Gestaltungsmodelle mit Investmentvermögen; Erzeugung künstlicher Verluste durch Bondstripping und Ausnutzung des Schachtelprivilegs im geltenden Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) mit Luxemburg

Mir wurde ein Gestaltungsmodell mitgeteilt, welches nachfolgend beispielhaft beschrieben wird:

Ein Anleger erwirbt am 1. Oktober 2012 Anteile an einer deutschen Investmentaktiengesellschaft (Hedgefonds) im Wert von 1.246.106 €.

Die Investmentaktiengesellschaft nimmt einen Kredit in Höhe von 11.464.174 € auf. Mit dem Kredit und einem Teil des Eigenkapitals des Anlegers erwirbt die Investmentaktiengesellschaft am 8. Oktober 2012 mehr als 25 % der Anteile an einer Luxemburger SICAV. Es werden Anteile in einem Wert von 12.336.448 € erworben. Hinzu kommen 124.611 €, die die Investmentaktiengesellschaft als Ausgabeaufschlag zu zahlen hat. Insgesamt wendet die Investmentaktiengesellschaft 12.461.059 € als Anschaffungskosten für die SICAV-Anteile auf. In der Investmentaktiengesellschaft verbleibt ein Barvermögen in Höhe von 249.221 €.

Die Luxemburger SICAV erwirbt mit dem eingelegten Kapital festverzinsliche Anleihen. Der Kupon und der Mantel der jeweiligen Anleihe werden von der SICAV getrennt. Die Kupons werden zu einem Preis von 9.252.336 € veräußert. Der Erlös wird am 25. Oktober 2012 von der SICAV an die Investmentaktiengesellschaft ausgeschüttet. Der Wert der SICAV-Anteile sinkt durch die Ausschüttung auf 3.084.112 €.

Von der Investmentaktiengesellschaft wird die Ausschüttung in voller Höhe dazu verwendet, den aufgenommenen Kredit zurück zu führen; es verbleibt eine Restschuld in Höhe von 2.211.838 €.

Am 3. November 2012 gibt die Investmentaktiengesellschaft die Anteile an der SICAV zurück. Dabei fällt ein Rücknahmeabschlag in Höhe von 623.053 € an. Der verbleibende Rückgabeerlös der Investmentaktiengesellschaft beträgt 2.461.059 €. Diesen Erlös verwendet die Investmentaktiengesellschaft in Höhe von 2.211.838 € dazu, die verbliebene Restschuld aus dem von ihr aufgenommen Kredit zu tilgen. In der Investmentaktiengesellschaft verbleibt ein restlicher Erlös in Höhe von 249.221 €. Hinzukommen 249.221 € Barmittel. Der Anteilswert beträgt 498.442 €.

Am 6. November 2012 gibt der Anleger die Anteile an der Investmentaktiengesellschaft zurück und erzielt einen Erlös in Höhe von 498.442 €. Der Veräußerungsverlust beträgt 747.664 €.

Nach Auffassung der Anbieter des Gestaltungsmodells soll die Ausschüttung der SICAV an die Investmentaktiengesellschaft eine nach Artikel 20 Absatz 2 Satz 3 des geltenden DBA mit Luxemburg steuerbefreite Schachteldividende sein. Diese Dividende sei auf Ebene der Investmentaktiengesellschaft thesauriert worden, so dass in Höhe von 9.252.336 € ausschüttungsgleiche Erträge zum Geschäftsjahresende der Investmentaktiengesellschaft (Ende Oktober 2012) angefallen seien. Diese ausschüttungsgleichen Erträge seien steuerfrei. Insgesamt könne der Anleger steuerliche Verluste in Höhe von 10.000.000 € geltend machen. Diese würden sich zusammensetzen aus 747.664 € unmittelbaren Verlusten aus der Anteilsrückgabe zuzüglich 9.252.336 €, die bei der Anteilsrückgabe als steuerfreie ausschüttungsgleiche Erträge vom Erlös abzuziehen seien.

Bei einem (betrieblichen) Anleger mit einer Einkommensteuerbelastung von 45 % zzgl. Solidaritätszuschlag würde sich eine Steuerentlastung von 4.747.500 € ergeben, d. h., ein real erzielter Verlust aus dem Erwerb und der Veräußerung des Investmentanteils in Höhe von 747.664 € würde durch die Steuerentlastung zu einem „Ertrag“ des Anlegers in Höhe von 3.999.836 € führen.

Ich bitte, hierzu und bei vergleichbaren Gestaltungen folgende Rechtsauffassung zu vertreten:

Die von der Luxemburger SICAV ausgeschütteten Beträge sind nicht nach § 4 Absatz 1 Satz 1 InvStG von der Besteuerung freizustellen. Eine Steuerfreistellung nach § 4 Absatz 1 Satz 1 InvStG setzt voraus, dass die Erträge aus einem ausländischen Staat stammende Einkünfte enthalten, für die Deutschland auf Grund eines DBA auf die Ausübung des Besteuerungsrechts tatsächlich verzichtet hat. Eine Freistellung der Ausschüttung der Luxemburger SICAV nach Artikel 20 Absatz 2 Satz 3 des DBA Luxemburg vom 23. August 1958 (Schachtelprivileg) scheidet jedoch bei der vorliegenden Gestaltung aus, da die ausgeschütteten Beträge keine Dividenden im Sinne des Artikels 20 Absatz 2 Satz 3 DBA Luxemburg sind.

Der Begriff der Dividende wird in Nummer 12 des Schlussprotokolls zum DBA Luxemburg definiert. Danach werden Einkünfte aus Aktien, Kuxen, Anteilsscheinen und ähnlichen Wertpapieren, von Anteilen an Genossenschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung sowie von Anteilscheinen einer Kapitalanlagegesellschaft als Dividende behandelt. Eine weitergehende Auslegung des Dividendenbegriffs, insbesondere eine Erläuterung zum Begriff der Einkünfte, ist im DBA Luxemburg nicht enthalten. Nach Artikel 2 Absatz 2 des DBA Luxemburg sind nicht im DBA definierte Begriffe nach dem Recht des jeweiligen Anwenderstaates auszulegen.

Nach deutschem Einkommensteuerrecht stellen „Einkünfte“ am Markt erwirtschaftete Vermögensmehrungen dar. In § 2 Absatz 2 EStG werden die Einkünfte als Gewinn oder als Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten betrachtet. Es fehlt jedoch in den Gestaltungsfällen typischerweise an einer Vermögensmehrung. Die Anleihen werden innerhalb eines relativ kurzen Zeitraums erworben, die Trennung des Zinskupons vollzogen und der Kupon veräußert. Innerhalb dieses kurzen Zeitraums ist regelmäßig davon auszugehen, dass noch keine relevanten Zinserträge oder sonstige Wertsteigerungen erzielt werden. Vielmehr entspricht der Verkaufserlös der Wertminderung bei den Anleihen, so dass der Wert des Anteils an der Luxemburger SICAV nicht gestiegen ist. Es ist sogar eher davon auszugehen, dass durch die Transaktionskosten eine Wertminderung eingetreten ist. Auch aus Sicht des Anlegers der Luxemburger SICAV ist keine Vermögensmehrung im Vergleich zu den Anschaffungskosten eingetreten. Der Anleger hat zwar eine Zahlung erhalten, aber in entsprechendem Umfang ist der Anteilswert gesunken.

Lediglich aufgrund einer gesetzlichen Fiktion in § 20 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b EStG gelten die Erlöse aus der Veräußerung von Zinskupons als Kapitalertrag. Es handelt sich dabei nach innerdeutschem Recht um „vorgezogene“ Zinserträge und nicht um Dividenden, so dass diese innerdeutsche Einkünftequalifikation nicht auf die Auslegung des Dividendenbegriffs im Sinne des DBA Luxemburg durchschlagen kann. Aus diesem Grund stellen die aus dem Verkauf von Zinskupons resultierenden Ausschüttungen keine Dividenden im Sinne des DBA Luxemburg, aber Kapitalerträge im Sinne des § 20 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b EStG dar. Diese Kapitalerträge sind als ausgeschüttete Erträge im Sinne des § 1 Absatz 3 Satz 2 InvStG von den Anlegern der SICAV zu versteuern.

Hilfsweise bitte ich folgende Rechtsauffassung zu vertreten:

Sofern eine modellhafte Gestaltung nachgewiesen werden kann, findet die Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15b EStG nach § 8 Absatz 7 InvStG sinngemäß Anwendung.

Im Übrigen ist bei dem oben dargestellten Gestaltungsmodell vom Vorliegen eines Missbrauchs rechtlicher Gestaltungsmöglichkeit im Sinne des § 42 AO auszugehen. Für einen Gestaltungsmissbrauch spricht insbesondere, dass bei einer Betrachtung der Gesamtinvestition kein steuerlicher Überschuss erzielt werden kann, wenn die Steuerersparnis außen vor gelassen wird (vgl. BFH-Urteil vom 27. Juli 1999, BStBl II S. 769).

BMF v. 02.12.2013 - IV C 1- S 1980-1/12/10005 :004