Gründe

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) war in den Streitjahren 1990 bis 1992 in A als Steuerberater tätig. Dazu hatte er sich 1989 mit dem damals als Rechtsanwalt niedergelassenen Beigeladenen zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) zusammengeschlossen. Die Gesellschaft wurde 1995 aufgelöst.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt —FA—) ordnete unter dem 7. Oktober 1994 gegenüber der GbR eine Außenprüfung betreffend gesonderte und einheitliche Gewinnfeststellung und Umsatzsteuer 1990 bis 1992 sowie Einheitswert des Betriebsvermögens auf den 1. Januar 1990 bis 1. Januar 1993 an. Die Beschwerde wies die Oberfinanzdirektion (OFD) zurück. In einem anschließenden Klageverfahren hob das FA die Beschwerdeentscheidung auf. Am 17. November 1998 erging eine Einspruchsentscheidung. Die dagegen erhobene Klage wies das Finanzgericht (FG) durch den Einzelrichter gemäß § 6 der Finanzgerichtsordnung (FGO) mit Gerichtsbescheid als unbegründet ab. Die Revision wurde nicht zugelassen. Dem Gerichtsbescheid war eine Ladung zur mündlichen Verhandlung vorangegangen. Den Antrag des jetzt in B ansässigen Klägers auf Aufhebung des Termins hatte das FG wegen unzureichender Entschuldigung zunächst abgelehnt, war ihm aber später nach Vorlage eines Attests über die Reiseunfähigkeit des Klägers doch noch nachgekommen.

Zur Begründung seiner Entscheidung führte das FG aus, die Voraussetzungen für eine Außenprüfung gemäß § 193 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO 1977) lägen vor. Für eine Prüfungsanordnung reiche es aus, wenn nicht ausgeschlossen werden könne, dass eine freiberufliche oder gewerbliche Tätigkeit vorliege. Eine Außenprüfung könne auch zur Prüfung von Sachverhalten durchgeführt werden, bei denen die Entstehung des Betriebs noch zweifelhaft sei.

Das FA sei zutreffend von seiner örtlichen Zuständigkeit ausgegangen. Insoweit werde nach § 105 Abs. 5 FGO auf die Einspruchsentscheidung Bezug genommen.

Die Prüfungsanordnung sei zu Recht an die GbR gerichtet worden. Ihr stehe nicht entgegen, dass der Kläger und der Beigeladene Berufsgeheimnisse zu wahren hätten. Die Auswahl des Steuerpflichtigen sei eine Ermessensentscheidung, die nur in den Grenzen des § 102 FGO überprüft werden könne. Ein Ermessensfehlgebrauch liege nicht vor. Ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei nicht zu erkennen.

Die Anordnung sei ausreichend begründet. Dass der Betrieb als Kleinbetrieb eingestuft sei, habe keine besondere Begründung für eine kurz nach Eröffnung des Betriebs durchzuführende Prüfung erforderlich gemacht. Um die Eröffnungsbilanz prüfen zu können, habe unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 2 Betriebsprüfungsordnung (Steuer) —BpO(St)— der hier bestimmte Prüfungszeitraum gewählt werden müssen. Dies sei für den Kläger als Angehörigen der steuerberatenden Berufe auch ohne weiteres einsichtig gewesen, so dass eine diesbezügliche Begründung im Verwaltungsakt entbehrlich gewesen sei. Im Übrigen gebe es weder für Kleinbetriebe noch für Neugründungen eine Schonfrist im Sinne einer prüfungsfreien Zeit. Anhaltspunkte für ein schikanöses Verhalten des FA bestünden nach dem Vortrag des Klägers und nach Aktenlage nicht.

Es erscheine zweckmäßig, durch kostengünstigeren Gerichtsbescheid zu entscheiden, da der Sachverhalt erschöpfend vorgetragen sei und weder rechtliche noch tatsächliche Gesichtspunkte ersichtlich seien, die in einer mündlichen Verhandlung zu klären wären. Dem Kläger werde die Reise nach M erspart und außerdem die Möglichkeit eröffnet, ohne weitere Verzögerung im Wege einer Nichtzulassungsbeschwerde den Bundesfinanzhof (BFH) anzurufen.

Mit der nicht zugelassenen Revision beruft sich der Kläger auf § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO und rügt eine Verletzung des Grundsatzes der mündlichen Verhandlung. Auf mündliche Verhandlung sei nicht verzichtet worden. Nach fehlerhafter Ablehnung des ersten Antrags auf Terminverlegung sei ein ärztliches Attest vorgelegt worden, aus dem sich ergeben habe, dass die Wahrnehmung des Termins aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen sei. Dies habe das FG ignoriert. Die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung verstoße gegen § 90 Abs. 2 FGO und stelle einen wesentlichen Verfahrensmangel dar.

Unabhängig davon habe das FG die Tatsachen unzutreffend gewürdigt. Das FA habe die GbR als Kleinbetrieb eingestuft und sei daran gebunden. Die Auswahl der zu prüfenden Kleinbetriebe erfolge nach einem Zufallsverfahren. Angesichts des kurzen Bestehens des Betriebs handele es sich vorliegend nicht um eine routinemäßige Außenprüfung, sondern um eine Prüfung aus besonderem Anlass. Diese sei in der Prüfungsanordnung zu begründen. Da eine Begründung fehle, sei allein deshalb die Prüfungsanordnung aufzuheben.

Die Anordnung sei auch deshalb aufzuheben, weil sie vom unzuständigen FA erlassen worden sei. Zuständig sei bei freiberuflicher Tätigkeit nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 AO 1977 das FA, von dessen Bezirk aus die Berufstätigkeit vorwiegend ausgeübt werde. Maßgeblich sei der Zeitpunkt der Durchführung der Betriebsprüfung, nicht der Zeitpunkt ihrer Anordnung. Vorliegend sei auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem das FA die Beschwerdeentscheidung aufgehoben habe, also auf den 7. November 1996. Zu diesem Zeitpunkt habe das FA bereits von der Betriebsbeendigung gewusst.

§ 18 AO 1977 basiere auf der Annahme, dass das räumlich nähere FA die laufende Besteuerung besser und effektiver durchführen könne. Mit der Aufgabe des Betriebs entfalle dieser Anknüpfungspunkt. Zuständig sei danach das Wohnsitz-FA.

Der Kläger beantragt, den Gerichtsbescheid und die Prüfungsanordnung aufzuheben.

Das FA beantragt sinngemäß, die Revision als unzulässig zu verwerfen.

Es verweist darauf, dass die Revision nicht zugelassen sei und keiner der Revisionsgründe des § 116 FGO a.F. geltend gemacht werde.

Die Revision ist unzulässig und war deshalb durch Beschluss zu verwerfen (§ 126 Abs. 1 FGO).

1. Gemäß Art. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze (2.FGOÄndG) vom 19. Dezember 2000 (BGBl I 2000, 1757) richtet sich die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs gegen eine gerichtliche Entscheidung nach den bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Vorschriften, wenn die Entscheidung vor dem 1. Januar 2001 verkündet oder von Amts wegen anstelle einer Verkündung zugestellt worden ist. Das ist hier der Fall.

2. Gegen einen Gerichtsbescheid des nach § 6 FGO bestellten Einzelrichters war nach der bis Ende 2000 geltenden Rechtslage die zulassungsfreie Revision gemäß § 116 FGO a.F. statthaft. Zwar sah § 90a Abs. 2 Nr. 2 FGO a.F. als Rechtsschutzmöglichkeiten gegen einen Gerichtsbescheid, mit dem nicht die Revision zugelassen war, nur die Nichtzulassungsbeschwerde oder den Antrag auf mündliche Verhandlung vor. Indessen war aus dieser Regelung keine Einschränkung der gesetzlich vorgesehenen Revisionsmöglichkeiten zu entnehmen, so dass auch eine zulassungsfreie Revision erhoben werden konnte (BFH-Urteil vom 8. März 1994 IX R 58/93, BFHE 174, 107, BStBl II 1994, 571).

3. Die danach an sich statthafte Revision des Klägers ist jedoch deshalb unzulässig, weil keiner der in § 116 Abs. 1 FGO a.F. bezeichneten Verfahrensmängel schlüssig gerügt wird. In Betracht kommt allein der Revisionsgrund mangelnder Vertretung nach § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO a.F. Ein Beteiligter ist nach der Rechtsprechung des BFH u.a. dann nicht ordnungsgemäß vertreten, wenn das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheidet, obwohl kein Verzicht auf mündliche Verhandlung erklärt worden ist (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 2. Dezember 1992 II R 112/91, BFHE 169, 311, BStBl II 1993, 194). Ein solcher Verfahrensfehler kann indessen nicht vorliegen, wenn das Gericht durch Gerichtsbescheid entscheidet, ohne die Revision zuzulassen. Denn diese nach § 90a FGO zulässige Entscheidung (durch Gerichtsbescheid) ist eine gesetzliche Ausnahme von dem Grundsatz der mündlichen Verhandlung. Diese Ausnahme ist auch unbedenklich, weil hier den Beteiligten das Recht auf mündliche Verhandlung nicht genommen wird. Der Kläger konnte den Gerichtsbescheid nämlich durch einen Antrag auf mündliche Verhandlung vollständig beseitigen (§ 90a Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO a.F.).

Daraus folgt, dass die Rüge des Klägers, durch den Erlass eines Gerichtsbescheids sei der Anspruch auf mündliche Verhandlung verletzt worden, nicht die schlüssige Rüge eines Fehlers i.S. des § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO a.F. beinhaltet. Die darauf gestützte Revision ist unzulässig.

4. Im Übrigen fehlt dem Kläger auch das Rechtsschutzbedürfnis für eine auf diesen vermeintlichen Fehler gestützte Revision. Denn die begehrte mündliche Verhandlung hätte er durch einen Antrag auf mündliche Verhandlung als Rechtsbehelf gegen den Gerichtsbescheid unmittelbar erreichen können. Darauf wies auch die Rechtsmittelbelehrung des Gerichtsbescheids zutreffend hin.