BAG Urteil v. - 5 AZR 251/16

Sittenwidrige Arbeitsvergütung - Annahmeverzug - Schadensersatz wegen verfallenen Urlaubs

Gesetze: § 611 Abs 1 BGB, § 615 S 1 BGB, § 293 BGB, § 297 BGB, § 138 Abs 1 BGB, § 612 Abs 2 BGB, § 7 Abs 3 BUrlG, § 2 Abs 1 S 2 Nr 8 NachwG, § 2 Abs 1 S 1 NachwG, § 823 Abs 2 S 1 BGB, § 280 Abs 1 BGB

Instanzenzug: ArbG Essen Az: 6 Ca 3175/12 Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht Düsseldorf Az: 8 Sa 1091/13 Urteil

Tatbestand

1Die Parteien streiten über Vergütung und Schadensersatz wegen verfallenen Urlaubs.

2Die Klägerin war von August 2007 bis - mit Unterbrechung vom 1. Januar bis  - bei der Beklagten als Busbegleiterin beschäftigt. Sie hatte vormittags gemeinsam mit dem Busfahrer und einer weiteren Busbegleiterin behinderte Personen an verschiedenen Zusteigepunkten abzuholen, zu einer Einrichtung zu bringen, in der diese betreut werden und nachmittags von dort wieder abzuholen und zurück nach Hause zu begleiten. Dabei wurde sie selbst für beide Touren von zu Hause abgeholt und dorthin zurückgebracht.

3Die Beklagte ist Mitglied des Verbandes Nordrhein-Westfälischer Omnibusunternehmen e. V., dem im Jahr 2009 432 und im März 2013 450 der 718 privaten Omnibusunternehmen im Land Nordrhein-Westfalen angehörten.

4Die Parteien schlossen zunächst keinen schriftlichen Arbeitsvertrag. Die Beklagte vergütete die Tätigkeit der Klägerin mit jeweils 7,50 Euro pro Tour. Zahlungen wurden nur für erbrachte Arbeit geleistet. Entgeltfortzahlung für Feiertage oder bei Arbeitsunfähigkeit erhielt die Klägerin ebenso wenig wie bezahlten Erholungsurlaub.

5Am schlossen die Parteien folgende schriftliche Vereinbarung:

6Ebenfalls am wurde ein schriftlicher Formulararbeitsvertrag geschlossen, der ua. bestimmt:

7Der Lohntarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein-Westfalen vom bestimmt ua.:

8Die Lohntarifverträge für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein-Westfalen vom und vom idF vom enthalten - soweit in der Revision von Bedeutung - identische Regelungen, mit Ausnahme der Lohnhöhe. Diese entwickelte sich für die Lohngruppe 1 im Fahrdienst von 9,44 Euro ab , über 9,56 Euro ab auf 9,76 Euro ab .

9Der Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein-Westfalen vom (im Folgenden MTV) bestimmt ua.:

10Mit Schreiben vom kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum und setzte die Klägerin ab dem nicht mehr ein. Am erklärte die Beklagte die Rücknahme der Kündigung. Die Klägerin teilte mit Schreiben vom mit, derzeit zu einer einvernehmlichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht bereit zu sein.

11Die Klägerin hat zunächst Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung erhoben. Mit Klageerweiterungen forderte sie weitere Vergütung, Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung sowie Schadensersatz wegen verfallenen Urlaubs.

12Die Klägerin meint - soweit in der Revision von Belang -, die Beklagte schulde für die Zeit vom bis sowie bis weitere Vergütung, weil der gezahlte Lohn sittenwidrig sei. Vor Abschluss des schriftlichen Vertrags habe die tägliche Arbeitszeit vier Stunden betragen. Zum rechtzeitigen Erreichen der Abholorte hätten gewisse Zeitpuffer berücksichtigt werden müssen. An der Einrichtung habe es wegen der Abfertigung der parallel ankommenden/abfahrenden Busse Standzeiten gegeben. Auch die Leerfahrten ohne Passagiere seien zu vergütende Arbeitszeit. Dem gezahlten Stundenlohn von 3,75 Euro stünde der einschlägige Tarifstundenlohn gegenüber. Vergütung schulde die Beklagte auch für die Ferien. Für die Zeit ab schulde die Beklagte für 20,5 Wochenstunden 9,00 Euro brutto/Stunde, nach Ausspruch der Kündigung Vergütung wegen Annahmeverzugs. Daneben fordert die Klägerin Schadensersatz wegen verfallenen Urlaubs, weil kein bezahlter Erholungsurlaub gewährt worden sei. Die Beklagte habe ihren Pflichten aus dem Nachweisgesetz verletzt.

13Die Klägerin hat - soweit für die Revision relevant - beantragt,

14Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Als Arbeitszeit sei nur die Fahrzeit mit Passagieren zu und von der Einrichtung zu vergüten, die ca. 52 Minuten pro Tour betrage. Die Klägerin werde nur aus Gefälligkeit abgeholt. Die bis gezahlte Vergütung entspreche dem Branchenüblichen. Bei Prüfung der Sittenwidrigkeit sei mangels Vergleichbarkeit von Brutto- und Nettozahlung ein Aufschlag von 25 % einzurechnen. Außerdem handele es sich um sog. freigestellten Verkehr, der keiner Tarifbindung unterliege. Wenn überhaupt, sei der Referenzwert für die Sittenwidrigkeit aus dem Tariftreue- und Vergabegesetz des Landes Nordrhein-Westfalen für freigestellten Verkehr herzuleiten. Ab bestünden keine weiteren Vergütungsansprüche. Die im Arbeitsvertrag genannte Wochenstundenzahl habe die maximale Arbeitszeit darstellen sollen. Während der Schließzeiten der Einrichtung und nach Rücknahme der Kündigung sei ein förmliches Angebot der Klägerin erforderlich gewesen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen verfallenen Urlaubs könne nicht auf die Verletzung des Nachweisgesetzes gestützt werden.

15Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben, weitere Vergütung für die Zeit vom 1. September bis iHv. 1.107,90 Euro brutto nebst Zinsen zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. In der Berufungsinstanz haben die Parteien einen Teilvergleich geschlossen. Danach endete das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom mit Ablauf des gegen Zahlung einer Abfindung. Hinsichtlich der weiteren Streitpunkte hat das Landesarbeitsgericht auf die Berufung der Klägerin - nach Vernehmung einer von dieser zur geleisteten Arbeitszeit benannten Zeugin -, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen, das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung weiterer 24.614,16 Euro brutto nebst Zinsen verurteilt. Die Anschlussberufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Gründe

16Die Revision der Beklagten ist nur teilweise zulässig. Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist die Revision nur teilweise begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klägerin zu Recht weitere Vergütung für die Zeit vom 22. bis und vom bis sowie Schadensersatz wegen verfallenen Urlaubs für das Jahr 2012 zugesprochen. Ob darüber hinaus weitere Vergütungs- und Schadensersatzansprüche bestehen, vermag der Senat aufgrund der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht zu beurteilen. Das führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

17A. Die Revision ist mangels einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Begründung unzulässig, soweit das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten in Bezug auf ihre Verurteilung zur Zahlung von Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 1. September bis zurückgewiesen und auf die Berufung der Klägerin weitere Vergütung für die Zeit vom 22. bis zugesprochen hat.

18I. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Revision müssen gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Revisionsgründe angegeben werden. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Das erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung. Der Revisionsführer muss darlegen, warum er die Begründung des Berufungsgerichts für unrichtig hält. Allein die Darstellung anderer Rechtsansichten ohne jede Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Revisionsbegründung ebenso wenig wie die Wiedergabe des bisherigen Vorbringens. Es reicht auch nicht aus, wenn der Revisionsführer die tatsächlichen und/oder rechtlichen Würdigungen des Berufungsgerichts lediglich mit formelhaften Wendungen rügt. Verfahrensrügen müssen nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO die genaue Bezeichnung der Tatsachen enthalten, die den Mangel ergeben, auf den sich die Revision stützen will. Dazu muss auch die Kausalität zwischen Verfahrensmangel und Ergebnis des Berufungsurteils dargelegt werden ( - Rn. 11).

19II. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung in Bezug auf die vorgenannten Zeiträume nicht gerecht.

201. Das Landesarbeitsgericht hat einen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 1. September bis bejaht und dabei ein Angebot der Arbeitsleistung für entbehrlich angesehen. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung setzt sich die Revisionsbegründung entgegen § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO nicht auseinander.

212. An der nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO erforderlichen Rüge fehlt es auch, soweit das Landesarbeitsgericht der Klägerin weitere Vergütung für die Zeit vom 22. bis zugesprochen hat. Eine darauf bezogene Sachrüge hat die Revision nicht erhoben. Ihre Rüge, das Berufungsgericht habe Vortrag und Beweisangebote zur Arbeitszeitvereinbarung übergangen, genügt nicht den in § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO bestimmten Anforderungen an eine Verfahrensrüge. Die Revision hat nicht im Einzelnen dargetan, welches wesentliche und entscheidungserhebliche Vorbringen das Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung übergangen haben bzw. zu welchem Beweisthema eine an sich gebotene Beweisaufnahme rechtsfehlerhaft unterlassen worden sein soll und welches Ergebnis diese voraussichtlich gehabt hätte (vgl.  (F) - Rn. 6, BAGE 118, 229).

22B. Im Umfang ihrer Zulässigkeit hat die Revision der Beklagten nur teilweise Erfolg.

23I. Die Revision ist unbegründet, soweit das Landesarbeitsgericht der Klägerin Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom bis zugesprochen hat. Der Vergütungsanspruch folgt aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. Arbeitsvertrag, § 615 Satz 1 BGB.

241. Die Beklagte befand sich nach Ausspruch der Kündigung weiterhin in Annahmeverzug, § 293 BGB. Eines Angebots der Arbeitsleistung bedurfte es auch nach der unter dem erklärten „Rücknahme“ der Kündigung nicht. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe auf ein solches Angebot verzichtet, erweist sich als rechtsfehlerfrei.

25a) Auch im bestehenden Arbeitsverhältnis kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt ( - Rn. 22, BAGE 149, 144). Dies kann insbesondere anzunehmen sein, wenn er zuvor durch die einseitige Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit auf das Angebot der Arbeitsleistung verzichtet hat ( - Rn. 18). Da der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Arbeit zuweisen muss, endet der Annahmeverzug bei einer „Rücknahme“ der Kündigung nur dann, wenn der Erklärung des Arbeitgebers mit hinreichender Deutlichkeit die Aufforderung zu entnehmen ist, der Arbeitnehmer möge zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort die Arbeit wieder aufnehmen ( - Rn. 22; Schaub ArbR-Hdb/Linck 17. Aufl. § 95 Rn. 62).

26b) Die unter dem erklärte „Rücknahme“ der Kündigung hat danach nicht zur Beendigung des Annahmeverzugs geführt.

27Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) hat die Beklagte mit Ausspruch der Kündigung am zugleich die weitere Beschäftigung der Klägerin mit sofortiger Wirkung verweigert und damit auf ein Angebot der Arbeitsleistung verzichtet. Die Klägerin konnte daher eine Arbeitsaufforderung der Beklagten abwarten. Eine solche hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Soweit die Beklagte erstmals in der Revision vorträgt, die Klägerin sei „aufgefordert worden, sich im Betrieb zu melden“, ist dies als neuer Sachvortrag in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigungsfähig.

282. Die Klägerin war in der Zeit nach dem nicht leistungsunwillig iSd. § 297 BGB.

29a) Der subjektive Leistungswille ist eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen muss (vgl.  - Rn. 15, 17).

30b) Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, die Reaktion der Klägerin auf die Rücknahme der Kündigung mit Schreiben vom indiziere nicht deren Leistungsunwillen.

31aa) Eine fehlende Leistungsbereitschaft ist indiziert, wenn der Arbeitnehmer auf eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers eine Reaktion unterlässt, sich quasi in Schweigen hüllt ( - Rn. 19, BAGE 141, 340). An einer solchen Arbeitsaufforderung der Beklagten fehlt es indes.

32bb) Das Landesarbeitsgericht musste allein aus dem Schreiben der Klägerin vom nicht auf ihre Leistungsunwilligkeit schließen.

33(1) Bei dem Schreiben handelt sich um eine atypische Willenserklärung. Deren Auslegung ist vorrangig Aufgabe der Tatsachengerichte. Sie kann in der Revisionsinstanz nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt hat oder gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (st. Rspr., vgl.  - Rn. 20, BAGE 156, 157).

34(2) Gemessen daran begegnet die Auslegung des Landesarbeitsgerichts keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht hat das Schreiben dahingehend gewürdigt, die Klägerin habe das Fortsetzungsangebot der Beklagten abgelehnt, um sich einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG vorzubehalten. Dies lässt weder einen revisiblen Rechtsfehler erkennen noch wird ein solcher von der Revision aufgezeigt.

353. Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe ihren Vortrag übergangen, bis zum sei ordnungsgemäß abgerechnet und gezahlt worden, ist - ihre Zulässigkeit unterstellt - jedenfalls unbegründet. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Die Gerichte brauchen nicht jedes Vorbringen in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu behandeln ( - Rn. 20). Das Landesarbeitsgericht hat den Vortrag nicht übergangen. Vielmehr ist er im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung enthalten und als unstreitig dargestellt. Die Beklagte hat keine besonderen Umstände deutlich gemacht, dass ihr tatsächliches Vorbringen bei der Entscheidung nicht erwogen wurde (vgl.  - Rn. 40). Dass dem Berufungsgericht bei der Berechnung der Annahmeverzugsvergütung Fehler unterlaufen sind, wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

36II. Die Revision ist im Sinn einer Zurückverweisung begründet, soweit das Landesarbeitsgericht über die auf Sittenwidrigkeit gestützten Vergütungsansprüche der Klägerin in der Zeit vom bis sowie vom bis entschieden hat. Das Berufungsgericht hat bei der Feststellung des Umfangs der von der Klägerin geleisteten Arbeitszeit den sich aus Art. 103 Abs. 1 GG ergebenden Anspruch der Beklagten auf Gewährung von rechtlichem Gehör verletzt. Daneben hat es keine ausreichenden Feststellungen zu den Zeiträumen getroffen, in denen die Betreuungseinrichtung geschlossen war. Aus diesem Grund kann der Senat nicht beurteilen, ob die mit der Klägerin vereinbarte Vergütung nach § 138 BGB sittenwidrig ist und die Klägerin die geltend gemachte Vergütung deshalb innerhalb der streitgegenständlichen Zeiträume für Tage, an denen sie gearbeitet hat, aus § 611 Abs. 1 iVm. § 612 Abs. 2 BGB und für Feiertage aus § 2 Abs. 1 EFZG verlangen kann.

371. Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

38a) Die Regelung gilt auch für das auffällige Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Lohnhöhe in einem Arbeitsverhältnis. Ein wucherähnliches Geschäft liegt nach § 138 Abs. 1 BGB vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände, zB eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten, hinzutreten. Verstößt die Entgeltabrede gegen § 138 BGB, schuldet der Arbeitgeber gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung. Bei arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinbarungen kommt es auf den jeweils streitgegenständlichen Zeitraum an ( - Rn. 20).

39b) Das auffällige Missverhältnis bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers. Das Missverhältnis ist auffällig, wenn es einem Kundigen, ggf. nach Aufklärung des Sachverhalts, ohne weiteres ins Auge springt. Erreicht die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in dem Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten Tarifentgelts, liegt eine ganz erhebliche, ohne weiteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung vor, für die es einer spezifischen Rechtfertigung bedarf. Dasselbe gilt, wenn bei fehlender Maßgeblichkeit der Tarifentgelte die vereinbarte Vergütung mehr als ein Drittel unter dem Lohnniveau, das sich für die auszuübende Tätigkeit in der Wirtschaftsregion gebildet hat, bleibt. Von der Üblichkeit der Tarifvergütung kann ohne weiteres ausgegangen werden, wenn mehr als 50 % der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebiets beschäftigen ( - Rn. 21).

402. Das Landesarbeitsgericht hat bei der Feststellung des Umfangs der täglichen Arbeitszeit der Klägerin in einer nicht mit Art. 103 Abs. 1 GG zu vereinbarenden Weise das Beweisangebot der Beklagten übergangen.

41a) Art. 103 Abs. 1 GG gibt den am Verfahren Beteiligten ua. das Recht, Anträge und somit auch Beweisanträge zu stellen und verpflichtet im Gegenzug das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Daher gebietet die Norm in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung, erhebliche Beweisanträge zu berücksichtigen. Zwar verbietet es Art. 103 Abs. 1 GG den Gerichten nicht, Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts unberücksichtigt zu lassen, doch verstößt die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn es im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (st. Rspr., vgl.  - Rn. 32; - 2 BvR 1997/15 - Rn. 15).

42b) Gemessen daran hat das Landesarbeitsgericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt.

43aa) Nach seinen Feststellungen hat die vergütungspflichtige Arbeitszeit der Klägerin täglich vier Stunden betragen. Zu dieser Würdigung ist das Berufungsgericht nach der Einvernahme einer von der Klägerin benannten Zeugin gelangt. Die Beklagte rügt dabei zu Recht, das Landesarbeitsgericht habe die von ihr angebotene Zeugin F, die bestätigen könne, die Arbeitszeit habe jeweils nur etwa eine Stunde pro Tour betragen, zu Unrecht nicht gehört.

44bb) Die Begründung der angefochtenen Entscheidung, die sich bei der Dauer der Touren allein auf die Aussage der von der Klägerin benannten Zeugin stützt, lässt nicht erkennen, dass das Landesarbeitsgericht das (gegenbeweisliche) Angebot zur Einvernahme der von der Beklagten benannten Zeugin zur Kenntnis genommen hat. Dieses wird in den Gründen überhaupt nicht erwähnt. Auch aus der sonstigen vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung wird nicht erkennbar, dass der Nichtberücksichtigung des Beweisangebots ein verfahrens- oder beweisrechtlicher Grund zu Grunde gelegen haben könnte.

45cc) Danach kann der Senat für die Zeit vom bis sowie vom bis nicht von einer täglichen Arbeitszeit der Klägerin von vier Stunden ausgehen. Für die Beurteilung des Verhältnisses zwischen objektivem Wert der Arbeitsleistung und tatsächlich gezahlter Vergütung fehlt es daher an den erforderlichen tatsächlichen Grundlagen. In der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht zunächst - was bislang nicht erfolgt ist - den Vortrag der Beklagten, wonach die Arbeitszeit „jeweils nur etwa eine Stunde pro Tour“ betragen habe, dahingehend zu würdigen haben, ob mit diesem der von der Klägerin gehaltene Vortrag überhaupt ausreichend bestritten worden ist. Dies könnte deshalb zweifelhaft sein, weil die Beklagte nach ihrem weiteren Vorbringen die Fahrzeiten des von ihr eingesetzten Busses digital aufgezeichnet hat. In diesem Fall wäre die Beklagte nach § 138 Abs. 2 ZPO zunächst gehalten, ihren Vortrag zu den aus ihrer Sicht von der Klägerin geleisteten Arbeitszeiten auf der Grundlage ihrer Aufzeichnungen in das Verfahren einzuführen. Sollte der Umfang der Fahrzeiten auch nach einem etwaig neuen ergänzenden Vortrag zwischen den Parteien streitig bleiben, wird das Berufungsgericht darüber zu befinden haben, ob Beweis zu erheben ist oder auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts nach § 287 Abs. 2 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestumfangs benötigter Fahrzeiten möglich ist (vgl.  - Rn. 31 f.).

463. Die Sache ist auch zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen, weil das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, an welchen Tagen die Betreuungseinrichtung geschlossen war. Denn die Klage ist unbegründet, soweit Vergütung auch für Schließzeiten der Einrichtung zugesprochen wurde. Dies hat der Senat in einem Parallelverfahren entschieden, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird ( - Rn. 49 - 52). Der vorliegende Sachverhalt entspricht insoweit demjenigen des vorgenannten Verfahrens. Mangels Vergütungsanspruch sind die Schließzeiten im Rahmen der Prüfung der Sittenwidrigkeit der Vergütungsvereinbarung nicht zu berücksichtigen.

474. Die weiteren Erwägungen des Landesarbeitsgerichts zum maßgeblichen Rahmen der vergütungspflichtigen Arbeitszeit und der Höhe des Referenzwerts für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit des vereinbarten Arbeitsentgelts sind hingegen frei von Rechtsfehlern.

48a) Das Landesarbeitsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise den Rahmen der vergütungspflichtigen Arbeitszeit bestimmt. Seine tatrichterliche Würdigung, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit als Busbegleiterin jeweils an ihrer Wohnung mit dem Bus abgeholt bzw. dorthin zurückgebracht werden sollte, ist frei von Rechtsfehlern. Diese Vereinbarung schloss den Umfang der zu vergütenden Arbeitszeit mit ein. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vom Senat gegebene Begründung in einem Parallelverfahren verwiesen ( - Rn. 25 f.).

49b) Das Landesarbeitsgericht hat auch den Referenzwert für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit im Streitzeitraum zutreffend berechnet.

50aa) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend die Lohngruppe 1 als Vergleichsgruppe gewählt. Die Lohngruppe 1 umfasst „ungelernte Arbeiter“ und damit sämtliche Arbeitnehmer, die nicht von den weiteren Lohngruppen, die höhere Qualifikationen voraussetzen, einbezogen werden. Hierzu zählt die Tätigkeit einer Busbegleiterin.

51bb) Basierend auf Lohngruppe 1 (Fahrdienst) der jeweiligen Lohntarifverträge für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein-Westfalen ist das Berufungsgericht von dem objektiven Wert der Arbeitsleistung pro Stunde von 9,25 Euro brutto vom 1. Januar bis , von 9,44 Euro brutto vom bis , von 9,56 Euro brutto vom bis und von 9,76 Euro brutto vom bis zum Ende des Streitzeitraums ausgegangen. Nach seinen nicht angegriffenen Feststellungen (§ 559 Abs. 2 ZPO) waren im Jahr 2009 in Nordrhein-Westfalen 432 und im März 2013 450 der 718 privaten Omnibusunternehmen im Arbeitgeberverband organisiert, womit die Tarifbindung der Arbeitgeber im Wirtschaftsgebiet jeweils mehr als 50 % betragen hat.

52cc) Entgegen der Revision gelten die Lohntarifverträge für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein-Westfalen auch für die Begleitung von Behindertenfahrdiensten. Dies hat der Senat bereits in einem Parallelverfahren entschieden, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird ( - Rn. 36 - 40).

53c) Der Vergleich zwischen Tariflohn und gezahltem Lohn ist ohne Aufschlag für den Nettozufluss vorzunehmen. Denn nach den nicht mit einer - ordnungsgemäßen - Rüge angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben die Parteien keine Nettolohnvereinbarung getroffen.

545. Ob der subjektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts iSd. § 138 Abs. 1 BGB bzw. des Lohnwuchers iSd. § 138 Abs. 2 BGB erfüllt ist, hängt auch von dem festzustellenden Verhältnis von Leistung und Gegenleistung ab (hierzu  - Rn. 42; - 5 AZR 268/11 - Rn. 29 f., BAGE 141, 348).

556. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 138 BGB wäre ein Anspruch auf die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB ( - Rn. 26, BAGE 118, 66) unter Zugrundelegung des tariflichen Stundenlohns ohne Zuschläge, Zulagen und Sonderleistungen ( - Rn. 44; - 5 AZR 436/08 - Rn. 18, BAGE 130, 338).

567. Das Landesarbeitsgericht hat schließlich zutreffend erkannt, dass - soweit der Klägerin weitere Vergütung zusteht - dem Anspruch keine durchgreifenden Einwendungen entgegenstehen.

57a) In der Vereinbarung vom liegt kein Verzicht der Klägerin.

58aa) Es handelt sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Das steht zwischen den Parteien im Ergebnis außer Streit und entspricht den tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Wertung des Landesarbeitsgerichts. Anhaltspunkte dafür, die Klausel sei zwischen den Parteien „ausgehandelt“ iSv. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB liegen nicht vor. Die Beklagte hat selbst nicht vorgebracht, der Klägerin die Möglichkeit der Einflussnahme auf die streitgegenständliche Klausel eingeräumt zu haben (vgl.  - Rn. 25). Für die Auslegung kommt es deshalb darauf an, wie die Klausel - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zu Grunde zu legen sind. Dabei unterliegt die Auslegung der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (st. Rspr., vgl.  - Rn. 15).

59bb) Ausgehend vom Wortlaut, das bestehende Arbeitsverhältnis sei bis zum „ordentlich abgerechnet“, erscheint schon fraglich, ob die Vereinbarung rechtsgeschäftliche Erklärungen enthalten soll, die eine Erfüllung etwaiger noch offener Vergütungsansprüche der Klägerin betreffen. Von der „Abrechnung“ des Arbeitsentgelts in Textform iSd. § 108 GewO ist der Vergütungsanspruch zu trennen. Die Beklagte konnte auch angesichts des Wortlauts „sämtliche beiderseitigen Forderungen seien abgegolten“ - anders als in Fällen eines bereits zwischen den Parteien bestehenden Streits (vgl. zu einer Ausgleichsklausel im gerichtlichen Vergleich  - Rn. 21, BAGE 151, 382 und zu einer Verzichtsklausel im Aufhebungsvertrag  - Rn. 28, BAGE 154, 178) - nicht davon ausgehen, die Klägerin wolle den Bestand ihrer Rechte verändern und damit auf ihre Ansprüche verzichten. Bei objektiver Auslegung bestätigt die Klägerin damit nur, wechselseitige Ansprüche seien ihres Wissens vollständig erfüllt. Dies berechtigt allenfalls zur Annahme eines deklaratorischen negativen Schuldanerkenntnisses. Dieses hindert die weitere Geltendmachung der Ansprüche nicht. Die Klägerin kann die Unrichtigkeit der Erklärung beweisen, indem sie ihre Ansprüche beweist (st. Rspr., vgl.  - Rn. 47; - 5 AZR 880/06 - Rn. 24, BAGE 124, 349).

60b) Die Ausschlussfrist in Nr. 13 Satz 2 Arbeitsvertrag steht Vergütungsansprüchen der Klägerin nicht entgegen. Diese findet auf vor dem entstandene Ansprüche keine Anwendung. Nach den mit der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) handelt es sich auch bei den Regelungen des Arbeitsvertrags um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Diese hat das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgelegt.

61Ausgehend vom objektiven Verständnishorizont erfasst die Ausschlussklausel nur Ansprüche, die ab Inkrafttreten des schriftlichen Arbeitsvertrags entstanden sind. Dies folgt aus einer Gesamtschau unter Berücksichtigung der übrigen Bestimmungen des Arbeitsvertrags. So beginnt das durch diesen Vertrag geregelte Arbeitsverhältnis nach Nr. 5 Arbeitsvertrag „am “. Zu Recht nimmt daher das Landesarbeitsgericht an, das schon seit 2007 bestehende Arbeitsverhältnis werde mit dem schriftlichen Vertrag auf eine neue Grundlage gestellt. Mangels zeitlicher Erstreckung auf vor dem entstandene Ansprüche kann die Ausschlussfrist in diesem Zeitraum entstandenen Vergütungsansprüchen nicht entgegenstehen.

62c) Etwaige Vergütungsansprüche der Klägerin wären von der Ausschlussfrist in § 21 MTV nicht erfasst. Auf diese Bestimmung bezieht sich die Bezugnahmeklausel in Nr. 13 Satz 1 Arbeitsvertrag nicht. Das ergibt deren Auslegung.

63Die Klausel verweist nach ihrem Wortlaut „im Übrigen“ auf die entsprechenden Tarifverträge. Es handelt sich um eine Globalverweisung, bei der grundsätzlich sämtliche tarifvertraglichen Bestimmungen, die Abschluss, Inhalt und Beendigung eines Arbeitsverhältnisses regeln, in Bezug genommen werden. Doch gilt dies nur vorbehaltlich der eigenständigen vertraglichen Regelung (vgl. Schaub ArbR-HdB/Treber 17. Aufl. § 206 Rn. 18). Eine solche hat das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen. Der Arbeitsvertrag enthält in Nr. 13 Satz 2 eine eigenständige Ausschlussfristenregelung. Abweichend vom Inhalt des § 21 MTV erstreckt sich der Geltungsbereich nicht - wie dort - auch auf Arbeitgeberansprüche und nimmt Ansprüche aus unerlaubter Handlung nicht - wie dort - vom Anwendungsbereich aus.

64III. Die Revision ist begründet, soweit das Landesarbeitsgericht der Klägerin Schadensersatz wegen verfallenen Urlaubs für die Jahre 2009 bis 2011 zugesprochen hat. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann das Urteil nicht aufrechterhalten werden. Dies führt ebenfalls zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

65Hingegen erweist sich die Revision in Bezug auf die vom Landesarbeitsgericht zuerkannten Urlaubsansprüche für das Jahr 2012 als unbegründet.

661. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts folgen Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht aus einer - unstreitigen - Verletzung der sich aus § 2 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 8 NachwG ergebenden Nachweispflicht der Beklagten.

67a) Die Pflicht des Arbeitgebers nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG, die wesentlichen Vertragsbedingungen spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses schriftlich niederzulegen, zu unterschreiben und dem Arbeitnehmer auszuhändigen, umfasst ua. die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs (§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 NachwG) und damit auch den Hinweis auf den gesetzlichen Mindesturlaub, sofern nicht arbeits- oder tarifvertraglich weitergehende Urlaubsansprüche bestehen. Dies folgt aus § 2 Abs. 3 Satz 2 NachwG, der ua. für den Urlaub den Verweis auf die gesetzliche Bestimmung (§ 3 BUrlG) genügen lässt, sofern keine weitergehenden vertraglichen oder kollektivrechtlichen Absprachen getroffen sind (ErfK/Preis 17. Aufl. § 2 NachwG Rn. 34). Indes verlangt die Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 NachwG nur die Angabe der Urlaubsdauer, hingegen nicht die Angabe weiterer Modalitäten der Urlaubsgewährung (vgl. ErfK/Preis 17. Aufl. § 2 NachwG Rn. 21) oder der Befristung des Urlaubsanspruchs.

68b) Zwar hat die Beklagte die Klägerin entgegen § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 NachwG in den Jahren 2009 bis 2011 nicht auf die Dauer ihres jährlichen Erholungsurlaubs hingewiesen. Doch begründet diese Pflichtverletzung für sich allein genommen keinen Schadenersatzanspruch der Klägerin. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen seine Annahme nicht, der eingetretene Schaden beruhe auf der Pflichtverletzung. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass sie - wenn sie vom Urlaubsanspruch Kenntnis gehabt hätte - diesen rechtzeitig geltend gemacht hätte. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin lediglich vorgetragen, sie habe das Bestehen eines Mindesturlaubsanspruchs nicht gekannt. Damit fehlt es an schlüssigem Vortrag zur Kausalität der Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden. Zu Unrecht beruft sich die Klägerin auf die Senatsrechtsprechung zu der bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 NachwG aufgestellten Vermutung des aufklärungsgemäßen Verhaltens ( - Rn. 27, BAGE 137, 375). Beweisregeln ersetzen keinen Parteivortrag ( - zu III 3 c der Gründe).

69c) Ein Schadensersatzanspruch folgt auch nicht aus deliktsrechtlichen Vorschriften. § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 NachwG ist kein Schutzgesetz iSd. § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. zu § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 NachwG  - Rn. 37).

702. Der Senat kann derzeit nicht entscheiden, ob und ggf. in welcher Höhe Schadensersatzansprüche der Klägerin aufgrund Nichtgewährung von Urlaub entstanden sind. Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wären die Urlaubsansprüche der Jahre 2009 bis 2011 mit Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres verfallen. Ob an dieser Rechtsprechung aus unionsrechtlichen Gründen festzuhalten ist, obliegt im Streitfall zunächst der Beurteilung des Landesarbeitsgerichts.

71a) Der gesetzliche Urlaubsanspruch aus § 1 BUrlG, auf den sich die Klägerin allein beruft, ist für die Dauer des Urlaubsjahres befristet, § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG. Grundsätzlich erlischt er mit Ablauf des Kalenderjahres, sofern kein Übertragungsgrund nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG gegeben ist. Bei Vorliegen eines Übertragungsgrundes ist dies spätestens mit dem Ende des Übertragungszeitraums der Fall, § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ( - Rn. 18). Zu Übertragungsgründen hat die insoweit darlegungsbelastete Klägerin schon keinen Vortrag gehalten.

72b) Nach bisheriger Rechtsprechung hätte die Klägerin für diese Jahre nur dann einen Schadensersatzanspruch nach § 275 Abs. 1, § 280 Abs. 1, §§ 283, 286, 287 Satz 2, § 251 Abs. 1 BGB, wenn sie den Urlaubsanspruch der jeweiligen Jahre rechtzeitig erfolglos geltend gemacht, damit die Beklagte in Verzug gesetzt und diese die Erfüllung rechtswidrig und schuldhaft verweigert hätte. Dann wäre als Schadensersatz ein Ersatzurlaubsanspruch entstanden, der grundsätzlich im Wege der Naturalrestitution durch Freistellung zu erfüllen wäre ( - Rn. 10). Doch wäre wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine solche Erfüllung unmöglich, weshalb die Beklagte die Klägerin dann in Geld zu entschädigen hätte ( - zu II 1 der Gründe, BAGE 52, 254). An einer solchen Geltendmachung fehlt es indes, weshalb ihre auf das BUrlG gestützten Ansprüche insoweit verfallen wären.

73c) Ob diese Rechtsprechung, wonach ein Schadensersatzanspruch aufgrund Verfall von Urlaubsansprüchen nur nach erfolgloser rechtzeitiger Geltendmachung des Urlaubs durch den Arbeitnehmer anzunehmen ist, aufrechterhalten werden kann, hängt von der Antwort des Gerichtshofs der Europäischen Union auf den Vorlagebeschluss des Neunten Senats ab ( (A) -). Dieser hat dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Fragen vorgelegt:

74Dies könnte dafür sprechen, dass das Landesarbeitsgericht vor einer erneuten Entscheidung die Beantwortung der Vorlagefragen durch den Gerichtshof der Europäischen Union abwartet.

753. Für das Urlaubsjahr 2012 hat das Landesarbeitsgericht der Klägerin hingegen zu Recht Schadensersatz für verfallenen Urlaub zugesprochen. Die Beklagte erhebt keine Rüge gegen die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe den Urlaubsanspruch Ende November 2012 und damit rechtzeitig geltend gemacht. Damit ist bereits nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Schadensersatzanspruch entstanden. Die Revision wendet sich auch nicht gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Beklagtenvortrag zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs sei nicht ausreichend substantiiert.

76IV. Soweit ein Zahlungsanspruch der Klägerin besteht, folgt der Anspruch auf Prozesszinsen aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

ECLI Nummer:
ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0

Fundstelle(n):
XAAAG-59938

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