Instanzenzug:
Gründe
I. Der Kläger, Beschwerdeführer und Antragsteller (Antragsteller) war im Streitjahr (1996) als Rechtsanwalt selbständig tätig und ermittelte seinen Gewinn durch Einnahmenüberschussrechnung. Im Einspruchsverfahren gegen den Einkommensteuerschätzungsbescheid 1996 reichte er dem damals zuständigen Finanzamt N mit der Einkommensteuererklärung auch eine Gewinnermittlung ein, die einen Gewinn von 54 978,54 DM auswies. Darüber hinaus machte der Antragsteller geltend, er habe eine umfängliche juristische Bibliothek im Wert von 48 950 DM aus seiner Studienzeit in die Kanzlei eingebracht. Nachdem das Finanzamt N den Antragsteller erfolglos aufgefordert hatte, den Einlagewert und die Nutzungsdauer der Bücher nachzuweisen, erließ es einen Änderungsbescheid, dem ein auf 90 644,72 DM erhöhter Gewinn zu Grunde lag. Die Gewinnerhöhung beruhte auf einer Hinzurechnung der vereinnahmten Umsatzsteuerbeträge und einer Kürzung der Betriebsausgaben um die auch als Sonderausgaben abgesetzten Versicherungsbeiträge; andererseits wurden die gezahlten Vorsteuerbeträge als Betriebsausgaben berücksichtigt. Die als außergewöhnliche Belastung geltend gemachten Unterhaltszahlungen an die Mutter des Antragstellers wurden mangels Bedürftigkeit der Empfängerin nicht berücksichtigt.
Nach erfolglosem Einspruch erhob der Antragsteller gegen den inzwischen zuständig gewordenen Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt —FA—) Anfechtungsklage und beantragte zugleich die Gewährung von Prozesskostenhilfe (PKH). Das Finanzgericht (FG) wies den Antrag auf PKH durch ausführlich begründeten Beschluss des Senats vom zurück und übertrug den Rechtsstreit dem Einzelrichter. Dieser wies die Klage nach mündlicher Verhandlung am , in der der Antragsteller durch seine Prozessbevollmächtigte vertreten war, mit der Begründung ab, die Unterhaltszahlungen seien zu Recht nicht berücksichtigt worden; aber auch ein Pflege-Pauschbetrag komme nicht in Betracht, da die Mutter mit einem Grad der Behinderung von 60 nicht hilflos i.S. des § 33b Abs. 6 des Einkommensteuergesetzes (EStG) gewesen sei. Schließlich sei der Gewinn aus der Anwaltstätigkeit zutreffend ermittelt worden. Die vereinnahmte Umsatzsteuer gehöre zu den Betriebseinnahmen, während die Vorsteuer als Betriebsausgabe abzusetzen sei. Auch die behauptete Einlage der „Privatbibliothek” in das Betriebsvermögen könne den Gewinn nicht mindern. Insoweit führte das FG ebenso wie im zuvor ergangenen Beschluss zur PKH aus, der Antragsteller habe weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht, dass die Bücher tatsächlich in das Betriebsvermögen eingelegt worden seien.
Die Revision ließ das FG nicht zu.
Hiergegen hat der Antragsteller Nichtzulassungsbeschwerde erhoben.
Zur Begründung beruft er sich auf die Verfahrensmängel der Verletzung rechtlichen Gehörs und unzureichender Sachverhaltsermittlung und trägt vor, die angefochtene Entscheidung sei ein unzulässiges Überraschungsurteil. Ohne ihm, dem Antragsteller, einen entsprechenden Hinweis zu geben, habe das FG den fehlenden Nachweis des Werts der Bücher bemängelt. Insoweit hätte das FG den Sachverhalt auch selbst weiter aufklären müssen; hinsichtlich der Umsatzsteuer und der Unterhaltszahlungen an die Mutter hätte es einen rechtlichen Hinweis geben müssen. Auch sei die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur Berücksichtigung der Umsatzsteuer und von Unterhaltszahlungen verkannt worden. Als durchlaufender Posten könne die Umsatzsteuer nicht dem Gewinn hinzugerechnet werden. Zu Unrecht seien auch die Unterhaltsaufwendungen nur deswegen nicht berücksichtigt worden, weil er, der Antragsteller, sich nicht auf Unterhaltsleistungen habe „verklagen” lassen und einen Unterhaltstitel nicht habe vorweisen können.
Der Antragsteller begehrt PKH für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren. Er sei nicht in der Lage, die Kosten des beabsichtigten Rechtsstreits aufzubringen. Hierzu hat er eine Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse mit Anlagen vorgelegt.
Er beantragt, ihm PKH für die Nichtzulassungsbeschwerde zu bewilligen und ihm die Rechtsanwältin X als Prozessbevollmächtigte beizuordnen.
II. Der Antrag auf PKH wird abgelehnt.
1. Gemäß § 142 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 114 der Zivilprozessordnung (ZPO) wird einem Beteiligten, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag PKH gewährt, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Die vom Antragsteller mit der Nichtzulassungsbeschwerde beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet keine Aussicht auf Erfolg.
2. Bei summarischer Prüfung ist die Nichtzulassungsbeschwerde —sofern nicht bereits unzulässig— jedenfalls unbegründet.
a) Die Rüge, das FG habe das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes —GG—, § 96 Abs. 2 FGO) verletzt, weil es im Wege einer Überraschungsentscheidung den fehlenden Nachweis für den Einlagewert der Bücher bemängelt, die Umsatzsteuer nicht als durchlaufenden Posten behandelt und den Abzug der Unterhaltszahlungen an die Mutter mangels Zwangsläufigkeit abgelehnt habe, ist jedenfalls unbegründet. Eine Überraschungsentscheidung ist nach der Rechtsprechung des BFH anzunehmen, wenn das Gericht seine Entscheidung auf einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt gestützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gegeben hat, mit der auch ein kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht rechnen musste (, BVerfGE 84, 188; , BFHE 186, 29, BStBl II 1998, 505, und Senatsbeschluss vom IV B 137/03, BFH/NV 2005, 1482).
Im Streitfall ist eine Überraschungsentscheidung bereits deshalb zu verneinen, weil dem sachkundigen Kläger und seiner Prozessbevollmächtigten, beides Rechtsanwälte, im finanzgerichtlichen Verfahren ein ausführlich begründeter Beschluss über die Ablehnung der beantragten PKH zugestellt worden war, der die vom Antragsteller aufgeworfenen Fragen zum Gegenstand hatte. In diesem Beschluss wurde insbesondere auf den fehlenden Nachweis für den Wert der Bücher hingewiesen.
b) Die Rüge unzureichender Sachaufklärung ist unzulässig. Sie entspricht nicht den formellen Anforderungen an die Darlegung
dieses Verfahrensmangels (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO). Der Antragsteller hat weder ausgeführt, was das FG noch hätte aufklären müssen, noch hat er —wie erforderlich (vgl. z.B. Senatsbeschluss vom IV B 74/96, BFH/NV 1997, 668, Nr. 3 der Gründe)— dargelegt, warum er diesen Mangel nicht bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem FG gerügt hat. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom hat er auch eine solche Rüge nicht erhoben. Es ist daher von einem Rügeverzicht auszugehen (vgl. etwa , BFH/NV 1996, 333; die dagegen erhobene Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen: , Steuer-Eildienst 1996, 411).
c) Selbst wenn man in dem Vortrag, das FG habe die Rechtsprechung des BFH zur Berücksichtigung der Umsatzsteuer und von Unterhaltszahlungen verkannt, eine Berufung auf den Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 zweite Alternative FGO sähe und diese Rüge ungeachtet der fehlenden Gegenüberstellung abstrakter Rechtssätze für zulässig hielte, wäre dieser Einwand unbegründet. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Umsatzsteuer auch bei der Gewinnermittlung durch Einnahmenüberschussrechnung kein durchlaufender Posten i.S. des § 4 Abs. 3 Satz 2 EStG, weil sie vom Unternehmer im eigenen Namen und für eigene Rechnung vereinnahmt und verausgabt wird (, BFHE 115, 129, BStBl II 1975, 441). Auch hat das FG den Abzug der Unterhaltszahlungen als außergewöhnliche Belastung nicht von der Vorlage eines Unterhaltstitels und damit —wovon der Antragsteller auszugehen scheint— von der fehlenden Zwangsläufigkeit der Aufwendungen gemäß § 33 Abs. 1 EStG abhängig gemacht. In dem angefochtenen Urteil bezieht sich das FG vielmehr auf die vorangegangenen Entscheidungen des FA zu dieser Frage und lehnt im Übrigen die Gewährung eines Pflege-Pauschbetrags mit der zutreffenden Begründung ab, ein festgestellter Grad der Behinderung von 60 erfülle nicht die Tatbestandsvoraussetzung der nicht nur vorübergehenden Hilflosigkeit des § 33b Abs. 6 EStG. Den Abzug der Zuwendungen nach § 33a Abs. 1 EStG (sog. Unterhaltshöchstbetrag) hatte das FA unter Hinweis auf den Rentenbezug mit der Begründung abgelehnt, die Mutter des Antragstellers sei nicht bedürftig i.S. des § 33a Abs. 1 EStG.
3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen; Gerichtsgebühren sind nicht entstanden (§ 142 FGO i.V.m. § 118 Abs. 1 Sätze 4 und 5 ZPO; § 1 Nr. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes).
Fundstelle(n):
AAAAB-91843