BAG  v. - 9 AZR 167/07

Leitsatz

[1] Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

Gesetze: BRTV idF vom § 8; VTV idF vom § 5; VTV idF vom § 6; VTV idF vom § 15; EGBGB Art. 30; EGBGB Art. 34; EGBGB Art. 229 § 5; AEntG § 1; EG Art. 12; EG Art. 39; ZPO § 705; ArbGG § 72a; BGB § 241; BGB § 249; BGB § 280; BGB § 282

Instanzenzug: ArbG Wiesbaden 9 Ca 30/05 vom Hessisches 16 Sa 402/06

Tatbestand

Der Kläger verlangt tarifliche Entschädigung für einen verfallenen Urlaubsabgeltungsanspruch.

Er wurde vom bis als Arbeitnehmer der Gesellschaft polnischen Rechts P. mit Sitz in Polen auf Baustellen in Deutschland beschäftigt. Seine polnische Arbeitgeberin erbrachte auf der Grundlage von Werkverträgen mit deutschen Unternehmen Bauleistungen. Generalunternehmerin war die Fa. V. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und seiner Arbeitgeberin richtete sich nach polnischem Recht.

Der beklagte Verein ist Träger der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK). Diese gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes hat ua. die Aufgabe, die Auszahlung der Urlaubsvergütung an die Arbeitnehmer zu sichern. Die dafür nötigen Mittel werden durch Beiträge aller Arbeitgeber des Baugewerbes aufgebracht. Die Beiträge belaufen sich auf einen bestimmten Prozentsatz der Bruttolöhne der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer.

Die Arbeitgeberin des Klägers entrichtete keine Beiträge für die Jahre 2000 und 2001 an den Beklagten. An ihrer Stelle nahm der Beklagte nach § 1a AEntG die V. für den Zeitraum von Januar bis November 2001 als Bürgin in Anspruch. Sie entrichtete am Beiträge von insgesamt 30.091,36 Euro an den Beklagten. Ob diese Summe für das Jahr 2001 geleistet oder wirksam mit Beitragsforderungen des Beklagten gegen die Arbeitgeberin des Klägers für das Jahr 2000 verrechnet wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Neben dem Vorgehen gegen die Bürgin nahm der Beklagte die polnische Arbeitgeberin des Klägers in zwei Rechtsstreitigkeiten in Anspruch, um die Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen zu erreichen.

Mit rechtskräftigem Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom (- 16 Sa 1956/02 -) wurde die P. zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für bestimmte Monate der Kalenderjahre 2000 und 2001 verurteilt. In diesem Rechtsstreit hatte der Beklagte ua. den Kläger als bei der polnischen Arbeitgeberin beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer genannt. Das Urteil wurde der Arbeitgeberin des Klägers am zugestellt.

Mit weiterem Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom (- 16 Sa 393/00 -) wurde die P. auf die Widerklage des Beklagten zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für Februar bis Dezember 1999 verurteilt. Die dagegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde wurde mit Senatsbeschluss vom (- 9 AZN 326/04 -) zurückgewiesen. Der in diesem Rechtsstreit (- 16 Sa 393/00 - und - 9 AZN 326/04 -) zuletzt erhobenen Widerklage des Beklagten auf Mindestbeitragszahlungen war eine Widerklage auf Auskunft über die Stammdaten aller im Jahr 2000 beschäftigten Arbeitnehmer der P. vorangegangen. Diese zunächst erhobene Auskunftswiderklage nahm der Beklagte zurück, nachdem das Landesarbeitsgericht im Dezember 2000 darauf hingewiesen hatte, dass es die Auskunftsklage für unzulässig hielt. Der Beklagte ging daraufhin auf die Mindestbeitragswiderklage über. Gegenstand des vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen - 16 Sa 393/00 - geführten Rechtsstreits war ursprünglich auch eine negative Feststellungsklage der Arbeitgeberin des Klägers gegen den Beklagten gewesen. Mit ihr wollte die P. feststellen lassen, nicht zur Teilnahme am Urlaubskassenbeitragsverfahren ua. im Jahr 2001 verpflichtet zu sein. Die negative Feststellungsklage erklärten die P. und der Beklagte vor Verkündung des Urteils vom in der Berufungsverhandlung vom übereinstimmend für erledigt.

Nach § 8 Nr. 6.1 Buchst. f des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe (BRTV) hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaubsabgeltung in Höhe der Urlaubsvergütung, wenn er nicht mehr vom BRTV erfasst wird, ohne dass sein Arbeitsverhältnis endet, und er nicht innerhalb von drei Monaten erneut vom BRTV erfasst wird. § 8 Nr. 7 Satz 1 BRTV sieht vor, dass die Urlaubsansprüche und die Urlaubsabgeltungsansprüche gemäß § 8 Nr. 6 BRTV mit Ablauf des Kalenderjahres verfallen, das auf das Jahr der Entstehung der Urlaubsansprüche folgt.

Der Kläger machte durch seinen Bevollmächtigten erstmals mit Schreiben vom einen Entschädigungsanspruch von 1.856,60 Euro gegen den Beklagten geltend. Der einen solchen Anspruch begründende § 8 Nr. 8 BRTV lautet in seiner rückwirkend zum in Kraft getretenen und zugleich für allgemeinverbindlich erklärten Fassung vom (BAnz. Nr. 29 vom S. 2093, 2094, 2098):

"8. Entschädigung

Nach Verfall der Urlaubsansprüche oder Urlaubsabgeltungsansprüche hat der Arbeitnehmer innerhalb eines weiteren Kalenderjahres Anspruch auf Entschädigung gegenüber der Kasse in Höhe der Urlaubsvergütung, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Urlaubsjahres bereits geleistet worden sind. Dieser Anspruch besteht auch dann, wenn bis zum Ablauf von vier Kalenderjahren nach dem Verfall Beiträge nachentrichtet werden und nicht für die Erstattung von Urlaubsvergütungen bzw. die Zahlung von Urlaubsabgeltungen verwendet worden oder zum Ausgleich für geleistete Erstattungen zu verwenden sind. §§ 366, 367 BGB finden keine Anwendung."

Diese Fassung des § 8 Nr. 8 BRTV blieb seitdem unverändert.

In § 15 des ua. für das Bauhauptgewerbe allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) in der Fassung des rückwirkend zum in Kraft getretenen und für allgemeinverbindlich erklärten Änderungstarifvertrags vom ist bestimmt (BAnz. Nr. 29 vom S. 2093, 2101, 2103):

"§ 15 Zahlung der Entschädigung

(1) Den Entschädigungsanspruch nach § 8 Nr. 8 BRTV hat der Arbeitnehmer unter Vorlage einer Kopie des Arbeitnehmerkontoauszuges, den Anspruch nach § 8 Nr. 9 BRTV hat der Erbe unter Vorlage eines Erbscheines oder eines anderen geeigneten Nachweises der Erbberechtigung schriftlich bei der ULAK zu beantragen; dabei ist eine vorhandene Bankverbindung anzugeben. Soweit die ULAK dazu berechtigt ist, führt sie die auf die Ansprüche nach Satz 1 entfallende Lohnsteuer an die zuständige Finanzbehörde ab.

(2) Dieser Antrag ist innerhalb des auf den Verfall der Urlaubsansprüche folgenden Kalenderjahres zu stellen. Bei einem Rechtsstreit über die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Teilnahme an dem Urlaubskassenverfahren kann der Antrag noch innerhalb eines Jahres nach dessen rechtskräftigem Abschluss gestellt werden. Der Lauf der Frist nach § 8 Nr. 8 Satz 2 BRTV ist während eines Rechtsstreites aus Anlass der unterbliebenen Beitragszahlung gehemmt."

§ 15 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. VTV wurde durch Änderungstarifvertrag vom mit Wirkung vom geändert. Der Satzteil "unter Vorlage einer Kopie des Arbeitnehmerkontoauszuges" wurde gestrichen. § 15 Abs. 2 VTV blieb unverändert.

Nach dem Ende des Kalenderjahres 2001 hatte der Beklagte der früheren Arbeitgeberin des Klägers keinen Arbeitnehmerkontoauszug iSv. § 6 Abs. 7 VTV übersandt, weil die P. nach Einlassung des Beklagten keine Stammdatenmeldungen für den Kläger abgegeben hatte. Der Kläger hat demgegenüber Monatsmeldungen der P. behauptet. Die vorgelegten Formulare tragen keine Unterschrift, keinen Firmenstempel und kein Datum. Die Beschäftigung des Klägers war dem Beklagten auf Grund einer Anmeldung nach § 3 AEntG zumindest seit August 2000 bekannt. Er kannte aber weder den polnischen Hauptwohnsitz des Klägers noch seine deutsche Adresse.

Im Zusammenhang mit einer weiteren Entsendung in die Bundesrepublik Deutschland durch eine andere Arbeitgeberin, die D., im Jahr 2003 informierte der Beklagte den Kläger unter der ihm nun bekannt gegebenen deutschen Anschrift mit in polnischer Sprache verfasstem Schreiben vom im Allgemeinen über Entschädigungsansprüche und ihre Fälligkeit. Die D. hatte mit Schreiben vom eine Stammdatenmeldung für den Kläger abgegeben.

Der Kläger hat behauptet, seine polnische Arbeitgeberin habe für seine Arbeitsleistung in der Zeit vom bis Bruttolöhne von insgesamt 24.502,01 DM gezahlt, ohne ihm Urlaub zu erteilen. Darauf habe die V. als Bürgin Urlaubskassenbeiträge von 3.631,20 DM entrichtet. Deswegen habe der Kläger nach dem Verfall des Urlaubsabgeltungsanspruchs Anspruch auf Entschädigung in Höhe von 1.856,60 Euro. Der Entschädigungsanspruch sei auch nicht verfallen. Die Verweisung in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 AEntG erfasse die für den ausländischen Arbeitnehmer ungünstigen Verfallfristen nicht. Selbst wenn die Verfallfrist des § 15 Abs. 2 Satz 2 VTV Anwendung finde, sei sie nach § 15 Abs. 2 Satz 3 VTV bis zu der Senatsentscheidung in der Sache - 9 AZN 326/04 - vom gehemmt gewesen. Jedenfalls stehe dem Kläger ein Schadensersatzanspruch zu. Dem Beklagten sei auf Grund der Arbeitgebermeldung vom bekannt gewesen, dass der Kläger Ansprüche gegen die Urlaubskasse habe. Durch die Leistungen der Bürgin sei der Beklagte auch ungerechtfertigt bereichert und habe das Erlangte an den Kläger herauszugeben.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.856,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem und 1,44 Euro vorgerichtliche Kosten zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hält den Entschädigungsanspruch des Klägers für verfallen. Die Erstreckung des deutschen Tarifrechts auf das Arbeitsverhältnis des Klägers in § 1 Abs. 3 AEntG beziehe auch das Urlaubskassenverfahren ein. In- und Ausländer würden auf diese Weise gleichbehandelt. Das Datum der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde in dem vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen - 16 Sa 393/00 - geführten Rechtsstreit sei für den Entschädigungsanspruch des Klägers bedeutungslos. § 15 Abs. 2 Satz 2 VTV setze einen Rechtsstreit voraus, der sich unmittelbar auf den Entschädigungsanspruch des Anspruchstellers für das konkrete Kalenderjahr auswirken könne. Auch ein Schadensersatzanspruch scheide aus. Es gebe keine allgemeine Pflicht des Beklagten, potenziell betroffene Arbeitnehmer über den Ausgang eines Rechtsstreits mit ihrem Arbeitgeber über die Teilnahme am Urlaubskassenverfahren und den Lauf der verlängerten Frist des § 15 Abs. 2 Satz 2 VTV zu unterrichten. Jedenfalls sei der Beklagte zu einer Information außerstande gewesen, weil die Arbeitgeberin des Klägers die entsprechenden Auskünfte nicht erteilt habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag im Wesentlichen weiter, verlangt aber nicht länger den Ersatz seiner vorgerichtlichen Kosten. Der Beklagte beantragt, die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Gründe

A. Die Revision ist unbegründet. Der geltend gemachte Entschädigungsanspruch aus § 8 Nr. 8 BRTV ist verfallen. Auch ein Schadensersatzanspruch steht dem Kläger nicht zu. Der Beklagte hat seine Nebenpflicht zur sachgerechten Information und Beratung nicht verletzt.

I. Hier muss nicht darauf eingegangen werden, ob sämtliche Voraussetzungen des Anspruchs nach § 8 Nr. 8 Satz 1 BRTV erfüllt waren. Auch wenn der Anspruch entstanden war, ist er inzwischen erloschen. Der Kläger hat die Entschädigung des § 8 Nr. 8 BRTV nicht innerhalb der bis zum laufenden Frist des § 15 Abs. 2 Satz 2 VTV beim Beklagten beantragt.

1. Mit dem Verfall des von § 8 Nr. 6.1 Buchst. f begründeten Urlaubsabgeltungsanspruchs am (§ 8 Nr. 7 Satz 1 BRTV) entstand nach § 8 Nr. 8 Satz 1 BRTV ein Anspruch des Klägers auf Entschädigung für den nicht abgegoltenen Urlaub, wenn unterstellt wird, dass die Bürgin V. Beiträge für das Jahr 2001 entrichtete. Der rechtlich eigenständige Entschädigungsanspruch des § 8 Nr. 8 BRTV sichert den Arbeitnehmer gegen das Risiko ab, dass der Arbeitgeber oder die Urlaubskasse ihre urlaubsrechtlichen Verpflichtungen nicht innerhalb des auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres (§ 8 Nr. 8 Satz 1 BRTV) oder in der Vierjahresfrist des § 8 Nr. 8 Satz 2 BRTV erfüllen (vgl. Senat - 9 AZR 222/95 - Rn. 22, AP BUrlG § 11 Urlaubskasse Nr. 1 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 82).

In diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob die Bürgin Urlaubskassenbeiträge für das Urlaubsjahr 2001 oder bereits für das Urlaubsjahr 2000 leistete. Nach dem klaren Wortlaut der tariflichen Regelungen in § 8 Nr. 8 Satz 1 BRTV, § 15 Abs. 2 Satz 1 VTV ist der Entschädigungsanspruch in der Regel auf das dem Verfall der Urlaubsansprüche folgende Kalenderjahr befristet. In diesem Fall wäre der Entschädigungsanspruch des Klägers bereits am untergegangen. Bei einem Rechtsstreit über die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Teilnahme am Urlaubskassenverfahren gilt jedoch nicht die Frist des § 15 Abs. 2 Satz 1 VTV. Vielmehr kann der Entschädigungsantrag nach § 15 Abs. 2 Satz 2 VTV noch innerhalb eines Jahres nach rechtskräftigem Abschluss des Beitragsprozesses gestellt werden. Während eines Rechtsstreits aus Anlass der unterbliebenen Beitragszahlung ist außerdem die Vierjahresfrist des § 8 Nr. 8 Satz 2 BRTV nach § 15 Abs. 2 Satz 3 VTV gehemmt.

2. Die Regelungen des § 15 Abs. 2 Satz 2 und 3 VTV gelten für das Rechtsverhältnis der Parteien.

a) § 1 AEntG ist auf ihr Rechtsverhältnis kollisionsrechtlich anwendbar, obwohl das Arbeitsverhältnis des Klägers mit seiner früheren Arbeitgeberin P. polnischem Recht unterlag. § 1 AEntG enthält zwingendes Recht iSv. Art. 34 EGBGB. Die Voraussetzungen, die § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 iVm. Abs. 1 AEntG für die Anwendung der den Beitragseinzug regelnden Tarifnormen begründet, werden durch den BRTV und den VTV erfüllt (für die st. Rspr. Senat - 9 AZR 343/03 - Rn. 21, BAGE 111, 247 mwN). Das gilt auch für das Urlaubskassenverfahren, für das der gebotene Günstigkeitsvergleich zu beachten ist, wie der Senat mehrfach entschieden hat ( - 9 AZR 405/00 - Rn. 35 ff., BAGE 101, 357; - 9 AZR 439/01 - Rn. 47 ff., BAGE 102, 1; - 9 AZR 406/00 - Rn. 34 ff., DB 2003, 2287).

b) § 1 Abs. 1 AEntG erstreckt die Rechtsnormen eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags des Bauhaupt- oder Baunebengewerbes iSd. §§ 1 und 2 der Baubetriebe Verordnung auf ein Arbeitsverhältnis, das zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinen im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmern besteht. Die Erstreckung setzt voraus, dass der ausländische Arbeitgeber in seinem Betrieb überwiegend Bauleistungen iSd. § 175 Abs. 2 SGB III erbringt (Senat - 9 AZR 258/04 - Rn. 13, AP AEntG § 1 Nr. 20 = EzA AEntG § 1 Nr. 5 noch zu § 211 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Das traf auf den Betrieb der P. in der Zeit vom bis unstreitig zu.

In einem solchen Fall hat der ausländische Arbeitgeber ebenso wie ein inländischer Arbeitgeber mindestens die am Arbeitsort geltenden tariflichen Arbeitsbedingungen zu gewähren, soweit die Dauer des Erholungsurlaubs, das Urlaubsentgelt oder ein zusätzliches Urlaubsgeld betroffen sind (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AEntG). Gegenüber der Urlaubskasse ist der ausländische Arbeitgeber nach § 1 Abs. 3 AEntG iVm. dem maßgeblichen Tarifvertrag verpflichtet, die tariflich bestimmten Meldungen abzugeben und die tariflichen Beiträge zu entrichten (Senat - 9 AZR 258/04 - Rn. 13, AP AEntG § 1 Nr. 20 = EzA AEntG § 1 Nr. 5).

c) Entgegen der Auffassung des Klägers erstreckt sich der Anwendungsbereich des § 1 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AEntG nicht nur auf die in § 8 BRTV geregelten Urlaubs-, Urlaubsvergütungs-, Urlaubsabgeltungs- und Entschädigungsansprüche, sondern auch auf die Befristung des in § 8 Nr. 8 BRTV geregelten Entschädigungsanspruchs, die § 15 Abs. 2 VTV vorsieht.

aa) Die von der Revision vertretene enge Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AEntG stößt schon deshalb auf Bedenken, weil sich neben dem Anspruch auf zusätzliches Urlaubsgeld nur der Urlaubsanspruch und der Urlaubsvergütungsanspruch im unmittelbaren Wortlaut der Norm - in den Merkmalen der Dauer des Erholungsurlaubs und des Urlaubsentgelts - wiederfinden. Der Urlaubsabgeltungsanspruch und der Entschädigungsanspruch sind dagegen nicht ausdrücklich erwähnt. Der Zweck des Gesetzes spricht aber dafür, diese Surrogate des Urlaubsentgeltanspruchs in die Erstreckung des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AEntG einzubeziehen. Das deutsche Tarifrecht soll sich kraft Gesetzes ua. aus sozialpolitischen Gründen gegenüber dem Recht des Heimatstaats des entsandten Arbeitnehmers durchsetzen, das auf sein Arbeitsverhältnis anzuwenden ist (Art. 30 EGBGB). Gespaltene Arbeitsmärkte und diejenigen sozialen Spannungen sollen vermieden werden, die sich aus unterschiedlichen Arbeitsbedingungen bei gleicher Arbeitsverpflichtung ergeben können (vgl. BT-Drucks. 13/2414 S. 9; für die Novellierung des AEntG durch Art. 10 des Gesetzes vom (BGBl. I S. 3843) BT-Drucks. 14/45 S. 25; vgl. auch Senat - 9 AZR 439/01 - Rn. 31, BAGE 102, 1). Solche Spannungen können nur vermieden werden, wenn das gesamte tarifliche System des Urlaubskassenverfahrens auch auf die Arbeitsverhältnisse entsandter Arbeitnehmer angewandt wird. Zu diesem System gehört die aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit in § 15 Abs. 2 VTV vorgesehene Befristung des Entschädigungsanspruchs.

bb) Der Erstreckung der allgemeinverbindlichen Regelung des § 15 Abs. 2 VTV steht auch das Günstigkeitsprinzip nicht entgegen. Insoweit bedarf es keiner Ermittlung nach § 293 ZPO, ob das polnische Urlaubsrecht im Rahmen eines Gesamtvergleichs günstiger ist als das deutsche Urlaubsrecht, wie es hier durch allgemeinverbindliche Tarifverträge ausgestaltet ist.

(1) Das erstreckte deutsche Urlaubsrecht ist nach § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 iVm. Abs. 1 AEntG nur dann nicht auf das Arbeitsverhältnis des entsandten Arbeitnehmers anzuwenden, wenn dieser nach den Regeln des entsendenden Staats hinsichtlich des Urlaubs bessergestellt ist als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer nach Maßgabe der hier anzuwendenden allgemeinverbindlichen Tarifverträge (Senat - 9 AZR 343/03 - Rn. 23, BAGE 111, 247). Das in § 1 Abs. 1 AEntG enthaltene "Arbeitsortprinzip" und das sog. Doppelbelastungsverbot des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 AEntG dienen dazu, Diskriminierungen ausländischer Arbeitgeber zu vermeiden (Senat - 9 AZR 405/00 - Rn. 27 ff., BAGE 101, 357; - 9 AZR 439/01 - Rn. 47 ff., BAGE 102, 1; - 9 AZR 406/00 - Rn. 34 ff., DB 2003, 2287).

(2) Der Kläger beruft sich auf den durch § 8 Nr. 8 BRTV begründeten Entschädigungsanspruch, den das polnische Recht nicht vorsieht. Die Anspruchsgrundlage des § 8 Nr. 8 BRTV kann nicht aus dem Gesamtzusammenhang des tariflichen Urlaubskassenverfahrens gelöst werden, dessen Geltung in § 1 Abs. 3 iVm. Abs. 1 AEntG auf das Rechtsverhältnis der Parteien erstreckt wird. Zu ihm gehört die Befristung des Entschädigungsanspruchs in § 8 Nr. 8 Satz 1 und 2 BRTV, § 15 Abs. 2 VTV. Dass das polnische Recht eine solche befristete Anspruchsdauer nicht kennt, ist wegen der gesetzlichen Zielsetzung unerheblich.

(3) Auch das Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG und die Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art. 39 Abs. 1 und 2 EG sind nicht verletzt. Dabei ist nicht von Bedeutung, dass der Entschädigungsanspruch am entstand, also zu einem Zeitpunkt, in dem Polen noch nicht in die Europäischen Gemeinschaften aufgenommen worden war.

Die Grundfreiheit des Art. 39 Abs. 1 und 2 EG verlangt allerdings nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung des aus einem anderen Mitgliedstaat stammenden Arbeitnehmers auf Grund seiner Staatsangehörigkeit. Sie erfordert darüber hinaus die Aufhebung aller Beschränkungen - selbst wenn sie unterschiedslos für inländische und ausländische Arbeitnehmer gelten -, sofern diese Beschränkungen geeignet sind, die Tätigkeit des Arbeitnehmers, der einem anderen Mitgliedstaat angehört, zu unterbinden, zu behindern oder sie weniger attraktiv zu machen (st. Rspr. vgl. zB - [ITC] Rn. 32 ff., NZA-RR 2007, 267 mwN; zu der parallelen Problematik des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 49 f. EG (früher: Art. 59 f. EG-Vertrag) in einem Rechtsstreit über die Verpflichtung zur Teilnahme des ausländischen Arbeitgebers am Urlaubskassenverfahren verbundene Rechtssachen C-49/98, C-50/98, C-52/98 bis C-54/98 und C-68/98 bis C-71/98 -[Finalarte ua.] Rn. 28, EuGHE I 2001, 7884; in einem Vertragsverletzungsverfahren zuletzt - [Kommission/Deutschland] Rn. 63, NZA 2007, 917; zur Dienstleistungsfreiheit auch Senat - 9 AZR 343/03 - Rn. 36, BAGE 111, 247).

Der in die Urlaubssystematik des § 8 BRTV eingebettete Entschädigungsanspruch des § 8 Nr. 8 BRTV konnte die Tätigkeit des Klägers in der Bundesrepublik Deutschland für ihn nur attraktiver als eine Beschäftigung in Polen machen, weil das polnische Recht einen solchen Entschädigungsanspruch nicht kennt. Mit dem Vorteil des Entschädigungsanspruchs war zugleich untrennbar der im tariflichen Gesamtgefüge angelegte Nachteil der Befristung des Anspruchs durch § 15 Abs. 2 VTV verbunden.

3. Mit dem Geltendmachungsschreiben seines Rechtsanwalts vom wahrte der Kläger die Frist des § 15 Abs. 2 Satz 2 VTV nicht.

a) § 15 Abs. 2 VTV setzt in seinem zweiten und dritten Satz voraus, dass die Rechtsstreitigkeiten über die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Teilnahme am Urlaubskassenverfahren oder aus Anlass der unterbliebenen Beitragszahlung auf den Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers einwirken können. Wie das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt hat, ist das nur zu bejahen, wenn der Rechtsstreit die Beitragspflicht für das Kalenderjahr der unterbliebenen Urlaubsgewährung - hier das Jahr 2001 - betrifft.

aa) Obwohl der Tarifwortlaut nicht eindeutig ist, weil Satz 2 und 3 des § 15 Abs. 2 VTV keinen bestimmten Zeitraum nennen, spricht der tarifliche Gesamtzusammenhang für eine solche Auslegung. Die tariflichen Urlaubs-, Urlaubsabgeltungs- und Entschädigungsansprüche sind jeweils kalenderjahresbezogen. Das zeigt sich zunächst an § 8 Nr. 1.1 BRTV, der einen Erholungsurlaubsanspruch des Arbeitnehmers von 30 Arbeitstagen in jedem Kalenderjahr vorsieht und das Kalenderjahr als Urlaubsjahr bezeichnet. Daran knüpft § 8 Nr. 7 BRTV an, der den Urlaubsabgeltungsanspruch mit Ablauf des Kalenderjahres verfallen lässt, das auf das Jahr der Entstehung der Urlaubsansprüche folgt. Nach § 8 Nr. 8 Satz 1 BRTV entsteht unter bestimmten Voraussetzungen ein Entschädigungsanspruch anstelle des verfallenen Urlaubsabgeltungsanspruchs, der nach § 8 Nr. 8 Satz 1 BRTV, § 15 Abs. 2 Satz 1 VTV regelmäßig auf ein weiteres Kalenderjahr - dh. auf das auf den Verfall des Urlaubsanspruchs oder Urlaubsabgeltungsanspruchs folgende Kalenderjahr - beschränkt ist. Ausgangspunkt ist jeweils das ursprüngliche Urlaubsjahr.

bb) Der Zweck des § 15 Abs. 2 Satz 2 VTV bestätigt den Kalenderjahresbezug des Entschädigungsanspruchs und seines Verfalls. § 8 Nr. 8 Satz 1 BRTV setzt voraus, dass Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Urlaubsjahres bereits geleistet wurden. Deshalb ist der Lauf der Vierjahresfrist des § 8 Nr. 8 Satz 2 BRTV nach § 15 Abs. 2 Satz 3 VTV während eines Rechtsstreits aus Anlass der unterbliebenen Beitragszahlung gehemmt. Erst wenn die Frage der Teilnahmeverpflichtung des Arbeitgebers gerichtlich geklärt ist, kann ein Entschädigungsanspruch unabhängig davon entstehen, ob der Arbeitgeber die geschuldeten Beiträge geleistet hat, wenn die hier erfolgte Leistung einer Bürgin beiseite gelassen wird. In dem Beitragsrechtsstreit muss es daher um Zeiträume gehen, für die ein Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers in Betracht kommen kann.

cc) Der Kalenderjahresbezug der Urlaubs-, Urlaubsvergütungs-, Urlaubsabgeltungs- und Entschädigungsansprüche kommt auch in der ständigen Senatsrechtsprechung zur Beitragspflicht des Arbeitgebers zum Ausdruck. Der Umfang der aufgewandten Arbeitszeit bemisst sich innerhalb der Prüfung der überwiegend zu erbringenden baulichen Leistungen grundsätzlich nach dem Kalenderjahr, für das Beiträge verlangt werden. Das gilt auch dann, wenn die Urlaubskasse den Arbeitgeber nur für einige Monate des betreffenden Jahres zu Beiträgen heranzieht. Sonst bestünde insbesondere bei Mischbetrieben die Gefahr, dass wegen der saisonalen Schwankungen der Beschäftigungsmöglichkeiten im oft witterungsabhängigen Baugewerbe ein verzerrtes Bild vom Zuschnitt des Betriebs gezeichnet würde. Auf die Verhältnisse des streitigen Zeitraums kommt es nur an, wenn der Arbeitgeber während des Kalenderjahres die Erbringung baulicher Leistungen einstellt (Senat - 9 AZR 146/04 -Rn. 19, BAGE 113, 238). Ein Bezug zu der im konkreten Zeitraum erbrachten Arbeitsleistung besteht also immer. Im Regelfall umfasst er die Dauer des Kalenderjahres, in dem die Arbeitsleistung erbracht wird. Im Ausnahmefall der nicht länger erbrachten baulichen Leistungen ist er an einen kürzeren Zeitraum innerhalb des Kalenderjahres gebunden. Völlig vom Kalenderjahr gelöst ist die Beitragspflicht nie.

b) Das Geltendmachungsschreiben des Klägervertreters vom wahrte deswegen hinsichtlich beider Prozesse, die vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht unter den Aktenzeichen - 16 Sa 1956/02 - und - 16 Sa 393/00 - geführt wurden, nicht die Frist des § 15 Abs. 2 Satz 2 VTV.

aa) Der Rechtsstreit - 16 Sa 1956/02 - behandelte Beitragsverpflichtungen der damaligen Arbeitgeberin des Klägers für das Kalender- und Urlaubsjahr 2001. Das am zugestellte Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom wurde nach § 705 Satz 1 ZPO mit Ablauf des formell rechtskräftig. Zu diesem Zeitpunkt endete die ungenutzte Notfrist für die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72a Abs. 2 Satz 1 ArbGG). Nach Eintritt der formellen Rechtskraft dieses Urteils verstrich die Jahresfrist des § 15 Abs. 2 Satz 2 VTV am und damit vor Zugang des Geltendmachungsschreibens des Klägervertreters vom .

bb) Die erst am mit Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde (- 9 AZN 326/04 -) eingetretene formelle Rechtskraft des Urteils des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom in der Sache - 16 Sa 393/00 - (§ 72a Abs. 5 Satz 6 ArbGG, § 705 Satz 2 ZPO) hemmte den Lauf der Vierjahresfrist des § 8 Nr. 8 Satz 2 BRTV nicht länger. Sie verlängerte auch nicht mehr die Frist des § 15 Abs. 2 Satz 2 VTV. Die Hemmung entfiel mit der übereinstimmenden Erledigungserklärung der früheren Arbeitgeberin des Klägers und des Beklagten in der Berufungsverhandlung vom . Seit diesem Zeitpunkt betraf der Rechtsstreit nur noch die Beitragswiderklage des Beklagten für die Monate Februar bis Dezember 1999. Was die Beitragspflicht für das Jahr 2001 anging, die ua. Gegenstand der negativen Feststellungsklage der P. war, endete die Rechtshängigkeit mit der übereinstimmenden Erledigungserklärung (vgl. nur IVa ZR 98/87 - Rn. 21, BGHZ 106, 359; Zöller/Vollkommer ZPO 26. Aufl. § 91a Rn. 9 und 22). Die Jahresfrist des § 15 Abs. 2 Satz 2 VTV begann mit der beiderseitigen Erledigungserklärung am und endete am . Sie wurde durch das Geltendmachungsschreiben vom erst recht nicht gewahrt.

cc) Dem Verfall des Entschädigungsanspruchs steht nicht entgegen, dass dem Kläger kein Arbeitnehmerkontoauszug iSv. § 6 Abs. 7 VTV, § 15 Abs. 1 Satz 1 VTV aF zur Verfügung stand, weil der Beklagte der früheren Arbeitgeberin des Klägers keinen Kontoauszug übersandt hatte. Insoweit ist nicht entscheidend, dass nicht festgestellt ist, ob die P. Stammdatenmeldungen für den Kläger abgegeben hatte. Der Arbeitnehmerkontoauszug ist keine anspruchsbegründende Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch, wie der Wortlaut des § 8 Nr. 8 BRTV zeigt. Der Kontoauszug diente in der bis zum geltenden Fassung des § 15 Abs. 1 Satz 1 VTV lediglich der Dokumentation. Die Pflicht, den Arbeitnehmerkontoauszug an den Arbeitnehmer auszuhändigen und ihn gegebenenfalls von der Urlaubskasse anzufordern, trifft nach § 6 Abs. 8 VTV im Übrigen den Arbeitgeber.

II. Der Kläger kann auch nicht Schadensersatz in Höhe des verfallenen Entschädigungsanspruchs nach § 282, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB verlangen. Der Beklagte hat seine Nebenpflicht zur sachgerechten Information und Beratung nicht verletzt.

1. Der Anwendung der §§ 280 ff. BGB in der seit dem geltenden Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom (BGBl. I S. 3138) steht nicht entgegen, dass das Dauerschuldverhältnis der Parteien wegen der im Jahr 2001 erbrachten Arbeitsleistungen des Klägers schon vor dem bestand. Nach Art. 229 § 5 EGBGB galt das bisherige Recht zwar für Dauerschuldverhältnisse, die bereits vor dem entstanden waren, bis zum weiter. Der Entschädigungsanspruch entstand aber erst mit Verfall des Urlaubsabgeltungsanspruchs, der mit Ablauf des eintrat.

2. Die Voraussetzungen des § 282, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB sind nicht erfüllt. Der Beklagte hat keine ausdrücklich tariflich normierte Nebenpflicht und auch keine aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang schlüssig hervorgehende Nebenpflicht zur Information und Beratung des Klägers über den Entschädigungsanspruch des § 8 Nr. 8 BRTV verletzt.

a) Zwar konnte der Beklagte nicht alle Nebenpflichten aus § 6 VTV erfüllen, weil die frühere Arbeitgeberin des Klägers nicht ausreichend mitwirkte. Soweit es ihm ohne diese Mitwirkung innerhalb seines Pflichtenkreises möglich war, kam der Beklagte seinen Pflichten aber nach.

aa) Nach § 6 Abs. 9 Satz 1 VTV hat der Beklagte dem Arbeitnehmer einen Arbeitnehmerkontoauszug zu übersenden, wenn nicht innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers die Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses zu einem Baubetrieb gemeldet wird. Das gilt gemäß § 6 Abs. 9 Satz 2 VTV auch dann, wenn der VTV auf das Arbeitsverhältnis nicht länger Anwendung findet und der Arbeitnehmer nicht innerhalb von drei Monaten erneut auf Grund eines Arbeitsverhältnisses vom VTV erfasst wird. Der Arbeitnehmerkontoauszug enthält nach § 6 Abs. 7 Nr. 7 VTV ua. einen etwaigen Rest- oder auch Entschädigungsanspruch.

bb) Diesen Pflichten konnte der Beklagte nicht genügen, weil ihm die Anschrift des Klägers nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts unbekannt war. Es war Aufgabe der früheren Arbeitgeberin des Klägers, dem Beklagten diese Kenntnis zu verschaffen. Sie war nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 VTV verpflichtet, dem Beklagten unmittelbar vor Aufnahme der Tätigkeit des Klägers in der Bundesrepublik Deutschland ua. die Adresse seines Hauptwohnsitzes mitzuteilen. Das war unstreitig unterblieben. Ungeachtet des Umstands, dass die im Prozess vorgelegten Monatsmeldungen zeitlich nicht zugeordnet werden können, lassen sie auch die Anschrift des Klägers nicht erkennen. Weitere Ermittlungspflichten trafen den Beklagten nicht. Ohne Kenntnis einer Adresse des Klägers im Bundesgebiet hatte der Beklagte keinen Anknüpfungspunkt für Ermittlungen, zB für eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt.

b) Nachdem der Beklagte im Dezember 2003 durch den neuen Entsendungsfall Kenntnis von der Anschrift des Klägers erlangt hatte, war er nicht verpflichtet, den Kläger über Verlauf und Ausgang der vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht geführten Prozesse - 16 Sa 393/00 - und - 16 Sa 1956/02 - sowie die damit verbundenen Fristen für den Entschädigungsanspruch zu informieren.

aa) Der Beklagte hatte bereits beträchtliche Anstrengungen unternommen, um herauszufinden, welche Arbeitnehmer die P. beschäftigte. Das wird an der ursprünglich erhobenen, auf Hinweis des Landesarbeitsgerichts zurückgenommenen Widerklage auf Auskunft über die Stammdaten aller im Jahr 2000 beschäftigten Arbeitnehmer in dem Rechtsstreit - 16 Sa 393/00 - deutlich. Diese Auskunftswiderklage betraf zwar nicht das Beschäftigungsjahr des Klägers 2001. Nachdem das Landesarbeitsgericht im Dezember 2000 aber darauf hingewiesen hatte, dass es die Auskunftswiderklage für das Jahr 2000 für unzulässig hielt, musste der Beklagte davon ausgehen, dass eine weitere Auskunftsklage für das Jahr 2001 ebenso wenig erfolgversprechend war.

bb) Das mit § 8 Nr. 15.1 Satz 1 BRTV verfolgte Ziel, die Auszahlung der Urlaubsvergütung zu sichern, verlangt nicht, dass der Beklagte alles ihm Mögliche unternimmt, um dem Arbeitnehmer die Auszahlung der Entschädigung zu gewährleisten.

(1) Da es sich bei den tariflichen Grundlagen des Rechtsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Urlaubskasse um eine komplexe, vom Arbeitnehmer schwer zu durchschauende Materie handelt (Senat - 9 AZR 222/95 - Rn. 26, AP BUrlG § 11 Urlaubskasse Nr. 1 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 82), treffen den Beklagten Aufklärungs- und Hinweispflichten. Deren Umfang bestimmt sich jedoch nach dem im Einzelfall erkennbar bestehenden Beratungsbedarf des Arbeitnehmers (Senat - 9 AZR 222/95 - Rn. 28, aaO).

(2) In dem Urteil vom hatte der Senat einen Sachverhalt zu beurteilen, in dem ein sprachlich ungewandter Arbeitnehmer "vorfristig" einen Urlaubsabgeltungsanspruch geltend gemacht hatte, ohne später zur rechten Zeit den Entschädigungsantrag zu stellen. Im Unterschied dazu war für den Beklagten vor Zugang des Schreibens des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom keinerlei Beratungsbedarf zu erkennen, zumal der Beklagte mit seiner Auskunftswiderklage für das vorangegangene Jahr aus Sicht des Landesarbeitsgerichts an Prozessvoraussetzungen gescheitert war. Eine weitere "Sachwaltung" zugunsten des Klägers durch Erhebung einer auch auf die Anschrift abzielenden Auskunftsklage war ihm, spätestens nachdem das Landesarbeitsgericht in der Sache - 16 Sa 393/00 - Bedenken gegen deren Zulässigkeit erhoben hatte, nicht abzuverlangen. Er erfüllte seine Aufklärungspflicht, als er auf Grund der weiteren Entsendung des Klägers dessen Anschrift erhielt und ihn noch vor Ablauf der am endenden Frist des § 15 Abs. 2 Satz 2 VTV mit Schreiben vom in seiner Muttersprache allgemein über den Entschädigungsanspruch und dessen Fälligkeit informierte. Da sich der Kläger trotz dieser Information nicht mit der Bitte um nähere Beratung meldete, konnte der Beklagte davon ausgehen, dass keine weitere Beratung gewünscht werde. Ob dann, wenn der Beklagte erkennt, dass nach Kenntniserlangung von der Anschrift des entsandten Arbeitnehmers nur noch eine kurze Frist für die Geltendmachung läuft, eine allgemeine Information ohne Hinweis auf den drohenden Fristablauf ausreicht, war hier nicht zu entscheiden. Zwischen der mit Schreiben vom erteilten Information und dem Fristablauf am lagen mehr als acht Monate.

III. Ein Anspruch des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung des Beklagten durch die Leistung der Bürgin am scheidet ebenfalls aus. Auch insoweit braucht nicht geklärt zu werden, ob die Bürgin auf die Beitragsschuld der früheren Arbeitgeberin des Klägers für das Jahr 2001 leistete. Ferner kann offenbleiben, ob wegen des Verfalls des Entschädigungsanspruchs im Ausgangspunkt ein späterer Wegfall des rechtlichen Grundes für die Beitragsleistungen nach § 812 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. BGB in Betracht kommt oder aber eine Zweckverfehlung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB. Einer Herausgabe der vom Beklagten erlangten Beitragsleistungen an den Kläger im Dreiecksverhältnis steht schon das von § 8 Nr. 15.1 Satz 3 bis 5 BRTV, § 3 Abs. 1 VTV vorgesehene Umlageverfahren entgegen (zur Rechtsnatur des Sozialkassenverfahrens beispielsweise Senat - 9 AZR 343/03 - Rn. 54, BAGE 111, 247).

B. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Auf diese Entscheidung wird Bezug genommen in folgenden Gerichtsentscheidungen:

Fundstelle(n):
[TAAAC-61978]

1Für die amtliche Sammlung: nein; Für die Fachpresse: nein

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