Gründe

I.

Das Berufungsgericht verneint Ansprüche des Klägers auf Rückübertragung der Referenzmenge und auf Schadenersatz. Es meint, der Beklagte habe seine aus dem Pachtvertrag folgende Verpflichtung zur Rückgabe der Referenzmenge nicht schuldhaft verletzt. Vielmehr habe er in wirksamer Weise von seinem Übernahmerecht gemäß § 12 Abs. 3 Satz 1 ZAbgVO Gebrauch gemacht. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung bestünden nicht. Die Ausübung des Übernahmerechts sei auch nicht mißbräuchlich erfolgt, denn der Beklagte habe das Ziel des Verordnungsgebers, die dauerhafte Verfügbarkeit der Referenzmengen in der Hand der aktiven Milcherzeuger sicherzustellen, verwirklicht. Darüber hinaus habe der Kläger gemäß § 12 Abs. 4 Nr. 3 ZAbgVO die Möglichkeit gehabt, die Übernahme der Referenzmenge durch den Beklagten zu verhindern, wenn er seine Stellung als Geschäftsführer eines landwirtschaftlichen Unternehmens in Polen aufgegeben hätte und selbst aktiver Milchproduzent geworden wäre.

Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.

1. Mit seiner auf die Abgabe verschiedener Willenserklärungen, hilfsweise auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Übernahmeerklärung gerichteten Klage verfolgt der Kläger das Ziel, die dem Beklagten überlassene Referenzmenge zurückzuerhalten. Hierauf hat der Kläger jedoch unabhängig von der Geltendmachung des in § 12 Abs. 3 ZAbgVO geregelten Übernahmerechts durch den Beklagten keinen Anspruch. Zwar war der Beklagte aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Pachtvertrags vom 29. Oktober 1990 in Verbindung mit dem gerichtlichen Vergleich vom 8. Dezember 1995 an sich verpflichtet, die Referenzmenge nach Beendigung des Pachtverhältnisses am 31. März 2001 zurückzugewähren (§§ 581 Abs. 2, 556 Abs. 1 BGB a.F.). Die Erfüllung dieser privatrechtlichen Verpflichtung war dem Beklagten jedoch aus Gründen, die im öffentlichen Recht, insbesondere im europäischen Gemeinschaftsrecht liegen, unmöglich, so daß er von seiner Leistungspflicht frei geworden ist (§ 275 Abs. 1 BGB a. F.). Da der Beklagte das Leistungshindernis nicht zu vertreten hat, ist er dem Kläger auch nicht zum Schadenersatz verpflichtet (§§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB a. F.).

2. Die rechtliche Zuordnung einer verpachteten Referenzmenge bei Beendigung des Pachtvertrags ist in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 3950/92 des Rates vom 28. Dezember 1992 über die Erhebung einer Zusatzabgabe im Milchsektor (ABl. L 405 vom 31. Dezember 1992, S. 1) geregelt. Danach werden in den Fällen, in denen bei der Beendigung landwirtschaftlicher Pachtverträge eine Verlängerung zu gleichartigen Bedingungen nicht möglich ist oder ein rechtlich gleichgelagerter Fall vorliegt und zwischen den Beteiligten keine Vereinbarung getroffen wurde, die verfügbaren Referenzmengen der betreffenden Betriebe nach den von den Mitgliedstaaten festgelegten oder festzulegenden Bestimmungen unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Beteiligten ganz oder teilweise auf die Erzeuger übertragen, die sie übernehmen. Diese nach Art. 249 Abs. 2 Satz 2 des EG-Vertrages (EG in der Fassung des Vertrages von Amsterdam, BGBl. 1998 II S. 386, vormals Art. 189 Abs. 2 Satz 2 EG) in jedem Mitgliedstaat unmittelbar geltende Bestimmung, die durch die Verordnung (EG) Nr. 1256/99 des Rates vom 17. Mai 1999 (ABl. L 160 vom 26. Juni 1999, S. 73) keine Änderung erfahren hat, ist nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 20. Juni 2002 in der Rechtssache Thomsen so auszulegen, daß bei der Beendigung eines landwirtschaftlichen Pachtvertrags über einen Milchwirtschaftsbetrieb die vollständige oder teilweise Übertragung der daran gebundenen Referenzmenge auf den Verpächter nur dann möglich ist, wenn dieser die Eigenschaft eines Erzeugers im Sinne des Art. 9 lit. c der Verordnung Nr. 3950/92 (aaO) hat oder im Zeitpunkt der Beendigung des Pachtvertrags die verfügbare Referenzmenge auf einen Dritten überträgt, der diese Eigenschaft besitzt; dabei reicht es für die Zuteilung der relevanten Referenzmengen an die Verpächter aus, daß sie bei Pachtvertragsende nachweisen, konkrete Vorbereitungen dafür zu treffen, in kürzester Zeit die Tätigkeit eines Erzeugers auszuüben (EuGH, Urt. v. 20. Juni 2002, Rs. C-401/99, Thomsen, Slg. 2002, I-5775; ebenso OVG Schleswig, RdL 2002, 330, 331; VG Oldenburg, RdL 2003, 80, 81). Zwar ist der Europäische Gerichtshof in der vorgenannten Entscheidung von dem in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 3950/92 (aaO) enthaltenen Grundsatz der Flächenbindung der Referenzmengen ausgegangen, der auch nach Inkrafttreten der Verordnung Nr. 1256/99 (aaO) vorbehaltlich einer abweichenden Regelung durch die Mitgliedstaaten (Art. 8a lit. b der Verordnung Nr. 3950/92 [aaO]) weitergilt. Wie sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, kann jedoch für die nach Art. 8, 4. Spiegelstrich der Verordnung Nr. 3950/92 (aaO) alter Fassung in Verbindung mit § 7 Abs. 2a der Milch-Garantiemengen-Verordnung (MGVO in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. März 1994, BGBl. I S. 586) zulässige flächenlose Überlassung von Referenzmengen nichts anderes gelten (Günther, AgrarR 2002, 305, 307). Denn aus dem allgemeinen Sinn und Zweck der Regelung über die Zusatzabgabe für Milch folgt, daß einem Landwirt eine Referenzmenge nur dann eingeräumt werden kann, wenn er die Eigenschaft eines Milcherzeugers hat (EuGH, aaO, Slg. 2002, I-5775, Rdn. 32; ebenso EuGH, Urt. v. 15. Januar 1991, Rs. C-341/89, Ballmann, Slg. 1991, I-25 Rdn. 9; EuGH, Urt. v. 20. Juni 2002, Rs. C-313/99, Mulligan, Slg. 2002, I-5719 Rdn. 30). Dies schließt die Rückübertragung einer verpachteten Referenzmenge auf einen Verpächter ohne Erzeugereigenschaft in den Fällen der flächengebundenen und auch der flächenlosen Verpachtung aus. Gerade wenn die Referenzmenge zum alleinigen Gegenstand des Pachtvertrags gemacht worden ist, besteht die Gefahr, daß sie der Verpächter nach erfolgter Rückübertragung nicht zur Erzeugung oder Vermarktung von Milch, sondern dazu verwendet, aus ihr - sei es durch erneute Verpachtung, sei es durch Veräußerung - einen finanziellen Vorteil zu ziehen. Dies zu verhindern, ist Hauptziel des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 3950/92 (EuGH, aaO, Slg. 2002, I-5775 Rdn. 45; vgl. auch EuGH, Urt. v. 13. April 2000, Rs. C-292/97, Karlsson, Slg. 2000, I-2737 Rdn. 57; EuGH, aaO, Slg. 2002, I-5719 Rdn. 30). Es kann in jedem Fall nur dann erreicht werden, wenn der die Referenzmenge zurücknehmende Verpächter selbst aktiver Milcherzeuger ist, dies unmittelbar nach der Rückübertragung wird oder die zurückgewährte Referenzmenge unverzüglich einem aktiven Milcherzeuger überläßt.

3. Auch aus den zur Durchführung der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über das System der zusätzlichen Abgabe für Milch erlassenen nationalen Rechtsvorschriften ergibt sich, daß eine flächenlos verpachtete Referenzmenge nur dann auf den Verpächter zurückübertragen werden kann, wenn dieser aktiver Milcherzeuger ist.

Die Anforderungen an eine flächenlose Übertragung von Referenzmengen sind in § 7 Abs. 2a MGVO geregelt. Danach kann der Milcherzeuger einem anderen Referenzmengen ohne Übergang des entsprechenden Betriebes oder der entsprechenden Fläche mit Wirkung für mindestens zwei Zwölfmonatszeiträume durch schriftliche Vereinbarung übertragen oder überlassen, wenn der Erwerber der Referenzmenge Milch oder Milcherzeugnisse an einen Käufer liefert. Diese Vorschrift ist trotz der Ersetzung der Milch-Garantiemengen-Verordnung durch die Zusatzabgabenverordnung mit Wirkung vom 1. April 2000 weiter einschlägig, weil § 12 Abs. 2 ZAbgVO für die Abwicklung laufender Pachtverträge unter anderem auf sie verweist. Sollte die Zusatzabgabenverordnung, wie die Revision meint, insgesamt wegen eines Verstoßes gegen das Zitiergebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG nichtig sein (verneinend BVerwG, Urt. v. 20. März 2003, 3 C 10/02, bislang nicht veröffentlicht), beträfe dies auch die in § 30 ZAbgVO angeordnete Aufhebung der Milch-Garantiemengen-Verordnung, die dann weiterhin anwendbar wäre. Es bliebe somit auch in diesem Fall dabei, daß die Rückübertragung der flächenlosen Referenzmenge nur an einen Milcherzeuger erfolgen kann. Insoweit kommt es auf die Verfassungsmäßigkeit der Zusatzabgabenverordnung nicht an.

4. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts war der Kläger bei Beendigung des mit dem Beklagten geschlossenen Pachtvertrags kein Milcherzeuger im Sinne von Art. 9 lit. c der Verordnung Nr. 3950/92 (aaO), da er weder einen Betrieb im geographischen Gebiet der Gemeinschaft bewirtschaftete noch Milch oder Milcherzeugnisse direkt an Verbraucher verkaufte bzw. an Abnehmer lieferte. Der Kläger beabsichtigte - selbst unter Berücksichtigung seines Vortrags in der Berufungsinstanz in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26. Juni 2002 - auch nicht, seine Tätigkeit als Geschäftsführer eines landwirtschaftlichen Betriebs in Polen alsbald aufzugeben und in kürzester Zeit die Tätigkeit eines Milcherzeugers aufzunehmen; konkrete Vorbereitungen hierfür hatte er nicht getroffen. Ob die Rückübertragung der Referenzmenge auf den Verpächter möglich ist, wenn dieser sie zum nächsten Übertragungstermin über die Verkaufsstelle an einen aktiven Milcherzeuger veräußern will (§§ 8 ff. ZAbgVO), ist zweifelhaft, weil es sich hierbei um eine rein kommerzielle Verwertung der Referenzmenge handelte, die verhindert werden soll (Günther, AgrarR 2002, 305, 308). Da der Kläger jedoch eine entsprechende Absicht nicht behauptet hat, bedarf diese Frage im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.

5. Damit kam eine Rückübertragung der Referenzmenge auf den Kläger nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 3950/92 (aaO) und nach § 7 Abs. 2a Satz 3 Nr. 1 MGVO (i.V.m. § 12 Abs. 2 ZAbgVO) nicht in Betracht, weil er die hierfür erforderlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt der Beendigung des Pachtvertrags nicht erfüllte. Eine dem entgegenstehende vertragliche Vereinbarung, wie sie die Revision dem gerichtlichen Vergleich vom 8. Dezember 1995 - gegebenenfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung - entnimmt, ist nichtig. Denn beide Vorschriften sind Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB, weil es mit ihrem Sinn und Zweck unvereinbar wäre, die entgegenstehende rechtsgeschäftliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen (vgl. BGHZ 93, 264, 267; zu einem gesetzlichen Verbot aus dem Recht der Europäischen Union vgl. Senat, Urt. v. 4. April 2003, V ZR 314/02, VIZ 2003, 340, 341 f.). Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob der Beklagte von dem in § 12 Abs. 3 ZAbgVO geregelten Übernahmerecht wirksam Gebrauch gemacht hat oder ob diese Vorschrift verfassungswidrig ist, kommt es somit nicht an.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.