Gründe

I.

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) erwarb am 26. August 1992 über die Bank X an der Düsseldorfer Börse 13 Stück DAX-Zertifikate (Emission Anfang März 1992, anfänglicher Verkaufspreis 1 775 DM je Zertifikat) mit garantiertem Rückzahlungsbetrag der Y (Emittentin) zum Kaufpreis von je 1 500 DM (insgesamt 19 500 DM) zuzüglich Provision (97,50 DM), Courtage (1,50 DM) und Abwicklungsgebühr (3 DM). Nach der Verkaufsmitteilung ist die Emittentin verpflichtet, dem Inhaber eines Zertifikats bei Endfälligkeit am 18. März 1997 den Betrag zu zahlen, der dem in DM ausgedrückten DAX-Schlusskurs am 14. März 1997 entspricht, mindestens jedoch den Betrag von 1 775 DM je Zertifikat.

Der Kläger erhielt am 18. März 1997 die Rückzahlung in Höhe von brutto 3 359,29 DM je Zertifikat (insgesamt 43 670,77 DM, davon Kapitalerträge in Höhe von 24 170,77 DM). In seiner Einkommensteuererklärung für das Streitjahr behandelte der Kläger diese Erträge als nicht steuerbar.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt —FA—) qualifizierte die Erträge in Höhe von 24 170,77 DM als —zusätzliche— Einkünfte aus Kapitalvermögen und setzte die Einkommensteuer 1997 entsprechend fest. Der Einspruch des Klägers hatte keinen Erfolg. Die Klage gegen die Einspruchsentscheidung hat das Finanzgericht (FG) mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2003, 1696 veröffentlichten Urteil abgewiesen.

Mit der Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes —EStG—).

Der Kläger beantragt sinngemäß,

das Urteil des FG aufzuheben und die Einkommensteuer 1997 unter Änderung des Einkommensteuerbescheides vom 28. Oktober 1999 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 9. Februar 2000 unter Außerachtlassung der Erträge aus der Rückzahlung der DAX-Zertifikate festzusetzen.

Das FA beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist nicht begründet. Sie war deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). Das FG hat die streitigen Beträge aus der Rückzahlung der DAX-Zertifikate zutreffend als steuerpflichtige Einnahmen aus Kapitalvermögen (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c EStG in der für das Streitjahr gültigen Fassung) erfasst. Gegen die Anwendung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG i.d.F. des Steueränderungsgesetzes (StÄndG) 2001 vom 20. Dezember 2001 (BGBl I 2001, 3794, BStBl I 2002, 4) bestehen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

1. Steuerpflichtige Kapitalerträge

Die Erträge des Klägers aus der Rückzahlung der DAX-Zertifikate sind gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c Alternative 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 4 EStG steuerpflichtig.

a) Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c Alternative 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 4 EStG zählen zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auch Einnahmen aus der Veräußerung oder Einlösung von sonstigen Kapitalforderungen, bei denen die Höhe der Erträge von einem ungewissen Ereignis abhängt, soweit sie der rechnerisch auf die Besitzzeit entfallenden Emissionsrendite entsprechen. Haben die Kapitalforderungen keine Emissionsrendite oder weist der Steuerpflichtige sie nicht nach, gilt gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG der Unterschied zwischen dem Entgelt für den Erwerb und den Einnahmen aus der Veräußerung, Abtretung oder Einlösung als Kapitalertrag; bei Kapitalforderungen in einer ausländischen Währung ist der Unterschied in dieser Währung zu ermitteln. Dies gilt gemäß Satz 4 entsprechend für die Einlösung bei Endfälligkeit von Kapitalforderungen. Diese durch das StÄndG 2001 eingeführte Fassung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG ist gemäß § 52 Abs. 37 b EStG für alle Veranlagungszeiträume anzuwenden, soweit Steuerbescheide noch nicht bestandskräftig sind. Sie kommt daher auch im Streitfall zur Anwendung.

Die streitigen DAX-Zertifikate erfüllen als Index–Zertifikate mit Kapitalrückzahlungsgarantie (vgl. z.B. Haisch, Deutsche Steuer-Zeitung —DStZ— 2005, 102, 104) die Voraussetzung von sonstigen Kapitalforderungen i.S. von § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c EStG. Der Tatbestand von § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 EStG verlangt hierfür lediglich, dass die Rückzahlung des Kapitalvermögens oder ein Entgelt für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung zugesagt oder gewährt worden ist, auch wenn die Höhe des Entgelts von einem ungewissen Ereignis abhängt. Der Erwerber eines DAX-Zertifikats erwirbt eine auf Geldleistung gerichtete Forderung gegen die Emittentin, nämlich zum vereinbarten Rückzahlungstermin (18. März 1997) einen Betrag ausbezahlt zu bekommen, der dem in DM ausgedrückten DAX-Schlusskurs am 14. März 1997 entspricht, mindestens jedoch den Betrag von 1 775 DM. Damit ist jedenfalls die Rückzahlung des Kapitalvermögens zugesagt.

b) Die streitigen Kapitalerträge sind der Höhe nach gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 1. Halbsatz EStG als Unterschied zwischen dem Entgelt für den Erwerb und den Einnahmen aus der Einlösung zu erfassen.

Die DAX-Zertifikate weisen keine von vornherein bezifferbare Emissionsrendite auf. Emissionsrendite ist die vom Emittenten bei der Begebung einer Anlage, d.h. von vornherein zugesagte Rendite, die bis zur Einlösung des Papiers bzw. Endfälligkeit einer Kapitalforderung mit Sicherheit, d.h. mindestens, erzielt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2000 VIII R 28/99, BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97, unter 2.a der Gründe, m.w.N.). Da die Emittentin nur für den Fall eines gegenüber dem anfänglichen Verkaufspreis von 1 775 DM höheren DAX-Schlusskurses am 14. März 1997 verpflichtet war, einen über den anfänglichen Verkaufspreis hinausgehenden Betrag zu zahlen, hing es von der künftigen Entwicklung des DAX-Kurses als ungewissem Ereignis ab, ob und ggf. in welcher Höhe ein über den anfänglichen Verkaufspreis hinausgehendes Entgelt für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung gewährt würde.

Bei der Beurteilung der maßgeblichen Emissionsrendite ist auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der erstmaligen Ausgabe, d.h. der Emission abzustellen (vgl. z.B. Wagner, DStZ 2005, 623, 624). Dies ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG, der den Tatbestand der steuerbaren Finanzinnovationen beschreibt, mit § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 1. Halbsatz EStG, der die Bemessung der Höhe der fraglichen Einkünfte regelt. Beide Merkmale, die Typenbeschreibung wie auch die Vorgaben für die Berechnung der steuerbaren Einkünfte, bilden zusammen den maßgeblichen Steuertatbestand. Da die Besteuerung an die Emissionsredite anknüpft, ist der Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG auf den Zeitpunkt der Emission zu beziehen.

Es ist insoweit unerheblich, dass der Kläger, da er nicht Ersterwerber war, zu einem anderen Preis erworben hat, und dass der DAX-Schlusskurs am Tag des Erwerbs durch den Kläger unter dem Emissionskurs lag. Hieraus ergibt sich im Streitfall zwar, dass der Kläger in Gestalt der Differenz zwischen dem DAX-Kurs im Zeitpunkt seines Erwerbs und dem zugesagten Rückzahlungsbetrag eine sichere individuelle Rendite zu erwarten hatte. Diese Rendite entspricht jedoch den Konditionen des individuellen —dem Ersterwerb folgenden— Erwerbs. Der DAX-Schlusskurs am Tag dieses Erwerbs bestimmt das individuell zu leistende Entgelt für den Erwerb und ist insoweit auch maßgeblich für die Marktrendite i.S. von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 1. Halbsatz EStG. Die Regelung des § 20 Abs. 2 EStG differenziert jedoch gerade zwischen Emissions- und Marktrendite.

2. Keine ungerechtfertigte Systemabweichung

Der Rückgriff auf die Marktrendite gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG stellt im Streitfall auch keine ungerechtfertigte Abweichung von der im EStG angelegten Systematik der Besteuerung von Kapitalerträgen dar. Der Rückgriff auf die Marktrendite kann zwar in Fällen einer Zwischenveräußerung je nach den zugrunde liegenden Bedingungen der Kapitalanlage zu einer Abweichung von der ursprünglichen Binnenstruktur des § 20 EStG führen. So ist beispielsweise der über den Betrag der Einlage hinausgehende Mehrerlös aus der Veräußerung einer im Privatvermögen gehaltenen stillen Beteiligung grundsätzlich nicht nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG steuerbar (Urteil des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 11. Februar 1981 I R 98/76, BFHE 133, 35, BStBl II 1981, 465). Im Streitfall hat der Kläger die streitigen Zertifikate nicht veräußert, sondern zum maßgeblichen Stichtag bei der Emittentin eingelöst. Abgesehen davon ist aber nicht nur im Fall der Einlösung, sondern auch in dem der Zwischenveräußerung die steuerliche Erfassung der Kapitalerträge und ihre Bemessung nach der Marktrendite gemessen am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Das Gebot der Folgerichtigkeit ist nicht verletzt. Denn es handelt sich bei den hier zu beurteilenden DAX-Zertifikaten um Kapitalforderungen ohne Emissionsrendite, bei denen nach der Art ihrer Gestaltung eine rechnerische Differenzierung zwischen einem vereinbarten Kapitalnutzungsentgelt und einer realisierten Wertentwicklung des Papiers nicht in Betracht kommt, weil kein abgrenzbares Kapitalnutzungsentgelt vereinbart ist.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) besteht die maßgebliche Begrenzung der Gestaltungsfreiheit des Steuergesetzgebers durch Art. 3 Abs. 1 GG im Gebot der Ausrichtung der Steuerlast am Prinzip der finanziellen Leistungsfähigkeit und dem Gebot der Folgerichtigkeit als zwei eng miteinander verbundenen Linien (BVerfG-Beschluss des 2. Senats vom 4. Dezember 2002 2 BvR 400/98, 1735/00, BVerfGE 107, 27, BStBl II 2003, 534, m.w.N.)

Unter dem Aspekt der gesetzlichen Folgerichtigkeit verlangt das BVerfG für den Sachbereich des Steuerrechts Gestaltungsgleichheit. Der Gesetzgeber habe zwar bei der Auswahl des Steuergegenstandes und bei der Bestimmung des Steuersatzes einen weitreichenden Entscheidungsspielraum. Nach Regelung dieses Ausgangstatbestandes habe er die einmal getroffene Belastungsentscheidung folgerichtig umzusetzen (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 107, 27, 47, BStBl II 2003, 534, 540, m.w.N.). Ziel einer solchen systemkonsequent an der individuellen Leistungsfähigkeit orientierten Steuergesetzgebung ist ein gleicher Belastungserfolg (BVerfG-Beschluss vom 22. Juni 1995 2 BvL 37/91, BVerfGE 93, 121, 134, BStBl II 1995, 655, 660). Die Abweichung von einer vom Gesetzgeber sonst anerkannten Sachgesetzlichkeit indiziert einen Verstoß gegen das Gleichheitsgebot. Eine Systemabweichung kann jedoch als Ausnahmeregelung sachlich zu rechtfertigen sein. Dabei ist der Gleichheitssatz umso strikter, je mehr er den Einzelnen als Person betrifft und umso mehr für gesetzgeberische Gestaltungen offen, als allgemeine, für rechtliche Gestaltungen zugängliche Lebensverhältnisse geregelt werden (BVerfG-Beschluss vom 30. September 1998 2 BvR 1818/91, BVerfGE 99, 88). Allein eine systematische Unterscheidung durch den Gesetzgeber kann eine Ungleichbehandlung in den Rechtsfolgen nicht rechtfertigen.

b) Die steuerliche Erfassung von Einnahmen aus der Veräußerung bzw. Abtretung von sonstigen Kapitalforderungen, bei denen die Höhe der Erträge von einem ungewissen Ereignis abhängt (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c EStG) und die keine Emissionsrendite haben, mit der Marktrendite gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 1. Halbsatz Alternative 1 EStG i.d.F. des StÄndG 2001, verstößt nicht gegen das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Gebot der gesetzlichen Folgerichtigkeit.

aa) Nach der im EStG angelegten grundsätzlichen Systematik soll § 20 EStG das Entgelt für die Überlassung von Kapital zur Nutzung erfassen. Diese Nutzung des Kapitals als sog. Quelle ist abzugrenzen von der bei Kapitalanlagen im Privatvermögen grundsätzlich (vgl. aber §§ 17, 23 EStG) nicht steuerbaren Wertveränderung des Kapitalvermögens selbst (Senatsurteil in BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97, unter 3.a der Gründe, m.w.N.). In dieser Systematik der Kapitalertragsbesteuerung ist es angelegt, dass sich aus Wertsteigerungen der Kapitalanlage insoweit nur ausnahmsweise Kapitalerträge i.S. von § 20 EStG ergeben, als in ihnen Nutzungsvergütungen enthalten sind (vgl. BFH-Urteile vom 2. März 1993 VIII R 13/91, BFHE 171, 48, BStBl II 1993, 602, m.w.N.; in BFHE 133, 35, BStBl II 1981, 465).

bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt die Maßgeblichkeit der Marktrendite gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG i.d.F. des StÄndG 2001 —bezogen auf den Streitfall— eine im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG sachlich gerechtfertigte Anpassung des Binnensystems des § 20 EStG an neue wirtschaftliche Lebenssachverhalte dar, mit der sich der Gesetzgeber noch im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit bewegt. Die Regelung knüpft weiterhin an die im Gesamtsystem des EStG (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 7 EStG) angelegte Differenzierung zwischen sog. Quellenausnutzung und Quellenverwertung an. Der Gesetzgeber hat sie jedoch für bestimmte Finanzinnovationen, bei denen er im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative von einer nicht hinreichend klaren Abgrenzbarkeit der Ertrags- von der Vermögensebene ausgehen konnte, modifiziert. Denn die Unterscheidung zwischen Kapitalnutzung und Kapitalverwertung stößt auf systematische bzw. strukturelle Grenzen, soweit wirtschaftliche Lebenssachverhalte der Besteuerung unterworfen werden sollen, bei denen die an sich gebotene Abschöpfung nur des Kapitalnutzungsentgelts nicht gewährleistet werden kann, weil dieses nach der typischen Ausgestaltung des Wertpapiers nicht im herkömmlichen Sinn von dessen Wertentwicklung abgrenzbar ist. Dies trifft insbesondere bei den hier zu beurteilenden DAX-Zertifikaten zu.

(1) Der Gesetzgeber wollte mit der Neuregelung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG durch das Gesetz zur Bekämpfung des Missbrauchs und zur Bereinigung des Steuerrechts (StMBG) vom 21. Dezember 1993 (BGBl I 1993, 2310, 2313, BStBl I 1994, 50, 53) mit Wirkung ab 1. Januar 1994 solche Kapitalanlagen, bei denen an sich steuerpflichtige Zinserträge als steuerfreier Wertzuwachs konstruiert werden (vgl. BTDrucks 12/5630, S. 59) und die sich den Umstand zunutze machen, dass nach bis dahin gültigem Recht im Privatvermögen zwischen steuerpflichtigen Kapitalerträgen (insbesondere Zinsen) und steuerfreien Vermögensmehrungen (insbesondere Kursgewinne) unterschieden worden war (BTDrucks 12/6078, S. 116), so umfassend wie möglich einbeziehen. Er wollte sicherstellen, „dass Vorteile, die unabhängig von ihrer Bezeichnung und ihrer zivilrechtlichen Gestaltung bei wirtschaftlicher Betrachtung für die Überlassung von Kapitalvermögen zur Nutzung erzielt werden, zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören” (BTDrucks 12/5630, S. 59). Es sollte die Grundlage dafür geschaffen werden, „dass im Fall der Veräußerung von Wertpapieren die im Kurs der Papiere und damit im Veräußerungspreis enthaltenen Erträge auch im Privatbereich der Einkommensteuer und dem Zinsabschlag unterliegen” (BTDrucks 12/6078, S. 117). Dieser Zweck sollte durch die Erstreckung der Besteuerung von Kapitalerträgen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c EStG auf sog. Kursdifferenzpapiere ohne eine von vornherein bezifferbare Emissionsrendite erreicht werden.

Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c EStG i.d.F. des StMBG zählen die Einnahmen aus der Veräußerung oder Abtretung von Wertpapieren und Kapitalforderungen mit der Höhe nach ungewissen Erträgen zu den Einkünften aus Kapitalvermögen, soweit sie der rechnerisch auf die Besitzzeit entfallenden Emissionsrendite entsprechen. Diese Regelung wird in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG i.d.F. des StMBG lediglich dahin gehend ergänzt, dass dann, wenn der Steuerpflichtige die Emissionsrendite nicht nachweist, der Unterschied zwischen dem Entgelt für den Erwerb und den Einnahmen aus der Veräußerung, Abtretung oder Einlösung der Wertpapiere und Kapitalforderungen als Kapitalertrag gilt.

Diese Fassung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG brachte den gesetzgeberischen Willen insoweit nicht eindeutig zum Ausdruck, als die Maßgeblichkeit der Marktrendite an den fehlenden Nachweis der Emissionsrendite geknüpft war. Der Senat hat im Urteil in BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97 (unter 2.b der Gründe) eine bloße Beweislastregelung angenommen mit der Folge, dass im Ergebnis Veräußerungsgewinne aus Wertpapieren und Kapitalforderungen mit der Höhe nach ungewissen Erträgen und damit ohne Emissionsrendite unversteuert blieben, obwohl sie in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c EStG ausdrücklich genannt werden. Dass der Gesetzgeber mit § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG die steuerliche Erfassung von Kapitalforderungen, bei denen die Höhe der Erträge von einem ungewissen Ereignis abhängt und die deshalb keine Emissionsrendite haben, durch § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG nicht ausgeschlossen wissen wollte, hat er durch die weitere Ergänzung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG im StÄndG 2001 zum Ausdruck gebracht (vgl. BTDrucks 14/6877, S. 25 f.). Danach gilt die Marktrendite gerade auch für Wertpapiere und Kapitalforderungen, die keine Emissionsrendite haben.

(2) Die im Streitfall maßgebliche Regelung des § 20 Abs. 2 EStG i.d.F. des StÄndG 2001 stellt, soweit mit den erfassten Kursdifferenzen auch Wertveränderungen des hingegebenen Kapitals ohne Nutzungsentgeltcharakter als Kapitalertrag gelten, eine sachlich gerechtfertigte Abweichung vom Binnensystem des § 20 EStG dar (Senatsurteil in BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97, unter 3.a der Gründe).

(a) Die Annahme einer Systemabweichung setzt voraus, dass die DAX-Zertifikate mit einem Ertrag besteuert werden, dem der Charakter eines Nutzungsentgelts gerade nicht zukommt. Hiergegen spricht zwar, dass der Steuerpflichtige die Zertifikate mit dem Ziel erwirbt, die Kapitalüberlassung wirtschaftlich betrachtet im Zeitpunkt der Einlösung bei Endfälligkeit möglichst hoch vergütet zu bekommen. Dieses wirtschaftliche Streben nach einem möglichst hohen Entgelt rechtfertigt aus der Anlegerperspektive die Eingehung des Risikos von Kursschwankungen, die sich auf die erstrebte Rendite positiv wie negativ auswirken können. Ausgehend von diesem wirtschaftlichen Lebenssachverhalt spricht vieles bereits dafür, die Kursdifferenz als Bestandteil eines systemgerecht zu erfassenden Nutzungsentgelts im Rahmen von § 20 EStG zu begreifen. Dies kann im Streitfall jedoch dahinstehen.

(b) Auch wenn § 20 EStG systematisch Wertveränderungen der Kapitalanlage als grundsätzlich steuerrechtlich unerheblich behandelt, ist die steuerliche Erfassung von Kursdifferenzen im vorliegend streitigen Umfang auch als Abweichung von diesem Binnensystem im Rahmen von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 und 4 EStG jedenfalls sachlich gerechtfertigt.

Mit der Anpassung der Einkunftsart des § 20 EStG an neue wirtschaftliche Gestaltungen bewegt sich der Gesetzgeber noch im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit. Die Regelung trägt zum einen der wirtschaftlichen Zielsetzung der zu erfassenden Finanzinnovationen Rechnung, zum anderen genügt sie unter möglichster Wahrung der systematischen Abgrenzung von Kapitalnutzung und Ausnutzung der Wertveränderung des Kapitals den Anforderungen einer möglichst umfassenden Erfassung des Kapitalnutzungsentgelts.

Die zu beurteilenden DAX-Zertifikate stellen eine Anlageform dar, über die für eine Überlassung von Kapital auf Zeit ein möglichst hohes Entgelt im wirtschaftlichen Sinne erzielt werden soll. Der Anleger stellt dabei dem Emittenten in Gestalt des Entgelts für den Erwerb Kapital zur Verfügung und erhält zumindest dieses Kapital bei Endfälligkeit zurück. Das wirtschaftliche Entgelt für die Nutzungsüberlassung ist im Übrigen —ggf. in unterschiedlichem Ausmaß— von einem ungewissen Ereignis, vorliegend dem DAX-Wert abhängig. Konstruktiver Bestandteil einer solchen Finanzinnovation ist die Einbindung von Kursgewinnen in das Entgelt für die Kapitalüberlassung. Dabei liegt es im Rahmen der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative hinsichtlich der zu regelnden Lebenssachverhalte, den wirtschaftlichen Gehalt der fraglichen Finanzinnovation in einer entgeltlichen Kapitalüberlassung auf Zeit zu sehen, bei der das Entgelt für die Kapitalüberlassung aus einer Teilhabe an der Kursentwicklung besteht, ohne dass daneben ein hiervon abgrenzbares Kapitalnutzungsentgelt im herkömmlichen Sinn vereinbart wird. Insoweit unterscheiden sich die Kursgewinne aus den hier zu beurteilenden DAX-Zertifikaten von der allgemeinen § 20 EStG zugrunde liegenden Nichtsteuerbarkeit von Wertveränderungen der Kapitalanlage als solcher, die typischerweise in einem Veräußerungsgeschäft für eine etwaige Besteuerung manifest werden. Kennzeichnend für die DAX-Zertifikate ist es hingegen, dass eine Trennung zwischen Ertrags- und Vermögensebene nicht möglich ist. Wollte man eine solche Differenzierung gleichwohl durchführen, würde es auch für eine Schätzung an vernünftigen Schätzungsgrundlagen fehlen. Im Hinblick darauf liegt es im Rahmen der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit hinsichtlich solcher wirtschaftlicher Fallgestaltungen, bei denen eine Differenzierung zwischen Nutzungsentgelt und Kursgewinn im Ergebnis kaum möglich ist, weil die jeweilige Finanzinnovation nach der Art ihrer Gestaltung den Kursgewinn als Kapitalertrag einbezieht, auch Kursgewinne als Nutzungsentgelt zu erfassen. Der Gesetzgeber durfte deshalb bei derartigen Finanzinnovationen auch einen Kursgewinn einem Kapitalnutzungsentgelt im herkömmlichen Sinn steuerrechtlich gleichstellen (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2001 VIII R 22/99, BFH/NV 2001, 1555, unter 1.b bb der Gründe).

(3) Ausgehend von dieser grundsätzlichen Rechtfertigung der mit § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG verbundenen Systemabweichung kann eine tatbestandsmäßige Eingrenzung der von § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG erfassten Finanzinnovationen geboten sein (vgl. hierzu das zur Veröffentlichung bestimmte BFH-Urteil vom 20. November 2006 VIII R 97/02). Sie kommt indes für die hier zu beurteilenden Index-Zertifikate nicht in Betracht, denn bei ihnen handelt es sich um sonstige Kapitalforderungen ohne Emissionsrendite, bei denen die Höhe der Erträge von einem ungewissen Ereignis abhängt und bei denen § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c EStG als sachgerechte Typisierung des Gesetzgebers anzusehen ist, weil bei diesen Anlagen Nutzungsentgelt und Kursgewinn nicht hinreichend voneinander abgrenzbar sind.

Es kommt auch nicht zu einer unverhältnismäßigen Benachteiligung von Anlagen in derartige Finanzinnovationen gegenüber anderen Kapitalanlagen ohne Emissionsrendite, bei denen ein vereinbartes Kapitalnutzungsentgelt von der realisierten Wertentwicklung des Papiers klar abgrenzbar ist. Während Finanzinnovationen wie z.B. Index-Zertifikate in das gesetzliche System der Trennung von Nutzungsentgelt und Ausnutzung des Kapitalwerts nur durch eine Erweiterung des Besteuerungszugriffs eingebunden werden können, bedarf es einer entsprechenden Einbindung bei anderen Kapitalanlagen, wie z.B. bei festverzinslichen Wertpapieren oder Aktien nicht, da bei diesen Papieren Kapitalnutzungsentgelt und Wertentwicklung der Anlage klar geschieden sind. Gegen die Ermittlung des Kapitalertrags von DAX-Zertifikaten nach der Marktrendite mit der Folge, dass ein auf Kursänderungen der Zertifikate beruhender Veräußerungsgewinn als Kapitalertrag besteuert wird, während beispielsweise bei Kursänderungen von festverzinslichen Wertpapieren oder Aktien entsprechende Veräußerungsgewinne nicht der Besteuerung nach § 20 EStG unterliegen (vgl. BFH-Urteil in BFH/NV 2001, 1555), bestehen deshalb keine verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG.

3. Keine verfassungswidrige Rückwirkung

Die Erfassung des Streitfalls durch § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG i.d.F. des StÄndG 2001 gemäß § 52 Abs. 37 b EStG bedeutet auch keine unzulässige gesetzliche Rückwirkung (a.A. Hamacher in Korn, § 20 EStG Rz. 195.2.; Haisch, Deutsches Steuerrecht —DStR— 2002, 247; Korn, DStR 2001, 1507; Schultze/Heinrich, Finanz-Rundschau —FR— 2003, 415).

a) § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 und 4 EStG i.V.m. § 52 Abs. 37 b EStG ist insoweit am Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) i.V.m. der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) zu messen. Mit Erwerb und Veräußerung der DAX-Zertifikate hat der Kläger eine wirtschaftlich motivierte Disposition getroffen und hierbei jedenfalls das Grundrecht der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG ausgeübt (vgl. Vorlagebeschluss des IX. Senats des BFH vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.2. der Gründe).

Nach der Rechtsprechung des BVerfG bedarf es vor dem Rechtsstaatsprinzip einer besonderen Rechtfertigung, wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolgen eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert. Dies gilt insbesondere im Steuerrecht (vgl. BVerfG-Beschluss vom 14. Mai 1986 2 BvL 2/83, BVerfGE 72, 200, 257 f., BStBl II 1986, 628; BFH-Beschluss in BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.2.a der Gründe, m.w.N.). Gleichwohl kann der demokratisch legitimierte Gesetzgeber beachtliche Gründe haben, bestehende Rechtslagen zu ändern, auch wenn er dabei auf Tatbestände einzuwirken hat, die sich in der Entwicklung befinden und im Vertrauen auf eine bestehende günstige Rechtslage geplant worden sind.

Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen echter (retroaktiver) Rückwirkung bzw. Rückbewirkung von Rechtsfolgen und unechter (retrospektiver) Rückwirkung (tatbestandliche Rückanknüpfung; dazu BFH-Beschluss in BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, m.w.N.). Dabei betont die neuere Rechtsprechung des BVerfG im Bereich von Lenkungsnormen die Bedeutung des Dispositionsschutzes (BVerfG-Beschlüsse vom 3. Dezember 1997 2 BvR 882/97, BVerfGE 97, 67, sowie vom 5. Februar 2002 2 BvR 305, 348/93, BVerfGE 105, 17; anknüpfend daran BFH-Beschluss in BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.2.d der Gründe).

Von einer echten Rückwirkung ist nur auszugehen, wenn ein neues Gesetz in Sachverhalte eingreift, die vor der Gesetzesverkündung abgeschlossen waren und die die Voraussetzungen eines bisher geltenden Tatbestands erfüllt haben (BFH-Beschluss in BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.2.a dd der Gründe, m.w.N.). Mit einer solchen echten Rückwirkung greift der Steuergesetzgeber nicht nur in Dispositionen des Steuerpflichtigen ein, sondern gerät zusätzlich auch mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der Rechtssicherheit in Konflikt (BFH-Beschluss in BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.2.e aa der Gründe, m.w.N.). Das Gebot der Kontinuität enthält als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips ein objektives Element und verlangt insoweit eine gewisse Rechtsbeständigkeit, Berechenbarkeit und Verlässlichkeit der geltenden Rechtsordnung. Dieses objektive Element erlangt dort Bedeutung, wo eine rückwirkende Rechtsänderung ohne Dispositionsbezug erfolgt.

Demgegenüber ist bei der unechten Rückwirkung rechtsstaatliche Kontinuität lediglich zugunsten des Steuerpflichtigen in die dahingehende Abwägung einzubeziehen, ob das Änderungsinteresse des Staates das durch eine Disposition betätigte Vertrauen des Steuerpflichtigen überwiegt.

Insoweit sind die Rechtfertigungsanforderungen für eine echte Rückwirkung weit höher als für eine tatbestandliche Rückanknüpfung. Nach traditioneller Rechtsprechung ist eine echte Rückwirkung ausnahmsweise zulässig, wenn die rückwirkende Norm eine unklare Rechtslage beseitigt oder aus sonstigen Gründen ein Vertrauen auf den Fortbestand der bisherigen Regelung nicht begründet war (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 25. Mai 1993 1 BvR 1509, 1648/91, BVerfGE 88, 384, 403 f.; in BVerfGE 72, 200, 257 ff., BStBl II 1986, 628).

b) Im Streitfall kann dahinstehen, ob die Anwendung der im Zeitpunkt der Veräußerung der DAX-Zertifikate 1997 geltenden Fassung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG i.d.F. des StÄndG 2001 eine echte oder unechte Rückwirkung bedeutet. Sie ist jedenfalls sachlich gerechtfertigt.

aa) Der Dispositionsschutz des Klägers hängt entscheidend davon ab, welche Disposition —Anschaffung, Behalten bis zum Laufzeitende 1997 oder gestreckter Dispositionstatbestand von Anschaffung bis 1997— für maßgeblich erachtet wird.

Begreift man die Anschaffung der DAX-Zertifikate vom August 1992 als maßgebliche Disposition, so wäre korrespondierend die zu beurteilende Rückwirkung bereits durch das StMBG eingetreten. Der Kläger hätte insoweit allenfalls auf die Rechtslage 1992, d.h. vor der Änderung des § 20 Abs. 2 EStG durch das StMBG vertrauen können. Dass er die DAX-Zertifikate im Vertrauen auf die Rechtslage vor der Neuregelung durch das StMBG erworben hat, ist jedoch nicht ersichtlich.

Das Behalten der Zertifikate bis zum Ende der Laufzeit (18. März 1997) markiert das Ende eines gestreckten Dispositionstatbestandes. Während des Haltens der Zertifikate bis zum Ende der Laufzeit konnte der Kläger aber lediglich auf den Rechtsstand nach dem StMBG vertrauen. Dabei kann in diesen Rechtsstand nicht das erst nach Rückgabe erlassene Senatsurteil in BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97 einbezogen werden. Unabhängig von der Maßgeblichkeit der Auslegung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG i.d.F. des StMBG vor Klarstellung der dem gesetzgeberischen Willen entsprechenden Auslegung durch das StÄndG 2001 kann dieses Urteil jedenfalls nicht Grundlage einer Vertrauensbildung sein, die bereits vor Erlass des Urteils stattgefunden haben muss. Nach dem Rechtsstand 1997 bestanden hinsichtlich der Einbeziehung von sonstigen Kapitalforderungen ohne von vornherein bezifferte Emissionsrendite in die Steuerbarkeit gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG i.d.F. des StMBG Auslegungszweifel. Es kann nicht von einer eindeutigen Rechtslage ausgegangen werden. Dies macht das Urteil des Senats in BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97 gerade deutlich.

Danach bestand jedenfalls kein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers auf die Rechtslage des StMBG in der —erstmals Klarheit schaffenden— Auslegung durch das Senatsurteil in BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97. Insoweit liegt keine unzulässige tatbestandliche Rückanknüpfung vor, weder durch das StMBG noch durch das StÄndG 2001. Denn das StÄndG 2001 hat die Auslegungsunsicherheit, die noch 1997 bestand, seinerseits behoben. Dass dies im Widerspruch zum Urteil des Senats in BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97 erfolgte, ist für die Beurteilung des Vertrauensschutzes des Klägers unerheblich.

bb) Auch die Beurteilung der Erstreckung der Fassung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG i.d.F. des StÄndG 2001 auf den Streitfall —Anschaffung 1992, Laufzeitende 1997— am Maßstab objektiver rechtsstaatlicher Kontinuität führt nicht zur Annahme einer unzulässigen echten Rückwirkung.

Soweit es um die objektive rechtsstaatliche Kontinuität geht, ist maßgeblich beim Zeitpunkt der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes anzusetzen, vorliegend dem der Gewinnrealisierung im Streitjahr 1997. Denn objektive Kontinuität kann sich nur auf eine objektive Rechtslage, nicht eine subjektive Disposition beziehen. Die Steuerpflicht der Marktrendite nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG knüpft an die Veräußerung bzw. Einlösung bei Endfälligkeit der Kapitalforderungen an sowie den Zufluss der hieraus erzielten Einnahmen (vgl. BFH-Urteil vom 16. Mai 2001 I R 102/00, BFHE 195, 344, BStBl II 2001, 710, unter II.1.b a der Gründe). Die maßgebliche objektive Rechtslage ergibt sich, soweit es um eine Korrektur der im Zeitpunkt des Erlasses des StÄndG 2001 geltenden Rechtslage geht, aus der maßgeblichen Auslegung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG durch das Senatsurteil in BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97. Dass der Kläger auf diese objektive Rechtslage 2001 subjektiv nicht hatte vertrauen können, weil seine Disposition bereits 1997 abgeschlossen war, ist bei der Beurteilung der objektiven rechtsstaatlichen Gesetzeskontinuität unerheblich.

Gleichwohl ist die rückwirkende eindeutige gesetzliche Fassung der ursprünglichen gesetzgeberischen Intention ausnahmsweise als gerechtfertigt zu erachten. Seit der Gesetzesänderung durch das StMBG war streitig, ob sie auch Wertpapiere und Kapitalforderungen erfassen sollte, die keine von vornherein berechenbare Emissionsrendite haben (zum Streitstand BFH-Urteil in BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97; FG Hessen, Urteil vom 12. März 1999 10 K 2555/98, EFG 1999, 553). Nach Auffassung der Finanzverwaltung (vgl. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 20. Januar 1994 IV B 4 -S 1980- 5/94, FR 1994, 206) sollten Gewinne aus der Veräußerung jeglicher Art von Floatern bereits nach der vor dem StMBG geltenden Gesetzesfassung grundsätzlich steuerbar sein. Die im Senatsurteil in BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97 (unter 3.a der Gründe) getroffene Auslegung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG (Unanwendbarkeit bei fehlender Emissionsrendite) stützt sich maßgeblich darauf, dass die Einbeziehung von sonstigen Kapitalforderungen ohne Emissionsrendite einer entsprechenden eindeutigen und unmissverständlichen Festlegung im Gesetz bedurft hätte. Das Senatsurteil hat insoweit, ausgehend von einer unklaren Gesetzesfassung, Klarheit für eben diese Gesetzesfassung gebracht. Vor diesem Hintergrund ist die Klarstellung des ursprünglich schon im StMBG gewollten Regelungsinhalts von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG durch das StÄndG 2001 nicht als Verletzung der rechtsstaatlich gebotenen objektiven Kontinuität zu begreifen.