Gründe

I. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) macht mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde Verfahrensfehler des Finanzgerichts (FG) geltend (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). Er rügt zum einen, das Gericht habe den schriftlich gestellten Beweisantrag zu Unrecht als unbeachtlich behandelt, das Vorbringen als bloße Schutzbehauptung abgetan und damit das Beweisergebnis vorweggenommen.

Zum anderen sei ihm in der Sitzung des FG am 1. März 2006 das rechtliche Gehör versagt worden und er sei nicht vorschriftsmäßig vertreten gewesen, weil das FG dem Antrag seines Prozessbevollmächtigten auf Aufhebung des Termins zur mündlichen Verhandlung nicht nachgekommen sei, obwohl der Prozessbevollmächtigte vor dem Termin wegen seiner Erkrankung um Verschiebung gebeten habe.

Die mündliche Verhandlung war für 10.30 Uhr anberaumt. Gegen 8.30 Uhr rief der Prozessbevollmächtigte den zuständigen Einzelrichter an und erklärte, er werde eine Verlegung des Termins beantragen, da er erkrankt sei. In der Akte des FG befindet sich ein Vermerk über das Telefongespräch. Danach erklärte er, wegen einer Erkältung nicht zum Termin erscheinen zu können. Im Übrigen seien die Straßenverhältnisse unsicher. In einem neuen Termin werde er einen Beweisantrag stellen, den er angekündigt habe. Dem Vermerk zufolge erwiderte der Unterzeichner, der Einzelrichter, der Prozessbevollmächtigte müsse die Gründe für eine Vertagung glaubhaft machen; über einen etwaigen Beweisantrag werde je nach Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung entschieden werden.

Um 9.03 Uhr ging beim FG ein Telefax ein, in dem der Prozessbevollmächtigte beantragte, den Termin wegen krankheitsbedingter Verhinderung und gleichzeitiger Abwesenheit der übrigen Bevollmächtigten der Sozietät aufzuheben und neu zu terminieren; es wurde erklärt, dass eine ärztliche Bescheinigung nachgereicht werde. Um 11.55 Uhr wurde per Telefax ein ärztliches Attest vom gleichen Tag übermittelt, in dem bescheinigt wurde, der Prozessbevollmächtigte sei an einer Migräneattacke und akuten Laryngitis erkrankt und es bestehe zumindest an diesem Tag keine Arbeitsfähigkeit.

Das FG führte die mündliche Verhandlung durch und wies die Klage als unbegründet ab. Das Telefax des Prozessbevollmächtigten habe nicht ansatzweise den gebotenen Substantiierungserfordernissen genügt. Weder hätten sich daraus die Art der behaupteten Krankheit ergeben, noch detaillierte und nachvollziehbare Gründe, die den Bevollmächtigten an der Wahrnehmung des Termins gehindert hätten. Dem Telefax könne deshalb im Zusammenhang mit der beantragten Terminsverlegung keinerlei rechtserhebliche Bedeutung zukommen. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung habe er auch keine sonstigen Umstände dargelegt, die dem Gericht eine Beurteilung der geltend gemachten Verhinderung ermöglichten. Auch das übermittelte Attest führe zu keiner anderen Beurteilung. Unabhängig davon, dass es bis zu dem für die gerichtliche Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht vorgelegen habe, ergäben sich hieraus keine näheren Anhaltspunkte für die Schwere und den Zeitpunkt des Eintritts der behaupteten Erkrankung. Außerdem sei dem Antrag deshalb nicht zu entsprechen, weil weder substantiiert dargelegt noch glaubhaft gemacht worden sei, aus welchen Gründen die übrigen vom Kläger bevollmächtigten Prozessvertreter an der Wahrnehmung des Termins verhindert gewesen sein sollten. Es sei auch nicht zu erkennen, dass nur der Prozessbevollmächtigte persönlich in der Lage gewesen wäre, den Kläger sachgerecht zu vertreten.

Mit seiner Beschwerde trägt der Kläger insoweit vor, der Prozessbevollmächtigte habe am Morgen des 1. März 2006 dem Richter die näheren Umstände seiner Erkrankung geschildert und gesagt, dass er wegen der zusätzlich problematischen Wetterlage keine 200 km hin- und zurückfahren könne und die übrigen Prozessbevollmächtigten abwesend seien. Der Richter habe daraufhin um einen schriftlichen Antrag und Beibringung eines ärztlichen Attests gebeten; um eine ausführlichere Schilderung der Krankheit oder der Abwesenheit der übrigen Prozessbevollmächtigten sei er nicht gebeten worden. Er habe auch in dem Telefongespräch bereits erläutert, er müsse zunächst noch einen Arzt aufsuchen.

Da er lediglich um die Übersendung eines Attests gebeten worden sei und keine Nachfragen gestellt und keine weiteren richterlichen Hinweise gegeben worden seien, sei er davon ausgegangen, die detaillierten Angaben seien ausreichend; das Verlangen des Richters sei nicht dahin gegangen, eine ausführliche Krankheitsgeschichte zu schildern. Angesichts des zugesagten Attests sei nicht ersichtlich gewesen, dass er die ausführliche mündliche Schilderung nochmals in dem Antragsschreiben schriftlich vortragen solle, obwohl die Krankheit bereits mündlich erläutert worden und Gelegenheit gegeben gewesen sei, eventuelle Ergänzungen zu verlangen.

Unverzüglich nach Wahrnehmung des Arzttermins habe er die zugesagte Bescheinigung per Telefax übersandt. Die Ablehnung des Vertagungsantrags sei deshalb völlig überraschend gewesen. Es sei unzumutbar, von einem an einer Migräneattacke Erkrankten zu verlangen, im Zustand der Krankheit eine Strecke von 200 km zurückzulegen. Die übrigen Prozessbevollmächtigten seien zu dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auf einem Außentermin in . bzw. in der Schweiz im Urlaub gewesen. Dies werde wie die anderen Angaben an Eides statt versichert.

II. Die Beschwerde ist begründet; sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG (§ 116 Abs. 6 FGO). Das Urteil beruht auf einem wesentlichen Verfahrensmangel i.S. des § 119 Nr. 3 FGO. Das FG hat dem Kläger das rechtliche Gehör versagt.

1. Einem Verfahrensbeteiligten wird rechtliches Gehör versagt, wenn das Gericht mündlich verhandelt und aufgrund der Verhandlung entscheidet, obwohl er einen Antrag auf Terminsverlegung gestellt und dafür erhebliche Gründe geltend und auf Verlangen glaubhaft gemacht hat (§ 155 FGO i.V.m. § 227 Abs. 1 der Zivilprozessordnung —ZPO—; vgl. dazu Beschluss des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 26. November 1993 I B 63/93, BFH/NV 1994, 802). Ob erhebliche Gründe für eine Verlegung vorliegen, hängt von den Verhältnissen des Einzelfalls ab. Der Prozessstoff und die persönlichen Verhältnisse der Beteiligten und ihrer Prozessbevollmächtigten sind dabei ebenso zu berücksichtigen wie der Umstand, dass das FG im steuergerichtlichen Verfahren die einzige Tatsacheninstanz ist und die Beteiligten ein Recht darauf haben, ihre Sache in einer mündlichen Verhandlung vorzutragen (vgl. BFH-Beschluss vom 7. Dezember 1990 III B 102/90, BFHE 163, 115, BStBl II 1991, 240). Der Beteiligte muss im Einzelfall darlegen, dass erhebliche Gründe für eine Terminsverlegung gegeben sind.

In der Erkrankung eines Prozessbevollmächtigten ist regelmäßig ein erheblicher Grund für eine Terminsänderung zu erblicken (vgl. BFH-Beschluss in BFHE 163, 115, BStBl II 1991, 240, m.w.N.; Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 91 Rz 4). Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist das FG aber nicht verpflichtet, einem Antrag auf Terminsverlegung, der „in letzter Minute” gestellt und mit einer plötzlichen Erkrankung des Prozessbevollmächtigten begründet wird, stattzugeben, wenn die Gründe für die Terminsverlegung nicht ausreichend dargelegt und mit der Antragstellung glaubhaft gemacht werden. Erforderlich ist regelmäßig die Vorlage eines ärztlichen Attests, aus dem sich die Verhandlungsunfähigkeit des Beteiligten ergibt, oder eine so genaue Schilderung der Erkrankung samt Glaubhaftmachung, dass das FG selbst beurteilen kann, ob die Erkrankung so schwer ist, dass ein Erscheinen zum Termin nicht erwartet werden kann (BFH-Beschluss vom 23. Dezember 2004 III B 36/04, juris). Ob im Einzelfall eine Terminsverlegung gerechtfertigt ist, muss das FG anhand der ihm bekannten Umstände beurteilen (BFH-Beschluss vom 26. April 2005 VIII B 14/02, BFH/NV 2005, 1821).

2. Im Streitfall hat der Einzelrichter über den Verlegungsantrag entschieden, ohne die ihm zur Beurteilung der geltend gemachten Verhinderung in dem Telefongespräch vorgetragenen Angaben zur Kenntnis zu nehmen oder jedenfalls in Erwägung zu ziehen.

a) In der Beschwerdebegründung hat der Prozessbevollmächtigte dargelegt, dass er dem Einzelrichter bereits in seinem Telefonat seine Erkrankung geschildert und darauf hingewiesen habe, dass die anderen Prozessbevollmächtigten abwesend seien. In dem Aktenvermerk ist gleichfalls niedergelegt, dass der Prozessbevollmächtigte eine Erkältung als Verhinderungsgrund genannt habe.

Die Ablehnung des Verlegungsantrags wird in der angefochtenen Entscheidung ausschließlich auf unzureichende Angaben in dem Telefax gestützt, dem deshalb im Zusammenhang mit der beantragten Terminsverlegung keinerlei rechtserhebliche Bedeutung zukommen könne. Auf die in dem Telefongespräch gemachten Angaben wird in dem Urteil demgegenüber nicht eingegangen. Dies erweist sich insbesondere darin, dass ausgeführt wird, der Prozessbevollmächtigte habe bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung auch keine sonstigen Umstände dargelegt, die dem Gericht eine Beurteilung der geltend gemachten Verhinderung ermöglichten. Das FG ist nicht darauf eingegangen, warum bzw. dass es ihm auch anhand der in dem Telefongespräch gemachten Angaben und der Möglichkeit, hierbei etwaige Rückfragen zu stellen bzw. konkrete weitere Unterlagen anzufordern, nicht möglich war, selbst beurteilen zu können, ob der Prozessbevollmächtigte aufgrund seiner Erkrankung an der Wahrnehmung des Termins verhindert war. Das FG hat die Ausführungen des Prozessbevollmächtigten während des Telefonats entweder nicht zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht erkennbar bei seiner Entscheidung über den Verlegungsantrag in Erwägung gezogen. Ein Eingehen auf die während des Ferngesprächs gemachten Erläuterungen wäre aber umso erforderlicher gewesen, als für einen Antrag auf Terminsverlegung eine Schriftform nicht vorgesehen ist. Zumindest hätte zu dem —auch nach dem Aktenvermerk angegebenen— Grund einer Erkrankung Stellung genommen werden müssen. Anders als beispielsweise in den BFH-Beschlüssen vom 10. April 2006 X B 162/05 (BFH/NV 2006, 1332) und vom 7. August 2006 VIII B 89/05 (juris) war das FG nicht allein auf das Antragsschreiben sowie das Attest zur Beurteilung angewiesen.

Selbst wenn das Telefonat als bloße Ankündigung eines Terminsverlegungsantrags zu verstehen gewesen sein sollte, hätten die anlässlich des Telefonats gewonnenen Erkenntnisse bei der Entscheidung über die Terminsverlegung mitberücksichtigt werden müssen, zumal die Möglichkeit bestanden hatte, den Prozessbevollmächtigten über seinen Gesundheitszustand zu befragen und eine ggf. unzureichende Begründung während des Gesprächs in dem Urteil darzustellen.

b) Hinsichtlich des Attests wird in dem Urteil ausgeführt, dass es nicht rechtzeitig vorgelegen habe und nicht die Schwere und den Zeitpunkt des Eintritts der behaupteten Erkrankung erkennen lasse. In dem Attest ist aber die Art der Erkrankung und die Arbeitsunfähigkeit bestätigt. Die Aussage, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers arbeitsunfähig war, impliziert die ärztliche Feststellung, dass er den Kläger vor Gericht nicht so vertreten konnte, wie dies von ihm als Rechtsanwalt zu erwarten war. Den Zeitpunkt des Eintritts der Krankheit mag der Arzt nicht festgestellt haben, es entspricht aber allgemeiner Erfahrung, dass eine Migräne zumeist plötzlich auftritt. Entscheidend ist unter diesen Umständen die von einem Facharzt für Neurologie und Psychiatrie ausgestellte Bestätigung, dass eine näher bezeichnete Krankheit am Tag der Sitzung vorgelegen hat (vgl. auch BFH-Urteil vom 10. August 1990 III R 31/86, BFH/NV 1991, 464).

Der Eingang des Attests am Sitzungstag um 11.55 Uhr und damit vermutlich erst nach dem Ende der Sitzung und der sich unmittelbar anschließenden Verkündung des Urteils —das Protokoll enthält keine Zeitangaben über Beginn und Ende der Sitzung— war angesichts der gesamten Umstände des Streitfalls noch rechtzeitig. Auch bei einer plötzlich auftretenden Krankheit und den sich hieraus für den Prozessbevollmächtigten ergebenden zusätzlichen Anforderungen an den Antrag auf Terminsverlegung muss Gelegenheit gegeben und ausreichend Zeit eingeräumt werden, einen Arzt aufzusuchen. Der Prozessbevollmächtigte hatte den zuständigen Richter auch bereits über die Art der Erkrankung informiert, die Nachreichung einer ärztlichen Bescheinigung in dem Telefax angekündigt und diese drei Stunden nach dem Telefongespräch unmittelbar nach der Rückkehr in die Kanzlei noch am Vormittag an das Gericht übermittelt. Es bestand deshalb kein hinreichender Grund, das Urteil bereits vor dem Eingang des angekündigten Attests zu verkünden (vgl. BFH-Beschluss vom 23. November 2001 V B 224/00, BFH/NV 2002, 520, und Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2000 5 B 27.00, juris).

c) Zwar ist die Erkrankung eines Prozessbevollmächtigten regelmäßig kein erheblicher Grund für eine Terminsänderung, wenn die Prozessvollmacht einer Sozietät erteilt worden ist und der betreffende Termin durch ein anderes Mitglied der Sozietät sachgerecht wahrgenommen werden kann (BFH-Beschluss vom 7. April 2004 I B 111/03, BFH/NV 2004, 1282, m.w.N.). Im Streitfall kann offenbleiben, ob bei der hier vorliegenden kurzfristigen Erkrankung der Termin überhaupt sachgerecht durch einen Kollegen hätte wahrgenommen werden können, der nicht der Sachbearbeiter ist und der sich innerhalb kürzester Zeit in die Sache hätte einarbeiten müssen. Denn die Erklärung, die übrigen Prozessbevollmächtigten seien abwesend, ist jedenfalls vor dem Hintergrund als ausreichend anzusehen, dass der Einzelrichter in dem Telefonat die Möglichkeit gehabt hatte, konkretere Angaben über ihre Aufenthaltsorte zu erbitten; er hätte die Ablehnung des Verlegungsantrags ggf. damit begründen können, dass der Prozessbevollmächtigte die geforderten Angaben nicht gemacht habe.

3. Ausnahmsweise kann die Änderung eines Termins gleichwohl abgelehnt werden, wenn die Absicht einer Prozessverschleppung offensichtlich ist oder wenn der Kläger seine prozessualen Mitwirkungspflichten in anderer Weise erheblich verletzt hat (vgl. BFH-Beschlüsse vom 4. Mai 1994 XI R 105/92, BFH/NV 1995, 46, und vom 29. Juni 1992 V B 9/91, BFH/NV 1993, 180). Hierfür sind im Streitfall aber, anders als beispielsweise in dem BFH-Beschluss vom 3. November 2003 III B 55/03 (BFH/NV 2004, 506) keine Anhaltspunkte ersichtlich.

4. Die Aufhebung des FG-Urteils und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung beruht auf § 116 Abs. 6 FGO.