Gründe

I.

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), eine Mineralölhändlerin, lieferte an die K am 5. und 19. Oktober sowie 1. November 1995 versteuertes Gasöl. Hierüber stellte sie unter dem 16. und 24. Oktober sowie dem 6. und 8. November 1995 Rechnungen aus.

Da die Klägerin von der K keine Zahlungen erhielt, mahnte sie diese am 1. und 15. November 1995 an. Mit Schreiben vom 23. November 1995 forderte die Klägerin die K auf, ihr Konto spätestens bis zum 7. Dezember 1995 auszugleichen. Dabei drohte sie ihr an, andernfalls eine Zahlungsklage zu erheben. Dies unterblieb jedoch, weil die Klägerin aus der Ausgabe der Tageszeitung vom 13. Dezember 1995 erfuhr, dass am 7. Dezember 1995 von —wie die Klägerin vorgetragen hat— dritter Seite ein Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der K gestellt worden war. Mit Beschluss vom 5. Februar 1996 eröffnete das Amtsgericht (AG) das Verfahren der Gesamtvollstreckung. Die Klägerin meldete am 8. Februar 1996 ihre Ansprüche beim Verwalter an.

Mit Schreiben vom 18. Juli 1996 beantragte die Klägerin beim Rechtsvorgänger des Beklagten und Revisionsklägers (Hauptzollamt —HZA—) die Vergütung des in ihren Forderungen gegenüber der K enthaltenen Mineralölsteueranteils. Das HZA lehnte dies mit Bescheid vom 8. Februar 1999 ab.

Nach erfolglosem Einspruch erhob die Klägerin Klage vor dem Finanzgericht (FG). Die Klage hatte Erfolg. Das FG führte im Wesentlichen aus, entgegen der vom HZA vertretenen Auffassung habe die Klägerin ihre Ansprüche gegenüber der K unverzüglich gerichtlich verfolgt. Zwar erfordere § 53 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung zur Durchführung des Mineralölsteuergesetzes (MinöStV) vom 15. September 1993 (BGBl I, 1602), dass der Mineralölhändler unabhängig von Kausalitätserwägungen auf Grund einer wertenden Betrachtungsweise die dort genannten Maßnahmen zur Erhaltung seines Vergütungsanspruchs tatsächlich durchführe. Dies stehe allerdings unter dem Vorbehalt, dass in dem Zeitpunkt des Ablaufs der dem Mineralölhändler zustehenden Frist für die Einleitung der gerichtlichen Verfolgung von zwei Monaten nach der Belieferung des Kunden noch kein Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung über dessen Vermögen gestellt worden sei. Mitte Dezember 1995 sei indessen ein Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der KVB gestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt habe mithin festgestanden, dass im Wege des streitigen Verfahrens ein Vollstreckungstitel nicht mehr zu erlangen gewesen wäre. Die Klägerin habe ihre Ansprüche lediglich beim Verwalter anmelden müssen, was jedoch geschehen sei.

Hiergegen richtet sich die Revision des HZA. Es trägt vor, das FG habe § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV verletzt, indem es den Begriff der gerichtlichen Verfolgung zu weit ausgelegt habe. Es sei nicht ausreichend gewesen, dass die Klägerin ihre Ansprüche gegenüber der K nach der Eröffnung der Gesamtvollstreckung beim Verwalter angemeldet habe. Denn die Gesamtvollstreckung sei erst mit Beschluss vom 5. Februar 1996 eröffnet worden. Eine gerichtliche Verfolgung erfordere bis zur Eröffnung der Gesamtvollstreckung, den Anspruch durch die Erhebung einer Klage oder die Zustellung eines Mahnbescheids innerhalb von zwei Monaten nach der Belieferung beim Zivilgericht ”rechtshängig” zu machen. Erst wenn die Gesamtvollstreckung über das Vermögen des Schuldners eröffnet werde, reiche eine Anmeldung des Anspruchs beim Verwalter aus.

Die Klägerin macht geltend, für die erforderliche gerichtliche Verfolgung ihrer Ansprüche sei es ausreichend gewesen, diese nach der Eröffnung der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der K beim Verwalter anzumelden. Es sei unangemessen, für die von einem Mineralölhändler zu fordernde Sorgfalt auf den absoluten Ausnahmefall abzustellen, dass ein von einem Schuldner gestellter Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung abgelehnt werde, weil tatsächlich noch ausreichendes Vermögen vorhanden sei. Jedenfalls sei in der vom AG zum Schutz der Gläubiger angeordneten Sequestration eine gerichtliche Verfolgung ihrer Ansprüche zu sehen.

II.

Die Revision des HZA ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). Das Urteil des FG verstößt gegen Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 Satz 1 FGO) und ist auch im Ergebnis unzutreffend (§ 126 Abs. 4 FGO).

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Vergütung des nach Abzug des Selbstbehalts (§ 53 Abs. 1 Nr. 1 MinöStV) verbleibenden Mineralölsteueranteils ihrer Forderungen gegenüber der K. Denn sie hat ihre Ansprüche gegenüber der K nicht (rechtzeitig) gerichtlich verfolgt, wie dies nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV erforderlich ist.

1. Nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV wird dem Verkäufer von nachweislich nach § 2 des Mineralölsteuergesetzes (i.d.F. von Art. 5 des Verbrauchsteuer-Binnenmarktgesetzes vom 21. Dezember 1992, BGBl I, 2150) versteuertem Mineralöl auf Antrag die im Verkaufspreis enthaltene Steuer erstattet oder vergütet, die beim Warenempfänger wegen Zahlungsunfähigkeit ausgefallen ist, wenn, neben weiteren, vom FG und den Beteiligten einvernehmlich als erfüllt angesehenen Voraussetzungen, der Zahlungsausfall trotz vereinbarten Eigentumsvorbehalts, laufender Überwachung der Außenstände, rechtzeitiger Mahnung bei Zahlungsverzug unter Fristsetzung und gerichtlicher Verfolgung des Anspruchs nicht zu vermeiden war.

a) Wie der Senat in seinem Urteil vom 17. Dezember 1998 VII R 148/97 (BFHE 188, 199) bereits entschieden hat, bedeutet die gerichtliche Verfolgung eines Anspruchs i.S. von § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV regelmäßig, die rückständigen Forderungen, mit denen der Abnehmer in Zahlungsverzug geraten ist, beim Zivilgericht mit den Mitteln, die nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung (ZPO) zur Verfügung stehen, rechtshängig zu machen, also z.B. Klage zu erheben (§ 261 Abs. 1 ZPO) oder die Zustellung eines Mahnbescheids nach den Vorschriften der §§ 688 ff. ZPO zu bewirken mit ggf. anschließender Überleitung in das streitige Verfahren (vgl. § 696 Abs. 3 ZPO), und aus dabei erlangten Titeln gegen den Schuldner im Wege der Zwangsvollstreckung vorzugehen (§§ 704 ff. ZPO). Ist über das Vermögen des Schuldners das Konkursverfahren oder das Verfahren der Gesamtvollstreckung eröffnet worden, so gehört zur gerichtlichen Verfolgung des Anspruchs jedenfalls, falls eine Aussonderung auf Grund dinglicher Sicherheit nicht mehr in Betracht kommt, die Anmeldung des Anspruchs als Konkursforderung zur Konkurstabelle gemäß den §§ 138 ff. der Konkursordnung (KO) bzw. —bei der Gesamtvollstreckung— die Anmeldung des Anspruchs beim Verwalter (§ 5 Nr. 3 der Gesamtvollstreckungsordnung —GesO—), damit jedenfalls die Chance erhalten bleibt, bei einer möglichen Verteilung der Masse anteilig berücksichtigt zu werden (vgl. Senatsurteil in BFHE 188, 199, 206). Die Klägerin hat ihre Ansprüche gegenüber der K zwar nach der Eröffnung der Gesamtvollstreckung beim Verwalter am 8. Februar 1996 angemeldet. Dies kann indessen nicht mehr als rechzeitige gerichtliche Verfolgung angesehen werden.

b) Das Wort ”rechtzeitig” in § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV bezieht sich zwar nur auf die Mahnung. Gleichwohl versteht es sich von selbst, dass die erforderliche gerichtliche Verfolgung des Anspruchs sich unmittelbar an den fruchtlosen Ablauf der dem Schuldner gesetzten (letzten) Zahlungsfrist anzuschließen hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 2. Februar 1999 VII B 247/98, BFHE 188, 217, 221; vom 8. Februar 1999 VII B 251/98, BFH/NV 1999, 1130). Da der Bestimmung des § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV kein schuldnerschützender Charakter zukommt, die dem Gläubiger der Forderung abverlangten Maßnahmen vielmehr im eigenen Interesse zur Erhaltung seines Vergütungsanspruchs gegenüber dem Fiskus zu treffen sind, kann es für die Erhaltung dieses Anspruchs letzten Endes nicht darauf ankommen, ob der Gläubiger im Falle des Zahlungsverzugs seines Schuldners den in der Vorschrift aufgezeigten typischen Weg (letzte Mahnung unter Fristsetzung) einschlägt oder unter Verzicht auf diese Präliminarien den Anspruch unmittelbar gerichtlich verfolgt. Wenn die Vorschrift sicherstellen soll, dass der Gläubiger seine Rechte gegenüber seinem Schuldner zügig verfolgt, damit Zahlungsausfälle möglichst verhindert werden, kann letztlich nur entscheidend sein, dass die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs ”rechtzeitig” i.S. der Vorschrift erfolgt (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Februar 2000 VII B 269/99, BFHE 191, 179, 181 f.). Hierzu hat der Senat entschieden, dass spätestens zwei Monate nach der Belieferung des Schuldners die gerichtliche Verfolgung des Anspruchs in die Wege zu leiten ist (vgl. Senatsbeschlüsse in BFHE 188, 217, 222, sowie vom 21. Mai 2001 VII B 53/00, BFH/NV 2001, 1304, 1305). Die Klägerin hat ihre Ansprüche gegenüber der K jedoch erst am 8. Februar 1996 und damit weit mehr als zwei Monate nach der letzten Lieferung vom 1. November 1995 beim Verwalter angemeldet.

c) Anders als das FG meint, steht das Erfordernis der ”rechtzeitigen” gerichtlichen Verfolgung des Anspruchs nicht unter dem Vorbehalt, dass innerhalb der dem Mineralölhändler eingeräumten Frist von zwei Monaten nach der Belieferung des Kunden noch kein Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung (§ 2 GesO) über dessen Vermögen gestellt worden ist.

Der Senat hat zum Konkursverfahren bereits entschieden, dass die bloße Anordnung der Sequestration in Verbindung mit dem Erlass eines allgemeinen Veräußerungsverbots nach dem bis zum 31. Dezember 1998 geltenden alten Konkursrecht (§ 106 Abs. 1 Satz 2 und 3 KO) der Durchführung eines gerichtlichen Mahnverfahrens und sogar der Zulässigkeit von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nicht im Wege standen (Senatsbeschlüsse vom 1. Juni 2001 VII B 232/00, BFH/NV 2001, 1609, 1610; vom 30. September 2002 VII B 64/02, BFH/NV 2003, 84, 85). Wer seinen Vergütungsanspruch bewahren will, darf, wenn der Schuldner einen Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens gestellt hat, nicht untätig abwarten, ob das Konkursverfahren auch eröffnet wird, sondern muss, zumal die Vermögenssituation eines sich für zahlungsunfähig erklärenden Schuldners von vornherein nicht zuverlässig abzuschätzen ist, auch jetzt noch die ihm rechtlich möglichen und zumutbaren gerichtlichen Maßnahmen (z.B. die Erwirkung eines Mahnbescheids) ergreifen, um im Falle einer Ablehnung des Antrags unverzüglich auf die weitere Durchsetzung seiner Ansprüche hinwirken zu können. Wer untätig bleibt, verliert seinen Vergütungsanspruch, selbst wenn später das Konkursverfahren tatsächlich eröffnet wird und die Forderungen zur Konkurstabelle angemeldet werden (vgl. Senatsbeschlüsse in BFH/NV 2001, 1609, 1610, sowie in BFH/NV 2003, 84, 85). Auf Zumutbarkeits- oder Verschuldenserwägungen sowie auf eine Kausalitätsbetrachtung ex-post kommt es bei den gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV zu ergreifenden erforderlichen Maßnahmen der gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche nicht an (Senatsurteil in BFHE 188, 199, 206, sowie Senatsbeschluss vom 15. November 2001 VII B 40/01, BFH/NV 2002, 373, 375).

Im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin vertritt auch Soyk, Erstattung und Vergütung von Mineralölsteuer nach § 53 MinöStV, Zeitschrift für Zölle + Verbrauchsteuern 1997, 182, 187 nicht die Ansicht, dass eine Anmeldung des Anspruchs beim Verwalter nach der Eröffnung der Gesamtvollstreckung in jedem Fall ausreicht, um den Erfordernissen des § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV zu genügen. Soyk führt vielmehr aus, es hänge von den Umständen des Einzelfalls ab, ob der Mineralölhändler ausreichende Schritte zur gerichtlichen Verfolgung seines Anspruchs ergriffen habe.

Bei diesem Ansatz, den der Senat für zutreffend erachtet, hätte das FG auch der Frage nachgehen müssen, ob es noch der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns entsprach, dass die Klägerin, obwohl ihr bereits am 22. November 1995 ein außergerichtliches Vergleichsangebot der K zur Regelung der Aussenstände vorlag, ihrem Abnehmer daraufhin gleichwohl noch eine ziemlich lange Zahlungsfrist bis zum 7. Dezember 1995 gesetzt hat, oder ob es unter diesen Umständen für die Klägerin nicht angebracht gewesen wäre, statt die Sache mit einer letzten Fristsetzung weiter zu verzögern, unverzüglich gerichtliche Schritte gegen die K einzuleiten. Der Senat kann diese Frage jedoch auf sich beruhen lassen, da die Vorentscheidung auch so einer rechtlichen Prüfung nicht standhält.

d) Die dargestellten Grundsätze gelten hinsichtlich der den Mineralölhändler treffenden Obliegenheit, den Erlass eines Mahnbescheids zu erwirken, auch für den Fall eines Antrags auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung. Allerdings kann ein Mineralölhändler nach Anhängigkeit eines Antrags auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung nicht mehr verpflichtet sein, den Erlass eines Vollstreckungsbescheids zu beantragen und hieraus die Vollstreckung zu betreiben, wie dies sonst regelmäßig von ihm zu fordern ist (vgl. Senatsbeschluss in BFH/NV 2002, 373, 375). Dem steht entgegen, dass nach § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO vor der Eröffnung der Gesamtvollstreckung gegen den Schuldner eingeleitete Vollstreckungsmaßnahmen zugunsten einzelner Gläubiger ihre Wirksamkeit verlieren, wenn die Vollstreckung bis dahin noch nicht abgeschlossen ist (vgl. Bundesgerichtshof —BGH—, Urteil vom 26. Januar 1995 IX ZR 99/94, BGHZ 128, 365, 368; Beschluss vom 6. April 2000 V ZB 56/99, BGHZ 144, 181, 183). Gemäß § 2 Abs. 4 GesO sind gegen den Schuldner eingeleitete Vollstreckungsmaßnahmen bereits mit Eingang des Antrags auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung einzustellen. Diese Bestimmung erstreckt —anders als § 14 KO für das Konkursverfahren— das aus § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO folgende Verbot des Beginns und der Fortführung der Einzelzwangsvollstreckung auf die Zeit zwischen dem Eröffnungsantrag und der Verfahrenseröffnung (vgl. BGH-Urteil in BGHZ 128, 365, 368). Dabei ist es vorliegend unerheblich, dass das FG nicht —wie von der Klägerin behauptet— eine gemäß § 2 Abs. 4 GesO ergangene gerichtliche Anordnung festgestellt hat. Denn eine auf Grund § 2 Abs. 4 GesO erlassene gerichtliche Anordnung ist keine materielle Bedingung für das Bestehen des Vollstreckungsverbots, sondern nur für dessen Geltendmachung im Vollstreckungsverfahren (vgl. BGH-Urteil vom 13. Juni 1995 IX ZR 137/94, BGHZ 130, 76, 79).

e) Gleichwohl darf der Mineralölhändler nach Ablauf der ihm grundsätzlich zustehenden Frist von zwei Monaten nach der Belieferung des Kunden trotz zwischenzeitlichen Antrags auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung nicht völlig untätig bleiben. Er ist vielmehr gehalten, zumindest durch einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids (§§ 688 ff. ZPO) die gerichtliche Verfolgung seines Anspruchs einzuleiten, um im Falle einer Ablehnung des Antrags auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung unverzüglich auf die weitere Durchsetzung seiner Ansprüche hinwirken zu können (vgl. —zum Konkursrecht— Senatsbeschluss in BFH/NV 2003, 84, 85). Da hierdurch nur eine halbe Gerichtsgebühr anfällt (Nr. 1100 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz), hat der Mineralölhändler dieses verhältnismäßig geringe Kostenrisiko in Kauf zu nehmen.

Die Einleitung des gerichtlichen Mahnverfahrens ist nicht nur in dem von der Klägerin bezeichneten Ausnahmefall sinnvoll, dass der Schuldner tatsächlich noch über ausreichendes Vermögen verfügt. Zu einer Ablehnung der Eröffnung des Verfahrens der Gesamtvollstreckung kann es vielmehr nach § 4 Abs. 2 Alternative 2 GesO insbesondere auch dann kommen, wenn die in § 4 Abs. 1 Satz 2 GesO genannten Stellen die Gewähr für die Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners geben. Darüber hinaus kann ein Gläubiger einen von ihm gestellten Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung wieder zurücknehmen, etwa weil er zwischenzeitlich Zahlungen oder andere Zugeständnisse von dem Schuldner erhalten hat (vgl. BGH-Urteil vom 14. Oktober 1999 IX ZR 142/98, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1999, 1977).

Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht hat das FG nicht für den Senat bindend (§ 118 Abs. 2 FGO) festgestellt, dass Mitte Dezember 1995 in Anbetracht des anhängigen Antrags auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung im streitigen Verfahren ein Vollstreckungstitel nicht mehr zu erlangen gewesen wäre. Denn hierbei handelt es sich ersichtlich lediglich um eine rechtliche Schlussfolgerung aus der unmittelbar davor vom FG dargestellten Feststellung, dass Mitte Dezember 1995 ein Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der K gestellt worden sei. Diese Schlussfolgerung des FG ist im Übrigen auch unzutreffend. Mitte Dezember 1995 stand nach den vom FG festgestellten Tatsachen noch nicht fest, ob das Verfahren der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der K überhaupt eröffnet werden würde. Erst mit der Eröffnung der Gesamtvollstreckung wäre in entsprechender Anwendung des § 240 ZPO in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung ein anhängiger Zivilrechtsstreit unterbrochen worden (vgl. BGH-Beschluss vom 14. Mai 1992 VIII ZR 195/91, Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift 1992, 282). Selbst wenn es sich insoweit um eine Schlussfolgerung tatsächlicher Art handeln würde, wäre sie für den Senat nicht bindend, weil aus den Gründen des angefochtenen Urteils nicht nachvollziehbar ist, aus welchen Tatsachen das FG diese (unzutreffende) Schlussfolgerung ableitet (vgl. BFH-Urteil vom 8. September 1994 IV R 6/93, BFH/NV 1995, 573, 575).

f) Die nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV erforderliche Einleitung des gerichtlichen Mahnverfahrens war der Klägerin nach den vom FG getroffenen Feststellungen auch nicht aus sonstigen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich. Anders als die Klägerin meint, steht eine gerichtlich angeordnete Sequestration nach § 2 Abs. 3 GesO der dem Mineralölhändler nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 MinöStV obliegenden gerichtlichen Verfolgung seines Anspruchs gegen den Schuldner nicht gleich. Denn die Sequestration führt noch nicht zu einer Befriedigung des Mineralölhändlers, sondern nur zu einer vorläufigen Sicherung sämtlicher Gläubiger des Schuldners (vgl. BGH-Beschluss vom 13. Juli 1987 II ZB 48/87, NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht 1987, 1276). Unbeschadet dessen wäre eine solche vorläufige Sicherungsmaßnahme vorliegend nicht auf Veranlassung der Klägerin ergangen.

2. Da die Vorentscheidung zu den dargestellten Rechtsgrundsätzen in Widerspruch steht, ist sie aufzuheben. Die Sache ist spruchreif. Das HZA hat den Vergütungsantrag der Klägerin zu Recht abgelehnt. Die Klage ist daher abzuweisen.