Gründe

I. Der Kläger, Antragsteller, Beschwerdegegner und Beschwerdeführer (Kläger) ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der B-KG.

Die B-KG hatte mit Pachtvertrag vom 30./31. Oktober 1991 ein im Inland gelegenes Hotel S für 20 Jahre an die P-GmbH verpachtet. Am 28. Juni 1995 kündigte die P-GmbH den Pachtvertrag mit Wirkung zum 31. Dezember 1995. Die P-GmbH entrichtete die Pacht bis einschließlich Oktober 1995. Mit Urteil vom 25. März 1997 wies das zuständige Oberlandesgericht eine Klage der B-KG gegen die P-GmbH auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung ab. Dagegen legte die B-KG Revision zum Bundesgerichtshof (BGH) ein. Die P-GmbH räumte das Hotel zum 30. September 1997.

Das zuständige Amtsgericht eröffnete mit Beschluss vom 21. November 1997 das Konkursverfahren über das Vermögen der B-KG und bestellte den Kläger zum Konkursverwalter. Nach den Feststellungen des Finanzgerichts (FG) nahm er den Rechtsstreit gegen die P-GmbH vor dem BGH auf. Mit Schreiben vom 4. Februar 1998 gab der Kläger das Vermietungsobjekt aus dem Konkursbeschlag frei, da kein Überschuss zu erzielen war, und beantragte die Löschung des ins Grundbuch eingetragenen Veräußerungsverbots (Konkursvermerk). Mit Urteil vom 29. September 1999 stellte der BGH die Unwirksamkeit der Kündigung des Pachtvertrags durch die P-GmbH fest. Daraufhin vereinbarten der Kläger sowie die B-KG —vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter E—, der als Kommanditist an der B-KG beteiligt war, und die P-GmbH am 1. März 2000 die Auflösung des Pachtvertrags mit Wirkung zum 29. Februar 2000. Die P-GmbH verpflichtete sich für den Zeitraum bis zur ursprünglichen Vertragsbeendigung zu einer Entschädigungszahlung von insgesamt . DM. Nach der Vereinbarung wurden die Entschädigungen zzgl. Umsatzsteuer in der jeweiligen gesetzlichen Höhe geschuldet.

Der Kläger ging davon aus, dass aufgrund der am 4. Februar 1998 erklärten Freigabe Umsatzsteueransprüche, die auf nachfolgende Zeiträume entfallen, nicht gegen die Masse geltend zu machen seien. Zumindest seien die Zahlungen, die auf Zeiträume nach dem Abschluss der Vereinbarung vom 1. März 2000 entfielen, nichtsteuerbarer Schadensersatz.

Demgegenüber vertrat der Beklagte, Antragsgegner, Beschwerdeführer und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) im Anschluss an eine Außenprüfung die Auffassung, dass sich die Freigabe nicht auf die Entschädigungszahlungen bezogen habe und dass diesen weiter auch kein Schadensersatzcharakter zukomme. Das FA erließ einen entsprechend geänderten Umsatzsteuerbescheid für das Streitjahr 2000, gegen den der Kläger Einspruch einlegte.

Im Einspruchsverfahren ging das FA davon aus, dass Umsatzsteueransprüche aufgrund von Entschädigungszahlungen für Zeiträume bis zur Eröffnung des Konkursverfahrens nicht gegen die Masse geltend zu machen seien und gab dem Einspruch des Klägers insoweit statt. Darüber hinaus ging das FA wie der Kläger davon aus, dass der Kläger die Entschädigungszahlungen für den Zeitraum zwischen Verfahrenseröffnung und der Freigabe zutreffend versteuert habe. Entgegen der Auffassung des Klägers sei aber auch die Umsatzsteuer festzusetzen, die auf Entschädigungszahlungen für Zeiträume nach der Freigabe entfallen. Der Einspruch des Klägers wurde insoweit als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen erhob der Kläger Klage zum FG, über die das FG noch nicht entschieden hat.

Das FG gab dem Aussetzungsantrag des Klägers, dem das FA entgegentrat, insoweit statt, als es ernstlich zweifelhaft sei, ob die Entschädigungszahlungen für Zeiträume nach dem Abschluss der Vereinbarung vom 1. März 2000 als steuerpflichtiges Leistungsentgelt anzusehen seien. Nicht zweifelhaft sei demgegenüber die grundsätzliche Steuerpflicht der Masse für die Entschädigungszahlungen. Die Freigabeerklärung des Klägers vom 4. Februar 1998 habe sich nicht auf die Entschädigungszahlungen bezogen.

Der Beschluss des FG ist in „Entscheidungen der Finanzgerichte” (EFG) 2009, 439 veröffentlicht.

Mit seiner vom FG zugelassenen Beschwerde macht das FA geltend, es sei nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) nicht ernstlich zweifelhaft, dass entgeltliche Verzichtsleistungen steuerbar und steuerpflichtig seien.

Der FA beantragt,

den Beschluss des FG aufzuheben, soweit die Vollziehung des Umsatzsteuerbescheides 2000 vom 14. Juli 2005 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20. Juli 2007 ausgesetzt wurde und den Antrag des Klägers abzuweisen.

Mit seiner nach Ablauf der Beschwerdefrist erhobenen Anschlussbeschwerde beantragt der Kläger, die Aussetzung der Vollziehung (AdV) des Bescheides vom 14. Juli 2007 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20. Juli 2007 ohne Sicherheitsleistung ab 24. September 2007 und den Beschluss des FG aufzuheben, soweit das FG den Antrag abgelehnt hat.

Der Kläger vertritt die Auffassung, dass aufgrund der Freigabeerklärung vom 4. Februar 1998 keine Ansprüche gegen die Masse geltend gemacht werden könnten. Aufgrund der Freigabe seien das Verwaltungs- und Verwertungsrecht an dem Grundstück und damit auch die Rechte und Pflichten aus dem Pachtvertrag mit der P-GmbH an die B-KG zurückgefallen. Bei den Entschädigungszahlungen habe es sich daher um einen sog. Neuerwerb gehandelt. Dementsprechend habe die B-KG den Rechtsstreit vor dem BGH geführt, dem der Kläger nur beigetreten sei.

II. Die gemäß § 128 Abs. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) statthafte Beschwerde des FA ist unbegründet und war daher zurückzuweisen. Die statthafte und zulässige Anschlussbeschwerde des Klägers ist demgegenüber begründet und führt zur AdV des angefochtenen Umsatzsteuerbescheides 2000 in vollem Umfang. Zwar ist das Vorliegen steuerbarer Verzichtsleistungen entgegen der Auffassung des FG nicht zweifelhaft (z.B. BFH-Beschluss vom 25. Juni 2001 V B 6/01, BFH/NV 2001, 1589). Ernstliche Zweifel bestehen aber insoweit, als aufgrund der vom Kläger erklärten Freigabe überwiegende Gründe dafür sprechen, dass Umsatzsteuer für Nutzungszeiträume nach der Freigabe nicht mehr gegen die Masse festzusetzen sind.

1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise aussetzen. Die Aussetzung soll u.a. erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen (§ 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO). Ernstliche Zweifel i.S. des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO sind zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Steuerbescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (vgl. BFH-Beschluss vom 10. Februar 1967 III B 9/66, BFHE 87, 447, BStBl III 1967, 182, seitdem ständige Rechtsprechung). Die AdV setzt nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen (vgl. BFH-Beschluss vom 20. Mai 1997 VIII B 108/96, BFHE 183, 174, BFH/NV 1997, 462, m.w.N.).

2. Das FG hat zu Unrecht ernstliche Zweifel an der Steuerpflicht von Verzichtsleistungen bejaht.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der entgeltliche Verzicht, eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit ganz oder teilweise auszuüben, als sonstige Leistung anzusehen (BFH-Urteile vom 24. August 2006 V R 19/05, BFHE 215, 321, BStBl II 2007, 187, unter II. 3. b aa zum Verzicht auf Rechte aus einem Planfeststellungsbeschluss; vom 7. Juli 2005 V R 34/03, BFHE 211, 59, BStBl II 2007, 66, Leitsatz zur vorzeitigen Auflösung eines Beratervertrages, und vom 6. Mai 2004 V R 40/02, BFHE 205, 535, BStBl II 2004, 854, Leitsatz zum Verzicht auf die Ausübung des Amtes als Testamentsvollstrecker). Ein steuerbarer Verzicht liegt z.B. auch dann vor, wenn der Vermieter der Auflösung des Mietvertrages gegen Abfindungszahlung zustimmt und damit auf die weitere Durchführung des Mietvertrages verzichtet (BFH-Beschluss vom 26. März 1998 XI B 73/97, BFH/NV 1998, 1381).

Diese Rechtsprechung beruht darauf, dass der verzichtende Unternehmer eine durch seine wirtschaftliche Tätigkeit erworbene Rechtsposition und die ihm zustehende rechtliche Möglichkeit, hierüber zu disponieren, zum Gegenstand eines entgeltlichen Vertrages mit einem identifizierbaren Verbraucher macht (BFH-Urteil in BFHE 211, 59, BStBl II 2007, 66, unter II. 2. c).

b) Zu Unrecht ist das FG davon ausgegangen, für die Steuerbarkeit von Verzichtsleistungen sei entscheidungserheblich, ob der verzichtende Unternehmer seine Leistung zur Nutzung durch den Empfänger bereithält. Dies sei im Streitfall nur bis zum 29. Februar 2000 der Fall gewesen. Soweit die Zahlungen der P-GmbH auf Zeiträume nach Abschluss der Vergleichsvereinbarung am 29. Februar 2000 entfielen, sei das Vorliegen einer entgeltlichen Leistung ernstlich zweifelhaft. Dies widerspricht der ständigen BFH-Rechtsprechung, nach der steuerbare Verzichtsleistungen auch insoweit vorliegen, als sich der Verzicht auf das Erbringen von Leistungen für Zeiträume nach Abschluss der Verzichtsvereinbarung bezieht (vgl. BFH-Urteile in BFHE 211, 59, BStBl II 2007, 66, zum Verzicht auf eine weitere Beratertätigkeit; in BFHE 205, 535, BStBl II 2004, 854, zum Verzicht auf eine weitere Ausübung des Amtes als Testamentsvollstrecker, und in BFH/NV 1998, 1381, zum Verzicht auf die vertragsgemäße Fortsetzung eines Mietvertrages).

c) Die vom FG gegen die BFH-Rechtsprechung angeführten Bedenken greifen nicht durch. Insbesondere ergeben sich keine ernstlichen Zweifel daraus, dass das Bundesministerium der Finanzen (BMF) in seinem Schreiben vom 22. Mai 2008 IV B 8 - S 7100/07/10007, 2008/0260780 (BStBl I 2008, 632) davon ausgeht, dass der Ausgleich für künftige Leasingraten umsatzsteuerrechtlich nicht als Leistungsentgelt, sondern als Schadensersatz anzusehen ist. Der Senat kann offenlassen, ob er sich dieser Beurteilung anschließt, da sie sich auf Ausgleichszahlungen bezieht, die infolge der einseitigen Ausübung vertraglich vereinbarter Kündigungsrechte geschuldet werden (BMF-Schreiben in BStBl I 2008, 632, unter 1.) und damit nicht auf einen vertraglich vereinbarten Verzicht auf die weitere Vertragsdurchführung, um den es im Streitfall geht.

Das vom FG weiter für das Vorliegen ernstlicher Zweifel angeführte Urteil des FG München vom 22. November 2000 3 K 476/97 (EFG 2001, 465), nach dem eine Zahlung für die Aufhebung eines Beratungsvertrages kein Leistungsentgelt darstellt, steht im Übrigen nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. BFH-Urteil in BFHE 211, 59, BStBl II 2007, 66, zur Steuerbarkeit des Verzichts auf die weitere Ausübung einer Beratertätigkeit). Im Übrigen kommt es auf die Motive, die zur vorzeitigen Vertragsbeendigung gegen Abfindungszahlung führten, nicht an. Gegenteiliges ergibt sich schließlich entgegen dem FG-Beschluss auch nicht aus dem BFH-Urteil vom 18. Januar 1990 V R 6/85 (BFH/NV 1991, 130), das sich, wie das FA zutreffend anmerkt, auf eine im Streitfall nicht gegebene Fallkonstellation bezieht. Schadensersatz liegt nach diesem Urteil dann vor, wenn kein Anspruch auf Vertragserfüllung besteht, auf den verzichtet werden könnte. Anders als in dem mit BFH-Urteil in BFH/NV 1991, 130 beurteilten Fall stand im Streitfall aufgrund des BGH-Urteils das Bestehen des Mietverhältnisses, auf dessen Durchführung aufgrund der vertraglichen Vereinbarung verzichtet wurde, aber fest.

d) Liegen somit steuerbare Verzichtsleistungen vor, wären diese, soweit sich der Verzicht auf eine nach § 4 Nr. 12 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) steuerfreie Verpachtung bezieht, nur steuerpflichtig, wenn eine wirksame Option zur Steuerpflicht nach § 9 UStG vorliegt (vgl. hierzu BFH-Urteil in BFH/NV 1998, 1381, unter II. 2.). Hierzu hat das FG keine Feststellungen getroffen. Auf diese Frage kommt es aber im Hinblick auf die vom Kläger erklärte Freigabe (s. unten 3.). nicht an.

3. Ernstlich zweifelhaft ist jedoch, ob Entschädigungszahlungen für Zeiträume nach der Freigabe Ansprüche gegen die Masse begründen können. Die Beschwerde des FA war zurückzuweisen und der Anschlussbeschwerde des Klägers stattzugeben.

a) Gibt der Konkursverwalter ein der Masse zugehöriges Grundstück frei (vgl. hierzu BGH-Urteil vom 12. Februar 2009 IX ZB 112/06, Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report 2009, 923), bezieht sich diese Freigabe auch auf die künftige Mietnutzung (BGH-Urteile vom 30. Juni 1978 V ZR 153/76, Wertpapier-Mitteilungen 1978, 986, unter II. 1., und vom 18. Februar 2004 XII ZR 196/99, Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht 2004, 340, unter II. 1. d bb).

b) Die Freigabe von Gegenständen, die gemäß §§ 1, 6 Abs. 1 der Konkursordnung zur Konkursmasse gehören, aus der Masse durch den Konkursverwalter an den Gemeinschuldner beendet die Massezugehörigkeit dieser Gegenstände, so dass Umsätze, die mit diesen Gegenständen ausgeführt werden, gegenüber dem Gemeinschuldner und nicht gegenüber der Masse geltend zu machen sind (vgl. BFH-Urteil vom 24. September 1987 V R 19/82, BFH/NV 1988, 678, unter II. a).

c) Nach den durch das FG getroffenen Feststellungen hat der Kläger das von der B-KG an die P-GmbH verpachtete Grundstück mit Schreiben vom 4. Februar 1998 aus dem Konkursbeschlag freigegeben. Eine Einschränkung lässt sich dem vom FG in Bezug genommenen Schreiben nicht entnehmen. Unter Berücksichtigung der BGH-Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass sich diese Freigabe auch auf die künftige Nutzung des Grundstücks bezog, ohne dass es dabei darauf ankommt, ob diese Nutzung aufgrund bereits zuvor abgeschlossener Verträge erfolgt. Daher ist im Streitfall ernstlich zweifelhaft, ob die Entschädigungszahlungen, die auf Zeiträume nach der Freigabe entfallen und an die Stelle der zunächst vereinbarten Pachtzinszahlungen getreten sind, Umsatzsteueransprüche zu Lasten der Masse auslösen können.