Leitsatz

1. Ein in Deutschland ansässiger leitender Angestellter einer Schweizer AG (hier: Prokurist), der für die AG nach dem maßgeblichen Arbeitsvertrag „3 Arbeitstage (24 Stunden) pro Monat, je nach Bedarf… und nicht an feste Tage gebunden” arbeiten muss und die Grenze zur Schweiz zur Ausübung seiner Arbeit für die AG monatlich an 1 bis 2 Tagen und damit zumindest an einem Drittel der vereinbarten Arbeitstage überquert hat, ist ein Grenzgänger im Sinne von Art.15a Abs. 2 Satz 1 DBA-Schweiz. „Regelmäßig” im Sinne dieser Vorschrift bedeutet lediglich „jeweils nach Arbeitsende”. D.h. dass eine Rückkehr aus dem Tätigkeitsstaat an den Tagen nicht verlangt wird, an denen sich der Grenzgänger aus beruflichen oder privaten Gründen nicht in den Tätigkeitsstaat begeben hat. Am Arbeitsort arbeitsfreie Tage (insbesondere Urlaubs- und Krankheitstage; arbeitsfreie Samstage, Sonntage und Feiertage; Arbeitstage im Wohnsitzstaat oder einem Drittstaat) sind in diese Beurteilung nicht einzubeziehen.

2. Die Regelung in § 7 der im Rang einer Rechtsverordnung stehenden KonsVerCHEV kann kein anderes Ergebnis begründen, da sie dem im Rang eines Gesetzes stehenden DBA-Schweiz (Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz) widerspricht bzw. dessen Lücken ergänzt. Die Gerichte sind zur Verwerfung derartiger abkommensändernder Rechtsverordnungen befugt. Soweit § 7 KonsVerCHEV dahin zu verstehen ist, dass das Tatbestandsmerkmal der „regelmäßigen Rückkehr” eine Mindesteinsatzzeit im anderen Vertragsstaat von 1 Tag pro Woche oder 5 Tagen pro Monat voraussetzt, lässt sich dieses Erfordernis aus dem Wortlaut von Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz unter Berücksichtigung der im Verhandlungsprotokoll von den Vertragsparteien getroffenen verbindlichen Festlegungen für die Anwendung und Auslegung von Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz nicht ableiten.

3. Bei einem Teilzeitbeschäftigten, der nur tageweise im anderen Staat beschäftigt ist, ist die Anzahl von 60 unschädlichen Tagen im Sinne des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz durch proportionale Kürzung im Verhältnis der Arbeitstage herabzusetzen.