressorts in einer ununterbrochenen Legitimationskette personell demokratisch legitimiert (vgl. Sachs/Sachs GG 7. Aufl. Art. 20 Rn. 38 f.). Inhaltlich wird das Handeln der vollziehenden Gewalt teilweise durch die Gesetzesbindung, im Übrigen durch die parlamentarische Verantwortung der Regierung bzw. durch Weisungsunterworfenheit legitimiert (vgl. Sachs/Sachs GG Art. 20 Rn. 41).

135ee) Das Demokratieprinzip verlangt für die Ausübung von Staatsgewalt bei Entscheidungen von Bedeutung für die Erfüllung des Amtsauftrags jedenfalls, dass die Letztentscheidung eines dem Parlament verantwortlichen Verwaltungsträgers gesichert ist (Verantwortungsgrenze) (vgl.  - zu C I 4 der Gründe, BVerfGE 93, 37). Dabei ist für das Verfahren der AVE nicht gesetzlich geregelt, wie sichergestellt wird, dass der parlamentarisch verantwortliche Amtsträger dieser Verantwortung nachkommt. Insbesondere gibt es bei der AVE keine besonderen Vorschriften bezüglich der Entscheidungsbefugnis. Die erforderliche Effektivität der demokratischen Legitimation staatlichen Handelns verlangt aber zumindest, dass die Entscheidung dem dazu berufenen Amtsträger materiell zugerechnet werden kann. Dies gilt insbesondere bei vom Parlament übertragenen Normsetzungsbefugnissen. Zurechenbarkeit setzt voraus, dass der Amtsträger von der anstehenden Entscheidung und ihrem Gegenstand in Kenntnis gesetzt wird und Gelegenheit hat, daran mitzuwirken (vgl.  - zu B II 2 a aa der Gründe, BVerfGE 91, 148).

136ff) Die AVE als staatlicher Hoheitsakt hat nicht nur die Bedeutung einer bloßen unselbständigen Zustimmungserklärung zu autonomer Normsetzung der Koalitionen auch gegenüber den Außenseitern (vgl.  - zu B II 1 b cc (2) der Gründe, BVerfGE 44, 322). Die Mitwirkung des Staats beim Zustandekommen der AVE geht weit darüber hinaus. So kann das BMAS den Antrag der Tarifvertragsparteien selbständig ablehnen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 TVG nach seiner Überzeugung nicht erfüllt sind. Insbesondere bezüglich der Frage des öffentlichen Interesses ist das Ministerium nicht an ein positives Votum des Tarifausschusses gebunden, sondern hat dieses in eigener Verantwortung zu prüfen und dabei nicht allein die Interessen der Tarifvertragsparteien zu berücksichtigen. Die danach für allgemeinverbindlich erklärten Tarifnormen sind gegenüber den Außenseitern durch die staatliche Mitwirkung noch ausreichend demokratisch legitimiert, da sich der Staat seines Normsetzungsrechts nicht völlig entäußert (vgl.  - zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 44, 322). Dies ist erforderlich, weil auch im Rahmen einer an sich zulässigen Autonomiegewährung der Grundsatz bestehen bleibt, dass der Gesetzgeber seine Rechtsetzungsbefugnis nicht völlig aufgeben und seinen Einfluss auf den Inhalt zu erlassender Normen nicht gänzlich preisgeben darf. Das folgt sowohl aus dem Prinzip des Rechtsstaats wie aus dem der Demokratie (vgl. , 1 BvR 308/64 - zu C II 3 der Gründe, BVerfGE 33, 125). Fordert das eine, die öffentliche Gewalt in allen ihren Äußerungen auch durch klare Kompetenzordnung und Funktionentrennung rechtlich zu binden, so dass Machtmissbrauch verhütet und die Freiheit des Einzelnen gewahrt wird, gebietet das andere, dass jede Ordnung eines Lebensbereichs durch Sätze objektiven Rechts auf eine Willensentschließung der vom Volk bestellten Gesetzgebungsorgane zurückgeführt werden können muss.

137gg) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts findet sich die für die Ausdehnung der Tarifgebundenheit auf Außenseiter erforderliche zusätzliche Rechtfertigung in der AVE, die das Tarifvertragsgesetz der zuständigen, parlamentarisch verantwortlichen Arbeitsbehörde, dem Bundesminister (damalige Terminologie) anvertraut hat. Der Staat hat bei der AVE zwar kein eigenständiges Initiativ- und Entscheidungsrecht und kann keinen Einfluss auf den Inhalt der Normen nehmen. Auch hinsichtlich der Geltungsdauer der allgemeinverbindlichen Normen unterwirft er sich in § 5 Abs. 5 Satz 3 TVG dem Willen der Tarifvertragsparteien. Mit diesen Regelungen kommt er einem umfassend verstandenen Betätigungsrecht der Koalitionen so weit wie möglich entgegen. Unter dem Blickpunkt des Demokratieprinzips wird dieses Defizit staatlicher Entscheidungsfreiheit durch die Voraussetzungen der AVE und in dem ihr vorausgehenden Verfahren hinreichend ausgeglichen. § 5 Abs. 1 TVG macht die Ausdehnung der Tarifgebundenheit von strengen Bedingungen abhängig. Der Bundesminister (jetzt das Bundesministerium) hat eigenverantwortlich zu prüfen, ob sie erfüllt sind; er hat dabei die Interessen der Außenseiter zu wahren. Entschließt er sich für die beantragte AVE, hat er die von den Koalitionen geschaffene Rechtsordnung in seinen Willen aufgenommen (vgl.  - zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 44, 322; - 1 BvR 561/89 - zu 3 c der Gründe). Auch das Bundesverwaltungsgericht (vgl.  7 C 115.86 - zu 4 a der Gründe, BVerwGE 80, 355) hebt hervor, dass die Konkretisierung des öffentlichen Interesses, seine Gewichtung und seine Abwägung mit der - durch die AVE verkürzten - Privatautonomie der Außenseiter dem jeweils zur Entscheidung berufenen, parlamentarisch verantwortlichen Bundes- oder Landesminister (damalige Terminologie) vorbehalten sei, der insbesondere arbeitsmarkt- oder sonstige sozialpolitische Erwägungen anzustellen habe.

138b) Die AVE eines Tarifvertrags bedarf als Ausübung von Staatsgewalt der demokratischen Legitimation in Form der zustimmenden Befassung des Ministers oder seines Staatssekretärs mit der Angelegenheit. Die AVE eines Tarifvertrags ist Ausübung von Staatsgewalt mit Entscheidungscharakter. Es wird darüber entschieden, ob die Voraussetzungen von § 5 Abs. 1 TVG aF vorliegen und ob angesichts dessen („kann“) die AVE erfolgen soll.

139aa) Unabhängig von konkreten Inhalten des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags ist die AVE nach § 5 Abs. 1 TVG aF als Akt der Normsetzung für die Exekutive stets eine Entscheidung von besonderer Bedeutung. Nach dem Gewaltenteilungsgrundsatz steht die Normgebung grundsätzlich der Legislative zu. Soweit die Normsetzung - etwa bei Verordnungen nach Art. 80 GG oder der AVE nach § 5 TVG - der Exekutive übertragen ist, stellt dies einen Sonderfall dar. Dieser ist zwar grundsätzlich verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, unterstreicht aber die herausgehobene Bedeutung der Maßnahme für die Behörde.

140bb) Die besondere Bedeutung dieses Normsetzungsakts wird dadurch verstärkt, dass es sich bei der AVE zu einem wesentlichen Teil um eine Frage der politischen Gestaltung und nicht des bloßen Normvollzugs handelt. Der Gestaltungsspielraum wird daran deutlich, dass im Rahmen von § 5 Abs. 1 TVG aF durch das BMAS nicht nur das Erreichen einer rechnerischen Quote festzustellen ist, was dann eine Rechtsfolge (den Normerlass) nach sich ziehen würde. Vielmehr ist nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG aF auch die politisch determinierte Frage des Bestehens eines öffentlichen Interesses an der AVE zu beantworten und gegebenenfalls nach § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG aF das Vorliegen eines sozialen Notstandes zu klären. Die Relevanz dieser Entscheidung wird dadurch unterstrichen, dass dem Normgeber hierbei - wie aufgezeigt - ein gerichtlich nur eingeschränkt kontrollierbares normatives Ermessen zusteht. Die AVE eines Tarifvertrags hat zudem regelmäßig Rechtsfolgen für eine erhebliche Anzahl von Arbeitsverhältnissen und greift dabei in Grundrechtspositionen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern ein.

141cc) Unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich bei der AVE um einen Normsetzungsakt handelt, der politisch und parlamentarisch verantwortet werden muss und bei dem wichtige arbeitsmarkt- und sozialpolitische Erwägungen jedenfalls zur Frage des „öffentlichen Interesses“ (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF) anzustellen sind, ist eine Befassung des Ministers als Leiter des Ministeriums unter dem Gesichtspunkt des Demokratieprinzips (vgl. Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG) erforderlich. Die Bedeutung der Normgebung durch AVE nach § 5 TVG wird zusätzlich durch die Regelungen in den §§ 3 ff. AEntG bestätigt. Dort wird dem BMAS eine weitreichende Wahlfreiheit dahin eingeräumt, Normen eines Tarifvertrags für nicht tarifgebundene Arbeitsvertragsparteien aufgrund einer AVE oder durch Erlass einer entsprechenden Rechtsverordnung für anwendbar zu erklären (vgl. Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler Arbeitnehmer-Entsendegesetz 3. Aufl. § 7 Rn. 7 ff.; vgl. zur Gleichwertigkeit beider Wege auch  - zu II 2 der Gründe;  1 B 2.02 -). Wenn in diesem Zusammenhang der Gesetzgeber die AVE und den Verordnungserlass für gleichwertig hält, kann das Erfordernis der Befassung des Ministers bei beiden Rechtsetzungsakten nicht grundlegend unterschiedlich beurteilt werden.

142c) Das bei der AVE erforderliche hohe Legitimationsniveau ist durch eine möglichst kurze Legitimationskette sicherzustellen, welche die bei einer Normgebung in besonderem Maße erforderliche parlamentarische Verantwortung der Behörde beachtet.

143aa) Die inhaltliche demokratische Legitimation des Handelns der Exekutive ist gerade im Bereich der Normgebung durch die parlamentarische Verantwortung der Regierung bzw. des Ministeriums begründet. Anders als bei Verwaltungshandeln etwa im Bereich vorstrukturierter Gesetzesdurchführung nimmt die Exekutive bei der Normsetzung Aufgaben wahr, die grundsätzlich dem Parlament zustehen. Daher ist sie in diesem Bereich dem Parlament in besonderer Weise verantwortlich. Dieser parlamentarischen Verantwortung ist hinsichtlich der personellen demokratischen Legitimation dadurch Rechnung zu tragen, dass die Legitimationskette, auf welche sich die Exekutive bei ihrem Handeln stützt, möglichst kurz ist und ein möglichst geringes Maß abgeleiteter, mittelbarer demokratischer Legitimation aufweist.

ECLI Nummer:
ECLI:DE:BAG:2016:210916.B.10ABR48.15.0

Fundstelle(n):
DB 2017 S. 9 Nr. 1
YAAAF-89724

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