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FG Baden-Württemberg Urteil v. - 3 K 2357/19

Gesetze: DBA CHE 1978 Art. 15a Abs. 1 S. 1, DBA CHE 1978 Art. 15a Abs. 2 S. 1, DBA CHE 1978 Art. 15a Abs. 2 S. 2, DBA CHE 1978 Art. 15 Abs. 4, DBA CHE 1978 Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 Buchst. d, KonsVerCHEV § 7, AO § 2 Abs. 2, GG Art. 20 Abs. 3

Leitender Angestellter einer Schweizer AG bei arbeitsvertraglicher Festlegung von 3 Arbeitstagen pro Monat und mindestens 1 Arbeitstag pro Monat in der Schweiz als Grenzgänger im Sinne des Art. 15a Abs. 1 Satz 1 DBA-Schweiz

Leitsatz

1. Ein in Deutschland ansässiger leitender Angestellter einer Schweizer AG (hier: Prokurist), der für die AG nach dem maßgeblichen Arbeitsvertrag „3 Arbeitstage (24 Stunden) pro Monat, je nach Bedarf… und nicht an feste Tage gebunden” arbeiten muss und die Grenze zur Schweiz zur Ausübung seiner Arbeit für die AG monatlich an 1 bis 2 Tagen und damit zumindest an einem Drittel der vereinbarten Arbeitstage überquert hat, ist ein Grenzgänger im Sinne von Art.15a Abs. 2 Satz 1 DBA-Schweiz. „Regelmäßig” im Sinne dieser Vorschrift bedeutet lediglich „jeweils nach Arbeitsende”. D.h. dass eine Rückkehr aus dem Tätigkeitsstaat an den Tagen nicht verlangt wird, an denen sich der Grenzgänger aus beruflichen oder privaten Gründen nicht in den Tätigkeitsstaat begeben hat. Am Arbeitsort arbeitsfreie Tage (insbesondere Urlaubs- und Krankheitstage; arbeitsfreie Samstage, Sonntage und Feiertage; Arbeitstage im Wohnsitzstaat oder einem Drittstaat) sind in diese Beurteilung nicht einzubeziehen.

2. Die Regelung in § 7 der im Rang einer Rechtsverordnung stehenden KonsVerCHEV kann kein anderes Ergebnis begründen, da sie dem im Rang eines Gesetzes stehenden DBA-Schweiz (Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz) widerspricht bzw. dessen Lücken ergänzt. Die Gerichte sind zur Verwerfung derartiger abkommensändernder Rechtsverordnungen befugt. Soweit § 7 KonsVerCHEV dahin zu verstehen ist, dass das Tatbestandsmerkmal der „regelmäßigen Rückkehr” eine Mindesteinsatzzeit im anderen Vertragsstaat von 1 Tag pro Woche oder 5 Tagen pro Monat voraussetzt, lässt sich dieses Erfordernis aus dem Wortlaut von Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz unter Berücksichtigung der im Verhandlungsprotokoll von den Vertragsparteien getroffenen verbindlichen Festlegungen für die Anwendung und Auslegung von Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz nicht ableiten.

3. Bei einem Teilzeitbeschäftigten, der nur tageweise im anderen Staat beschäftigt ist, ist die Anzahl von 60 unschädlichen Tagen im Sinne des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz durch proportionale Kürzung im Verhältnis der Arbeitstage herabzusetzen.

Auf diese Entscheidung wird Bezug genommen in folgenden Gerichtsentscheidungen:

Fundstelle(n):
DStR 2022 S. 6 Nr. 18
DStRE 2022 S. 580 Nr. 10
GmbH-StB 2021 S. 326 Nr. 10
IStR 2021 S. 725 Nr. 18
IWB-Kurznachricht Nr. 19/2021 S. 763
PIStB 2021 S. 207 Nr. 8
TAAAH-82122

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FG Baden-Württemberg, Urteil v. 22.04.2021 - 3 K 2357/19

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