Strafvollstreckung bei Betäubungsmitteldelikten: Reihenfolge der Vollstreckung bei Bildung zweier Gesamtstrafen; Berechnung des Vorwegvollzugs bei Anordnung einer Bewährungsauflage
Gesetze: § 55 StGB, § 56f Abs 3 StGB, § 58 Abs 2 S 2 StGB, § 67 Abs 2 S 2 StGB, § 67 Abs 2 S 3 StGB
Instanzenzug: LG Bayreuth Az: 1 KLs 158 Js 3892/13
Gründe
1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 15 Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, schuldig gesprochen. Es hat ihn wegen zwölf dieser Taten unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem amtsgerichtlichen Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt, auf die es als Ausgleich für die Erfüllung einer Bewährungsauflage zwei Monate angerechnet hat. Für die übrigen drei Taten hat es den Angeklagten zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Zudem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt sowie den Vorwegvollzug der verhängten Gesamtfreiheitsstrafen im Umfang von elf Monaten angeordnet. Im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Neben der Aufrechterhaltung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 1.250 Euro aus dem amtsgerichtlichen Urteil hat das Landgericht im Hinblick auf die verfahrensgegenständlichen Taten den Verfall des Wertersatzes hinsichtlich eines weiteren Geldbetrags in Höhe von 80.000 Euro angeordnet.
2Gegen seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit einer auf die ausgeführte Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel des Angeklagten führt zu einer Abänderung der Dauer des Vorwegvollzugs gemäß § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB und hat zudem hinsichtlich der Anordnung des Verfalls von Wertersatz im Umfang von 80.000 Euro Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
31. Die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat zum Schuldspruch und zum Strafausspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Erörterung bedarf lediglich hinsichtlich der Strafzumessung Folgendes:
4aa) Soweit das Landgericht die Annahme minder schwerer Fälle im Sinne von § 29a Abs. 2 BtMG verneint und den Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG nach § 31 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB gemildert hat, hätte das Landgericht zwar prüfen müssen, ob bereits § 31 BtMG dazu führen kann, einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG anzunehmen (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom - 4 StR 333/01 und vom - 1 StR 662/96; jeweils mwN). Da jedoch die vom Landgericht verhängten Einzelfreiheitsstrafen im unteren Bereich des Strafrahmens des § 29a Abs. 2 BtMG liegen, kann der Senat wegen der gleichen Strafrahmenuntergrenze hier ein Beruhen des Strafausspruchs darauf ausschließen, dass das Landgericht den gemäß § 31 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG der Strafzumessung zugrunde gelegt hat.
5bb) Auch die Gesamtfreiheitsstrafen haben Bestand. Das Landgericht hat zu Recht dem Urteil des Amtsgerichts Kulmbach vom - 1 Ds - Zäsurwirkung zuerkannt und deshalb zwei Gesamtfreiheitsstrafen gebildet. Deren Höhen belegen einen straffen Zusammenzug der Einzelstrafen und lassen nicht besorgen, das Landgericht könnte einen sich aus der Notwendigkeit, zwei Gesamtstrafen zu bilden, für den Angeklagten ergebenden Nachteil infolge eines zu hohen Gesamtstrafübels nicht ausgeglichen haben (vgl. dazu , StraFo 2009, 428).
62. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand. Auch hat das Landgericht die Dauer des Vorwegvollzugs der beiden Gesamtfreiheitsstrafen vor der Unterbringung nach der Maßgabe des § 67 Abs. 2 StGB an sich zutreffend berechnet.
7Selbst wenn wie hier wegen der Zäsurwirkung einer Vorverurteilung zwei Gesamtstrafen gebildet werden müssen, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Vorschrift über die Reihenfolge der Vollstreckung (§ 67 StGB) auf beide Strafen anzuwenden, so dass auch die Sollvorschrift des § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB für beide Strafen nicht getrennt, sondern einheitlich gilt. Bei der Berechnung des Vorwegvollzugs nach § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB ist somit von der Summe beider Gesamtstrafen und der Hälfte hiervon auszugehen (vgl. BGH, Beschlüsse vom - 2 StR 182/10, NStZ-RR 2010, 306 und vom - 3 StR 499/09, BGHR StGB § 67 Abs. 2 Satz 3 Berechnung 1). Dieser Zeitpunkt ist hier nach drei Jahren und einem Monat erreicht. Bei einer Unterbringungsdauer von zwei Jahren beträgt hiernach der Vorwegvollzug ein Jahr und einen Monat.
83. Gleichwohl hat das Landgericht die Dauer des Vorwegvollzugs gemäß § 67 Abs. 2 StGB im Ergebnis zu niedrig bemessen.
9Es hat bei Bestimmung der Dauer des Vorwegvollzugs zu Unrecht die als Ausgleich für die Erfüllung einer Bewährungsauflage gemäß § 55, § 58 Abs. 2 Satz 2, § 56f Abs. 3 StGB auf die erste Gesamtfreiheitsstrafe anzurechnenden zwei Monate in Abzug gebracht und demzufolge angeordnet, dass von den Gesamtfreiheitsstrafen insgesamt elf Monate vor der Maßregel zu vollstrecken sind.
10Dies ist rechtsfehlerhaft; denn der gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 StGB vorzunehmende Ausgleich ist für die Bemessung der Dauer des Vorwegvollzugs ohne Bedeutung. Nicht anders als erlittene Untersuchungshaft verringert dieser Ausgleich nicht von vornherein die Dauer des Vorwegvollzugs, vielmehr ist er auf den nach § 67 Abs. 2 StGB vorweg zu vollstreckenden Teil der Strafe anzurechnen. Diese Anrechnung obliegt allerdings nicht schon dem Tatgericht, sondern erst dem Vollstreckungsgericht (vgl. zu § 51 StGB: BGH, Beschlüsse vom - 1 StR 531/13, NStZ-RR 2014, 107 und vom - 1 StR 642/10; jeweils mwN; zur Kompensation bei rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung vgl. ).
114. Der Senat setzt die Dauer des Vorwegvollzugs durch Beschluss (§ 349 Abs. 4 StPO) selbst auf ein Jahr und einen Monat fest.
12Da die Grundlagen der Bestimmung der Dauer des Vorwegvollzugs rechtsfehlerfrei festgestellt sind, kann der Senat den Urteilstenor entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst abändern (vgl. BGH, Beschlüsse vom - 1 StR 642/10 und vom - 1 StR 40/12; jeweils mwN). Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom - 1 StR 40/12 mwN und vom - 4 StR 168/11); denn die gesetzlichen Regelungen über die Vollstreckungsreihenfolge dienen auch der Sicherung des Therapieerfolgs (vgl. a.E.).
135. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz im Umfang von 80.000 Euro hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht das ihm gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 Var. 1 StGB eingeräumte Ermessen nicht rechtsfehlerfrei ausgeübt hat.
14Nach dieser Vorschrift kann die Verfallsanordnung unterbleiben, wenn der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist. Im Ansatz zutreffend hat das Landgericht zunächst den Wert des Erlangten nach dem Bruttoprinzip (vgl. dazu , BGHSt 47, 369) durch Schätzung (§ 73b StGB) auf einen „Mindestverkaufserlös" von 80.000 Euro bestimmt. Sodann hat es festgestellt, dass dieser Wert im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist. Schließlich hat es ein Absehen von der Verfallsanordnung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgelehnt.
15Allerdings hat das Landgericht dabei das ihm eröffnete Ermessen nicht rechtsfehlerfrei ausgeübt. Zwar trifft es zu, dass eine unbillige Härte im Sinne von § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB nicht auf die vom Gesetzgeber mit der Einführung des Bruttoprinzips beabsichtigte Konsequenz gestützt werden darf, dass Aufwendungen für ein rechtswidriges Geschäft - hier der bezahlte Einkaufspreis für den Erwerb des dann weiterveräußerten Haschischs - in den Verfallsbetrag fallen (vgl. , BGHR StGB § 73c Härte 15). Jedoch muss der Tatrichter bei seiner Billigkeitsentscheidung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB neben den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen insbesondere in die Abwägung einbeziehen, aus welchem Grund das Erlangte bzw. dessen Wert nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist. So können etwa das „Verprassen" der erlangten Mittel sowie ihre Verwendung für Luxus und Vergnügen insoweit gegen die Anwendung der Härtevorschrift sprechen; ihr Verbrauch in einer Notlage für den Lebensunterhalt hingegen kann als Argument für eine entsprechende Ermessensentscheidung herangezogen werden (vgl. , NStZ-RR 2005, 104, 105; vgl. auch , BGHSt 38, 23, 25; , wistra 2009, 23). Auch können bei dieser Entscheidung die Aufwendungen berücksichtigt werden, die mit dem Geschäft verbunden waren (vgl. ).
16Hiervon ausgehend ist es an sich nicht zu beanstanden, wenn das Tatgericht deshalb nicht von einer Verfallsanordnung absieht, weil der Angeklagte „den Erlös aus den Rauschgiftgeschäften zu eigenen Zwecken im Rahmen der eigenen Lebensführung verbraucht hat" (UA S. 23). Allerdings hat das Landgericht hier ersichtlich aus dem Blick verloren, dass nach den Feststellungen trotz des vom Landgericht angenommenen Mindestverkaufserlöses in Höhe von 80.000 Euro nicht belegt ist, dass dem rauschgiftabhängigen Angeklagten nach Abzug seiner Aufwendungen überhaupt nennenswerte Beträge verblieben sind, die er für seine eigene Lebensführung hätte verwenden können. Zwar tragen die Urteilsfeststellungen noch ausreichend die Wertung des Landgerichts, dass der Angeklagte das Rauschgift jeweils gewinnbringend verkauft hat. Jedoch kann der Senat nicht ausschließen, dass das Landgericht bei rechtsfehlerfreier Ermessensausübung im Rahmen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB bei dem Angeklagten, der keine nennenswerten Vermögenswerte besitzt (UA S. 24), im Blick auf eine Erleichterung seiner Resozialisierung ganz oder zumindest zu einem Teil von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz abgesehen hätte.
176. Die vom Landgericht aufrechterhaltene Verfallsanordnung aus dem Urteil des Amtsgerichts Kulmbach vom - 1 Ds -ist von dem Rechtsfehler nicht betroffen und hat daher Bestand.
Raum Rothfuß Jäger
Cirener Mosbacher
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ZAAAE-74700