Leitsatz

1. Übernimmt der in der Schweiz ansässige Mehrheitsgesellschafter einer Schweizer Holding AG, der bei dieser gleichzeitig CEO der Unternehmensgruppe und Verwaltungsrat der AG ist, als zusätzliche Arbeitsleistung im Rahmen seines Anstellungsvertrags bei der AG die Geschäftsführung bei einer deutschen Tochter-GmbH und hat nach einer zwischen der Mutter- und der Tochtergesellschaft geschlossenen Dienstleistungsvereinbarung bezüglich der Zurverfügungstellung der Gerschäftsführungsleistungen die GmbH der AG dafür einen pauschalen monatlichen Betrag (Management Fee) zu zahlen, kann insoweit die GmbH infolge der wirtschaftlichen Tragung des Arbeitslohns „management fee”) nach § 38 Abs. 1 Satz 2 EStG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 4 DBA-Schweiz auch dann wirtschaftliche Arbeitgeberin ihres Geschäftsführers und nach § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG zum Lohnsteuereinbehalt verpflichtet sein, wenn der Geschäftsführer nur an wenigen Tagen im Jahr in Deutschland sowie im Übrigen von der Schweiz aus tätig ist und mit der GmbH keinen Anstellungsvertrag geschlossen hat. Insoweit sind aufgrund der vom Gesetzgeber mit Einführung des § 38 Abs. 1 Satz 2 EStG vollzogenen Annäherungen des lohnsteuerrechtlichen Arbeitgeberbegriffes an die abkommensrechtliche Rechtslage für die Prüfung, ob die GmbH als wirtschaftliche Arbeitgeberin ihres Geschäftsführers anzusehen ist, die Wertungen zu Art. 15 Abs. 4 DBA-Schweiz heranzuziehen (vgl. FG München, Urteil vom 22.4.2016, 8 K 3290/14; Ausführungen zum Anwendungsbereich von Art.15 Abs. 4 DBA-Schweiz sowie zum Begriff des „wirtschaftlichen Arbeitgebers”).

2. Es spricht für die Eigenschaft der GmbH als wirtschaftliche Arbeitgeberin, wenn die Tätigkeit des Geschäftsführers in ihrem Interesse lag, sie ausdrücklich auch die gesamte Handlungsverantwortung und das Risiko hinsichtlich der Tätigkeit des Geschäftsführers übernommen hat und wenn sie den Arbeitslohn wirtschaftlich getragen hat.

3. Gegen eine Eingliederung des Geschäftsführers in die Organisation der GmbH spricht für sich genommen der Umstand, dass er auf gesellschaftsrechtlicher Ebene nicht den Weisungen der GmbH unterworfen, sondern im Gegenteil als CEO der Holding-Gruppe der GmbH gegenüber weisungsbefugt war. Das Erfordernis der Weisungsgebundenheit gilt jedoch nur für andere Arbeitnehmer als den Geschäftsführer. Denn dieser ist – wenn auch nicht weisungsunterworfen – stets in die Hierarchie der GmbH eingebunden, weil er an der Spitze der Hierarchie steht.