BFH  v. - IV R 65/04 BStBl 2006 II S. 259

Nachhaltigkeit in "Ein-Objekt-Fällen"

Leitsatz

1. Eine GbR, die ein zuvor erworbenes Grundstück mit einer noch von ihr zu errichtenden Einkaufspassage veräußert, verlässt nicht nur den Bereich der privaten Vermögensverwaltung, sondern kann unter weiteren Umständen auch das in § 15 Abs. 2 EStG geforderte Merkmal der Nachhaltigkeit erfüllen.

2. Sie ist jedenfalls dann nachhaltig tätig, wenn sie (kumulativ) in unbedingter Veräußerungsabsicht eine Bauplanung für das Grundstück hat erstellen lassen, im Interesse der potentiellen Erwerber Mietverträge abgeschlossen, bei Gesamtbaukosten von rd. 12 Mio. DM und einem Gewinn von fast 4 Mio. DM mehrere Bauunternehmer beauftragt und sich zur Gewährleistung für Baumängel sowie zur Zahlung von Schadensersatz für Mietausfälle bei nicht rechtzeitiger Fertigstellung verpflichtet hat.

3. Unter diesen Umständen ist auch das Merkmal der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr gegeben.

Gesetze: EStG § 15 Abs. 2

Instanzenzug: (EFG 2005, 600) (Verfahrensverlauf),

Gründe

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist eine GbR, der als Gesellschafter zu gleichen Teilen der Architekt T, der Diplom-Ingenieur I und der Ingenieur L angehören. Der schriftliche Gesellschaftsvertrag datiert vom . Zweck der Gesellschaft war der Erwerb, die Bebauung und Veräußerung des unbebauten Grundstücks…(Grundstück 1), das sich im Eigentum der Stadt X befand, sowie der Erwerb, die Sanierung, Modernisierung und Vermietung des bebauten Grundstücks…in X (Grundstück 2). Die Klägerin wurde dem Gesellschaftsvertrag zufolge nach außen im Wege eines Treuhandverhältnisses von der Z AG mit Sitz in der Schweiz vertreten. Die Geschäftsführung nahm deren Alleingesellschafter wahr, bei dem es sich um den Mitgesellschafter L der Klägerin handelte.

Bereits mit Vertrag vom hatten sich die Gesellschafter der Klägerin sowie die Z AG (letztere ohne Kapitalbeteiligung) zu einer „einfachen Gesellschaft” nach Art. 530 des Schweizer Obligationenrechts zum Zwecke des Erwerbs, der Bebauung und gegebenenfalls der Veräußerung des Grundstücks 1 zusammengeschlossen. Diese Gesellschaft trat später nicht mehr in Erscheinung. Sie wurde einer Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin zufolge „in der deutschen Gesellschaft bürgerlichen Rechts fortgesetzt”.

Der Kaufvertrag mit der Stadt X über das Grundstück 1 wurde am (also vor Gründung der Klägerin) geschlossen. Als Erwerberin trat die Z AG auf. Der Kaufpreis betrug 280 500 DM.

Mit Vertrag vom hatte der Gesellschafter T der Klägerin mit drei weiteren, nicht der Klägerin angehörenden Gesellschaftern eine weitere GbR, die Grundstücksgesellschaft…(Erwerbergesellschaft) gegründet. Deren Zweck bestand im Erwerb des Grundstücks 1, in dessen Bebauung entweder durch den Verkäufer oder durch sie selbst mit einem Geschäfts- und Bürohaus sowie der Vermietung des zu errichtenden Gebäudes. Der Gesellschaft konnten nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags weitere Gesellschafter beitreten.

Mit notarieller Vereinbarung vom , die als „Kaufvertrag (Bauträgervertrag)” überschrieben war, verkaufte die Z AG das Grundstück 1 an die Erwerbergesellschaft. Zu diesem Zeitpunkt gehörten der Erwerbergesellschaft außer T auch die mittlerweile eingetretenen Gesellschafter der Klägerin L und I sowie neun weitere Gesellschafter an. Der Anteil der Gesellschafter T, L und I belief sich auf je 8,33 v.H. Der Grundbesitz wurde verkauft mit dem von der Verkäuferin noch zu errichtenden Wohn- und Geschäftshaus, das bis zum bezugsfertig herzustellen und zu übergeben war. Der Kaufpreis belief sich auf 16 600 000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer.

In der Folgezeit erwarb die Klägerin auch das Grundstück 2, das sie noch heute vermietet.

Die Z AG schloss in der Folgezeit in eigenem Namen Werkverträge ab, aufgrund derer zum Preis von 12 464 789 DM auf dem Grundstück 1 eine Einkaufspassage errichtet wurde. Unter anderem schloss sie mit der X Hoch- und Tiefbau-GmbH (XHT-GmbH) einen Generalunternehmervertrag über die Errichtung des Gebäudes zu einem Pauschalfestpreis von 6 650 000 DM, mit der Firma Metallbau GmbH einen Werkvertrag über die Herstellung der Fassade, der Metallbaufenster und Türen sowie der Glasdachung zum Pauschalfestpreis von 3 000 000 DM, mit der…GmbH einen Vertrag über die Elektroarbeiten zu einem Pauschalfestpreis von 775 000 DM und mit der Firma A GmbH einen Vertrag über die Heizungs-, Lüftungs- und Sanitäranlagen zu einem Pauschalfestpreis von 1 000 000 DM ab.

Die Klägerin bezahlte die von der Z AG in Auftrag gegebenen Werkleistungen.

Die Klägerin erklärte in ihrer Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkünfte für die Jahre 1993 bis 1996 Einkünfte aus der Vermietung des Grundstücks 2 sowie in den Jahren 1994 bis 1996 zusätzlich Einkünfte aus Kapitalvermögen. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt —FA—) stellte die Einkünfte für die Jahre 1993 bis 1995 zunächst erklärungsgemäß fest.

Anlässlich einer Außenprüfung bei der Klägerin gingen die Beteiligten übereinstimmend davon aus, dass die Z AG als Treuhänderin für die Klägerin das Grundstück 1 erworben, bebaut und weiterverkauft hatte. Abweichend von der Klägerin vertrat die Prüferin aber die Auffassung, durch den Erwerb, die Errichtung der Einkaufspassage und die Weiterveräußerung des Grundstücks 1 sei die Klägerin als gewerbliche Grundstückshändlerin tätig gewesen. Der Gewinn der Gesellschaft sei deshalb nach § 4 Abs. 1 i.V.m. § 5 des Einkommensteuergesetzes (EStG) zu ermitteln. Der Gewinn aus der Veräußerung der Passage betrage 3 986 071 DM (Differenz zwischen dem Veräußerungserlös in Höhe von 16 731 360 DM netto und den Anschaffungs- und Herstellungskosten in Höhe von 12 745 289 DM netto) und sei insgesamt im Streitjahr (1994) als Jahr der Fertigstellung zu erfassen.

Das FA änderte die Bescheide über die einheitliche und gesonderte Feststellung der Einkünfte der Klägerin für die Jahre 1993 bis 1995 entsprechend den Feststellungen der Prüferin zum gewerblichen Grundstückshandel sowie wegen anderer, nicht streitiger Sachverhalte.

Nach erfolglosem Einspruchsverfahren hat die Klägerin Klage erhoben, die im Laufe des Verfahrens auf das Streitjahr 1994 beschränkt wurde. Zur Begründung trug die Klägerin u.a. Folgendes vor:

Der Gesellschafter T habe vor den hier zu beurteilenden Sachverhalten im Großraum X bereits mehrere Großprojekte als Architekt verwirklicht und deswegen guten Kontakt zur Bauaufsicht und auch zum technischen Bürgermeister der Stadt X gehabt. Dieser habe T zugesagt, das Grundstück 1 erwerben zu können. T habe deshalb in der Architekten-GbR, der er angehörte, Entwurfspläne zur Bebauung des Grundstücks entwickelt, die im Wesentlichen der später verwirklichten Bebauung entsprächen. Er habe eine in X ansässige Maklerin mit der Vermarktung im Sinne einer ausschließlichen Vermietung des Objektes beauftragt. Dies sei zum Teil gelungen, es seien Mietverträge mit einer Jahresmiete in Höhe von 500 000 DM abgeschlossen worden.

T habe versucht, das noch zu erwerbende Grundstück samt Planung —also unbebaut— zu veräußern, indem er beides als Paket professionellen Immobiliengesellschaften angeboten habe, die seinerzeit solche Projekte über Publikumsgesellschaften vermarktet hätten.

Eine Vermarktung sei gescheitert; unter anderem deshalb, weil potentielle Erwerber eine Mietgarantie für fünf Jahre in Form einer Bürgschaft über 5 000 000 DM verlangt hätten. Da erst Mietverträge in einer Größenordnung von 500 000 DM abgeschlossen gewesen seien, wäre damit für die Projektanbieter ein persönliches Haftungsrisiko in Höhe von 2 500 000 DM entstanden, das weder T, noch I oder L hätten eingehen wollen.

Zu diesem Zeitpunkt habe der Rechtsanwalt Dr. H, der T bei seinen vorstehend wiedergegebenen Aktivitäten beraten habe, angeregt, das Projekt einschließlich Bebauung selbst zu realisieren. Er habe sich erboten, im Rahmen seines Freundes- und Bekanntenkreises „Mitstreiter” zu suchen, die wegen der hohen Sonderabschreibungen bereit wären, die erforderlichen finanziellen Mittel bereitzustellen. Daraufhin seien die Pläne wieder aus der Schublade geholt worden.

Zunächst sei aber noch unklar gewesen, ob die zu gründende Käufergesellschaft das Grundstück 1 von der Stadt X selbst erwerben und bebauen oder das Grundstück 1 mit der Einkaufspassage schlüsselfertig erwerben würde. Die Gesellschafter der Käufergesellschaft (in Gründung) hätten sich zum schlüsselfertigen Erwerb des bebauten Grundstücks 1 entschieden, weil sie mangels eigener Sachkunde die Bebauung nicht in Eigenregie hätten übernehmen wollen, das Gesellschaftskonzept auf der Grundlage eines Festpreises für das schlüsselfertige Objekt samt Grundstück kalkuliert worden sei und keiner der Gesellschafter das Risiko etwaiger Preisüberschreitungen habe tragen wollen.

Für die Annahme eines gewerblichen Grundstückshandels sei eine nachhaltige Tätigkeit erforderlich. Davon sei im Streitfall nicht auszugehen, denn der Zweck der Klägerin sei von vornherein auf den Erwerb der Grundstücke 1 und 2 sowie die Bebauung und Veräußerung lediglich des Grundstücks 1 begrenzt gewesen. Weitere Geschäfte seien weder vorgenommen worden noch geplant; das Grundstück 2 werde weiterhin vermietet.

Die Klägerin sei nicht am Markt tätig geworden, denn sie habe das Grundstück 1 nicht im allgemeinen Verkehr, sondern nur und ausschließlich der Erwerbergesellschaft angeboten, deren Gesellschafter einem homogenen Kreis, nämlich Freunden und Bekannten des Dr. H entstammt hätten. Fremde seien nicht aufgenommen worden.

Schließlich sei die Klägerin auf die Bewirtschaftung des noch zu errichtenden Objekts (Grundstück 1) angelegt gewesen, wie die von der Z AG abgeschlossenen und vorgelegten Mietverträge belegten. Insofern sei die Grenze von der bloßen Vermögensverwaltung zur gewerblichen Tätigkeit nicht überschritten gewesen.

Die Klage hatte keinen Erfolg. Das Urteil des Finanzgerichts (FG) ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2005, 600 veröffentlicht.

Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützt ist.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil, den Bescheid des FA über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 1994 vom und die dazu ergangene Einspruchsentscheidung aufzuheben.

Das FA beantragt,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Revision ist unbegründet und nach § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen.

Das FG hat zutreffend entschieden, dass die Veräußerung des nach Abschluss des Kaufvertrages bebauten Grundstücks 1 Gegenstand eines gewerblichen Grundstückshandels war.

Nach § 15 Abs. 2 EStG ist Gewerbebetrieb eine selbständige und nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt. Darüber hinaus hat die Rechtsprechung das negative Erfordernis aufgestellt, dass es sich bei der Tätigkeit nicht um private Vermögensverwaltung handeln darf.

I. Bei dem Verkauf des zu bebauenden Grundstücks 1 handelte es sich nicht um bloße Vermögensverwaltung.

1. Der Verkauf eines Grundstücks kann für sich genommen Teil eines gewerblichen Grundstückshandels sein, aber auch den letzten Akt einer Vermögensverwaltung darstellen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) wird die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschritten, wenn (bei Vorliegen der in § 15 Abs. 2 EStG genannten Voraussetzungen) nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (z.B. durch Selbstnutzung oder Vermietung) entscheidend in den Vordergrund tritt (Beschluss des Großen Senats des , BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617).

a) Zur Konkretisierung dieser Unterscheidung im Bereich des gewerblichen Grundstückshandels hat der (BFHE 148, 480, 483, BStBl II 1988, 244) die sog. Drei-Objekt-Grenze eingeführt. Sie besagt, dass kein gewerblicher Grundstückshandel vorliegt, sofern weniger als vier Objekte veräußert werden.

b) Der Drei-Objekt-Grenze kommt allerdings nur Indizwirkung zu. Daher können auch bei der Veräußerung von weniger als vier Objekten besondere Umstände auf eine gewerbliche Betätigung schließen lassen. Der „Drei-Objekt-Grenze” bedarf es nicht, wenn aufgrund objektiver Umstände feststeht, dass der Grundbesitz mit der unbedingten Absicht erworben oder bebaut worden ist, ihn innerhalb kurzer Zeit zu verkaufen (, BFHE 200, 293, BStBl II 2003, 238 unter II.3.a., und vom VIII R 40/01, BFHE 201, 180, BStBl II 2003, 294 unter 3.b). Die Grenzen der privaten Vermögensverwaltung sind auch dann überschritten, wenn das im zeitlichen Zusammenhang mit der Bebauung und Veräußerung erworbene Grundstück schon vor seiner Bebauung verkauft worden ist (Beschluss des Großen Senats des , BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291). In derartigen Fällen wird der Veräußerer —sofern er das Grundstück für den Erwerber bebaut— wie ein Bauunternehmer, Generalübernehmer oder Baubetreuer tätig.

2. So verhielt es sich im Streitfall. Hiergegen kann die Klägerin im Revisionsverfahren nicht mit Erfolg einwenden, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Grundstücks dessen Verwendung noch nicht festgestanden habe.

a) Die Grenze zwischen privater Vermögensverwaltung und Gewerblichkeit ist —bei Vorliegen der in § 15 Abs. 2 EStG aufgeführten Merkmale— selbst dann überschritten, wenn der Grundbesitz ursprünglich in der Absicht erworben worden sein sollte, ihn im Wege der Vermietung oder Verpachtung zu nutzen. In den Fällen, in denen der Steuerpflichtige den Bereich der Vermögensverwaltung deswegen verlässt, weil er das bereits verkaufte Grundstück für den Erwerber bebaut, markieren die in Veräußerungsabsicht vorgenommenen neuen Aktivitäten den Zeitpunkt, in dem das Grundstück vom Gegenstand der privaten Vermögensverwaltung zum gewerblichen Umlaufvermögen geworden ist (, BFHE 206, 90, BStBl II 2004, 868 unter II.1.a, bb; vom IV R 17/04, BFHE 209, 372, BStBl II 2005, 606). Maßgeblich für die Frage, ob der Steuerpflichtige mit unbedingter Veräußerungsabsicht gehandelt hat, ist daher der Beginn der Bebauung.

b) Hierauf kommt es im Streitfall jedoch letztlich nicht an. Denn das FG hat den Vortrag der Klägerin, sie habe im Zeitpunkt des Grundstückserwerbs (lediglich) dessen Bebauung und Vermietung beabsichtigt, als unglaubhaft angesehen. Das FG hat das u.a. daraus geschlossen, dass die Klägerin nach eigenem Bekunden finanziell mangels ausreichender Mittel ihrer Gesellschafter nicht in der Lage war, das Grundstück 1 auf eigene Kosten zu bebauen. Diese —nahe liegende— Schlussfolgerung verstößt nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze und ist daher für den Senat bindend (§ 118 Abs. 2 FGO). Auch wenn die Klägerin und die Erwerbergesellschaft zwischenzeitlich erwogen haben sollten, letztere solle das unbebaute Grundstück 1 erwerben und die Bebauung selbst durchführen, könnte das an der unbedingten Veräußerungsabsicht der Klägerin nichts ändern.

c) Daran, dass es der Klägerin um die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung und nicht um die Nutzung von Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten ging, kann auch der Umstand nichts ändern, dass an der Erwerbergesellschaft neben neun anderen Gesellschaftern auch die Gesellschafter der Klägerin beteiligt waren. Einkommensteuerrechtlich wird ein Verkauf zwischen Schwester-Personengesellschaften —ebenso wie ein Verkauf zwischen fremden Dritten— als entgeltliches Geschäft behandelt. Ein solcher Verkauf kann demnach Gegenstand eines gewerblichen Grundstückshandels sein (vgl. z.B. , BFH/NV 2005, 1033 unter II.3.b, bb). Auch wenn die Gesellschafter der Klägerin beabsichtigten, als Mitglieder der Erwerbergesellschaft Einkünfte aus der Vermietung des Grundstücks 1 zu erzielen, so ändert das doch nichts daran, dass sie zuvor den durch die Bebauung eingetretenen Wertzuwachs des Grundstücks 1 durch Veräußerung realisieren wollten. Aus diesem Grund kommt es entgegen der Ansicht der Klägerin im hier interessierenden Zusammenhang auch nicht darauf an, ob die Abwicklung des Kaufvertrages in jeder Beziehung dem entsprach, was zwischen Fremden Dritten vereinbart worden wäre, insbesondere ob die Klägerin auch fremden Erwerbern in Höhe von 362 000 DM einen Teil des Kaufpreises auf lange Zeit gestundet hätte. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn es infolge der persönlichen Beziehungen an der Gewinnerzielungsabsicht fehlen würde (BFH-Urteil in BFH/NV 2005, 1033 unter II.3.b, bb). Davon kann jedoch angesichts eines Gewinns von fast 4 000 000 DM nicht die Rede sein.

II. Auch die in § 15 Abs. 2 EStG ausdrücklich genannten Voraussetzungen sind erfüllt. Das liegt für die Selbständigkeit und die Gewinnerzielungsabsicht auf der Hand, gilt aber auch für die Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr und für die Nachhaltigkeit.

1. Das Merkmal der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr erfordert eine Tätigkeit, die gegen Entgelt am Markt erbracht und für Dritte äußerlich erkennbar angeboten wird. Es dient dazu, solche Betätigungen auszugrenzen, die zwar von einer Gewinnerzielungsabsicht getragen, aber nicht auf einen Güter- und Leistungsaustausch gerichtet sind. Zwar sprechen Geschäftsbeziehungen mit mehreren, womöglich ständig wechselnden Kunden im Allgemeinen deutlicher für das erforderliche Teilhaben am Marktgeschehen, sie sind aber kein unerlässliches Erfordernis. Erkennbar angeboten wird die Tätigkeit nach der ständigen Rechtsprechung des BFH auch dann, wenn sie nur einem einzigen Marktteilnehmer angeboten wird (vgl. z.B. Senats-Urteil vom IV R 94/99, BFHE 199, 261, BStBl II 2002, 565).

a) Für den Bereich des gewerblichen Grundstückshandels hat es der BFH genügen lassen, dass die Verkaufsabsicht nur einem kleinen Kreis von Personen —unter Umständen auch nur einer einzigen Person— bekannt wird und der Verkäufer damit rechnet, die Verkaufsabsicht werde sich herumsprechen (, BFHE 165, 498, BStBl II 1992, 143 unter 1.d). Demgemäss ist auch der Verkauf von Wohnungen an Bekannte als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr angesehen worden (, BFH/NV 1989, 726). Dasselbe gilt für den Verkauf an Angehörige (, BFHE 199, 551, BStBl II 2002, 811). Entscheidend ist, dass sich der Verkäufer insoweit an den allgemeinen Markt wendet, als er an jeden, der die Kaufbedingungen erfüllt, verkaufen will (BFH-Urteil in BFHE 165, 498, BStBl II 1992, 143 unter 1.d). Das ist bereits dann der Fall, wenn der Steuerpflichtige bereit gewesen wäre, das fragliche Objekt an einen anderen Erwerber zu veräußern, falls sich der Verkauf an den ursprünglich vorgesehenen Käufer zerschlagen hätte (, BFH/NV 1987, 717; vom III R 209/83, BFHE 150, 418, BStBl II 1988, 277 unter 1.b).

b) Nach der neueren Rechtsprechung des BFH kann es nicht mehr darauf ankommen, ob der Verkäufer davon ausgeht, seine Verkaufsabsicht werde sich „herumsprechen”. Vielmehr kann eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr auch dann vorliegen, wenn Geschäftsbeziehungen zu anderen Personen vertraglich ausgeschlossen sind. Maßgeblich ist, ob die zu beurteilende Tätigkeit nach Art und Umfang dem Bild einer unternehmerischen Marktteilhabe entspricht (, BFHE 191, 45, BStBl II 2000, 404; vom X R 37/00, BFHE 201, 264, BStBl II 2003, 464; zustimmend BFH-Beschluss in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291 unter C.I.).

c) Im Streitfall hat die Klägerin schon deshalb am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen, weil sie —wie vom FG festgestellt und von ihr selbst in der Revisionsbegründung bestätigt— zunächst versucht hat, das Grundstück 1 unbebaut, aber „überplant” an verschiedene Immobiliengesellschaften zu veräußern. Soweit T die entsprechenden Verhandlungen geführt hat, ist er als Vertreter der Klägerin aufgetreten. Dass die Klägerin diesen Plan später fallen gelassen hat und sich erst auf Anraten eines Bekannten ihrer Gesellschafter, des Rechtsanwalts Dr. H., entschloss, das Grundstück 1 nunmehr bebaut zu veräußern, ändert nichts daran, dass sie am Marktgeschehen teilgenommen hat mit dem Ziel, ein und dasselbe Grundstück nach Durchführung werterhöhender Maßnahmen („Überplanung” bzw. Bebauung) zu veräußern.

d) Abgesehen davon ist auch der Schluss des FG, die Klägerin sei gegebenenfalls auch zu einem Verkauf an andere Erwerber bereit gewesen, sofern diese nur ein ausreichend hohes Entgelt gezahlt hätten, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das FG konnte ohne Verstoß gegen die Denkgesetze oder allgemeinen Erfahrungssätze aus der ursprünglichen Absicht, das Grundstück 1 an Immobiliengesellschaften zu veräußern, schlussfolgern, dass es der Klägerin nicht notwendiger Weise darauf ankam, selbst auf der Erwerberseite beteiligt zu sein. Dass die Klägerin, nachdem sie sich einmal entschlossen hatte, den Bauträgervertrag mit der Erwerbergesellschaft zu schließen, gewillt war, von diesem Entschluss nicht mehr ohne Not abzuweichen, liegt auf der Hand, ist aber für die Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr unerheblich.

2. Die Klägerin hat auch nachhaltig gehandelt.

a) Das Merkmal der Nachhaltigkeit dient dazu, nur gelegentliche Tätigkeiten aus dem Bereich der gewerblichen Tätigkeiten auszuschließen. Wie § 23 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG zeigt, muss auch die Veräußerung eines vom Veräußerer bebauten Grundstücks nicht notwendigerweise zu gewerblichen Einkünften führen. Eine Tätigkeit ist regelmäßig dann nachhaltig, wenn sie auf Wiederholung angelegt ist, also eine Wiederholungsabsicht in der Weise besteht, dass weitere Geschäfte geplant sind (vgl. Senatsurteil in BFHE 206, 90, BStBl II 2004, 868 unter II.2.).

b) Allerdings kann ausnahmsweise eine Nachhaltigkeit selbst dann zu bejahen sein, wenn der Steuerpflichtige nur ein einziges Geschäft oder einen einzigen (Veräußerungs-)Vertrag abschließt und sich insoweit keine Wiederholungsabsicht feststellen lässt.

aa) Dies ist dann der Fall, wenn die Erfüllung dieses Geschäftes oder Vertrages eine Vielzahl von unterschiedlichen Einzeltätigkeiten erfordert (vgl. BFH-Urteil in BFHE 201, 180, BStBl II 2003, 294) und wenn mit der erforderlichen Gewissheit feststeht, dass die maßgeblichen Aktivitäten mit dem Ziel entfaltet wurden, den Verkaufspreis zu erhöhen (Senatsurteil in BFHE 206, 90, BStBl II 2004, 868 unter II.2.a.E.).

bb) Wie die Gründe des BFH-Urteils in BFHE 201, 180, BStBl II 2003, 294 zeigen, kann auch die Errichtung eines einzigen, aber ungewöhnlich aufwendigen Gebäudes als nachhaltig anzusehen sein, wobei der erkennende Senat einschränkend darauf hingewiesen hat, dass für die Annahme der Nachhaltigkeit solche Einzeltätigkeiten nicht ausreichen, die beim Bau eines jeden Hauses erforderlich werden, gleichgültig ob es selbst genutzt, vermietet oder veräußert werden soll (Senatsurteil in BFHE 209, 372, BStBl II 2005, 606).

cc) Ob infolge der Vielzahl und des Gewichts der vom Verkäufer im Hinblick auf die Bebauung entfalteten Aktivitäten die Gesamttätigkeit als nachhaltig anzusehen ist, richtet sich nach dem —vom FG festzustellenden— Gesamtbild der Verhältnisse eines jeden Falles. Wie bei der Beurteilung der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr ist darauf abzustellen, ob der Steuerpflichtige in einer Weise tätig geworden ist, die dem Bild eines Gewerbetreibenden —insbesondere eines Bauunternehmers oder eines Bauträgers— entspricht. Die Höhe der Baukosten spielt im Rahmen dieser Gesamtwürdigung nur als Beweisanzeichen eine Rolle.

dd) An dieser Auffassung hält der Senat fest. Dem Einwand, hierdurch werde der sprachlich eindeutige Begriff „Nachhaltigkeit” unzulässigerweise verfälscht (Söffing, Betriebs-Berater —BB— 2005, 2101, 2102; ähnlich Hornig, Deutsches Steuerrecht —DStR— 2005, 1719, 1721), vermag er nicht zu folgen. Welche Bedeutung Maßnahmen, die der Eigentumsübertragung vorausgehen, in diesem Zusammenhang zukommt, kann nicht einheitlich beurteilt werden. Insbesondere unterscheiden sich die Fälle des bloßen An- und Verkaufs von den Fällen, in denen der Veräußerer ein von ihm zu bebauendes Grundstück verkauft. Es liegt einerseits auf der Hand, dass der Erwerb zahlreicher Grundstücke nicht dazu führen kann, dass die Veräußerung nur eines Grundstücks als nachhaltig anzusehen wäre. Auf der anderen Seite gebietet es der Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung, den Begriff der Nachhaltigkeit in den Fällen als erfüllt anzusehen, in denen der Steuerpflichtige über einen längeren Zeitraum Aktivitäten entwickelt, die nach Umfang und Gewicht hinter denen, die zum Bau mehrerer Gebäude notwendig sind, nicht zurückbleiben, mit dem einzigen Unterschied, dass sie eben nur in ein einziges verkauftes Objekt einfließen (Senatsurteil in BFHE 209, 372, BStBl II 2005, 606 unter 2.d.cc).

c) Im Streitfall sind die Baukosten mit rd. 12,4 Mio. DM (bzw. 16,3 Mio. DM, wenn man den Gewinn der Klägerin mitrechnet) nicht so hoch, dass aus ihnen allein geschlossen werden müsste, dass die Klägerin beim Verkauf des von ihr zu bebauenden Grundstücks 1 nachhaltig i.S. des § 15 Abs. 2 EStG tätig geworden wäre. Auf der anderen Seite hat die Klägerin in einer Weise am Marktgeschehen teilgenommen, die dem Bild eines Gewerbetreibenden —nämlich dem eines Baubetreuers oder Bauträgers— entspricht. Das folgt —wie das FG zutreffend festgestellt hat— daraus, dass der zwischen der Klägerin und der Erwerbergesellschaft geschlossene Vertrag als Bauträgervertrag bezeichnet war, dass er mehrfach —z.B. hinsichtlich der vereinbarten Zahlungsmodalitäten— auf die Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) Bezug nahm und dass die Klägerin eine eigene zweijährige Gewährleistungspflicht übernommen hatte. Hiergegen kann die Klägerin nicht mit Erfolg einwenden, die Übernahme der Gewährleistung sei gesetzlich vorgeschrieben gewesen und habe nicht durch eine Verpflichtung zur Abtretung eigener Ansprüche gegen die verschiedenen Bauunternehmer ersetzt werden können. Gerade der Umstand, dass die Klägerin in Folge der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs —BGH— (vgl. z.B. , BGHZ 68, 372; vom VII ZR 316/89, Neue Juristische Wochenschrift - Rechtsprechungs-Report Zivilrecht —NJW-RR— 1991, 342, Der Betrieb —DB— 1991, 277) gezwungen war, selbst die Gewährleistungspflicht zu übernehmen, spricht entscheidend dafür, dass sie als Bauträgerin aufgetreten ist.

d) Zudem hat die Klägerin nach den Feststellungen des FG im Laufe von mehr als zwei Jahren mit dem Ziel einer gewinnbringenden Veräußerung des Grundstücks 1 so viele Aktivitäten entfaltet, dass ihre Tätigkeit unter diesem Gesichtspunkt auch bei Beachtung der im Senatsurteil in BFHE 209, 372, BStBl II 2005, 606 genannten Einschränkungen als nachhaltig bezeichnet werden muss.

aa) Es ist in diesem Zusammenhang revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das FG die werterhöhenden Tätigkeiten, die die Klägerin zum Zwecke der (nicht durchgeführten) Veräußerung des unbebauten Grundstücks 1 einerseits und zum (durchgeführten) Verkauf desselben Grundstücks mit einem von ihr zu errichtenden Gebäude andererseits vorgenommen hat, zusammengefasst hat. Zwar führen mehrere Tätigkeiten nicht zur Nachhaltigkeit, wenn sie auf jeweils verschiedenen Entschlüssen beruhen (, BFHE 145, 33, 37, BStBl II 1986, 88, 90 r.Sp.). Wird jedoch ein Grundstück, dessen unbebauter Verkauf nicht gelingt, zeitnah mit einem noch zu errichtenden Gebäude veräußert, so lassen die Umstände regelmäßig den ausreichend sicheren Schluss zu, dass trotz des Scheiterns der ursprünglich beabsichtigten (unbebauten) Veräußerung die Absicht fortbestanden hat, das Grundstück bei sich bietender Gelegenheit (BFH-Urteil in BFHE 145, 33, 36, BStBl II 1986, 88, 90 l.Sp.) ggf. in anderer Form zu verkaufen. Hiervon ist das FG im Streitfall —wie seine Ausführungen zur Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr zeigen— ausgegangen.

bb) Betrachtet man die einzelnen Aktivitäten der Klägerin, so hat sie zunächst bei der Architekten-Gemeinschaft ihres Gesellschafters T eine Planung für die auf dem Grundstück 1 zu errichtende Einkaufspassage erstellen lassen. Sodann hat sie nach eigenem Bekunden Mietverträge mit einer Jahresmiete von 500 000 DM abgeschlossen, um den von den potentiellen Erwerbern geforderten Mietgarantien nachkommen zu können. Des Weiteren hat sie das Baugenehmigungsverfahren durchgeführt und eine Finanzierung zur Überbrückung der Kosten bis zur Fälligkeit der ersten Rate beschafft. Des Weiteren hat sie neben den erwähnten Gewährleistungspflichten die Verpflichtung übernommen, bei Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins vom für Mietausfälle der Erwerbergesellschaft einzustehen. Zu diesem Zwecke hat sie sich zur Beibringung einer Bankbürgschaft über 1 000 000 DM verpflichtet (III.4. des vom FG in Bezug genommenen Bauträgervertrages). Darüber hinaus hat die Klägerin nicht nur einen Generalunternehmer beauftragt, sondern mit der Durchführung bestimmter, aus dem Generalunternehmervertrag ausgenommener Gewerke drei weitere Unternehmen betraut. Der Streitfall stellt sich somit anders dar, als die Fälle, in denen lediglich ein einziger Generalunternehmer beauftragt wird, der dem Bauherrn alle beim Bau anfallenden Tätigkeiten abnimmt. Es bedarf daher im Streitfall keiner Entscheidung, ob die Tätigkeiten des Generalunternehmers dem Bauherrn entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zuzurechnen sind (vgl. , BFHE 107, 501, BStBl II 1973, 239, und vom VIII R 70/98, BFH/NV 2003, 742, 744 l.Sp.). Dass die Tätigkeit der Klägerin für die Bebauung von Bedeutung war, zeigt darüber hinaus ihre Einlassung, die Bebauung sei ihr übertragen worden und nicht von der Erwerbergesellschaft selbst vorgenommen worden, weil nur sie, die Klägerin, sich in der Baubranche ausgekannt habe. Diese Kenntnisse musste sie insbesondere darauf verwenden, die Tätigkeit der Bauunternehmer zu koordinieren, weil sie das Risiko der nicht rechtzeitigen Fertigstellung trug. Als Entgelt für diese Tätigkeiten wird auch der wenige Monate nach Erwerb des Grundstücks erzielte Gewinn in Höhe von fast 4 Mio. DM verständlich. Auch soweit dieser Gewinn die Kosten der zuvor in Auftrag gegebenen Planung abdecken sollte, hing er mit kaufpreiserhöhenden Aktivitäten der Klägerin zusammen.

cc) Die vorstehend aufgeführten Tätigkeiten wurden ausschließlich mit dem Ziel einer besseren Vermarktung des Grundstücks 1 durch Verkauf vorgenommen. Nach den Feststellungen des FG hat die Klägerin mangels ausreichender Mittel zu keiner Zeit beabsichtigt, das Grundstück 1 auf eigene Kosten zu bebauen und zu vermieten (s.o. unter I.2.b). Etwas anderes folgt entgegen dem Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht daraus, dass sie die einzelnen Bauunternehmer erst nach Abschluss des Kaufvertrages beauftragt hat. Denn die Notwendigkeit der Einschaltung von Bauunternehmern ergab sich daraus, dass die Klägerin das Grundstück 1 zuvor mit der noch zu errichtenden Einkaufspassage veräußert hatte. Allerdings hat die Klägerin nach dem Verkauf auch Aktivitäten entfaltet, deren Notwendigkeit sich nicht aus dem Kaufvertrag ergab. Denn —wie sich aus dem zu den Akten gereichten Mietvertrag vom ergibt— hat sie (vertreten durch die Z AG) nicht nur vor, sondern auch nach der Veräußerung des Grundstücks 1 Mietverträge abgeschlossen. Es kann jedoch kein Zweifel daran bestehen, dass der Abschluss dieser Mietverträge nicht der Vermögensverwaltung durch die Klägerin diente. Demgegenüber war das Zustandekommen möglichst vieler Mietverhältnisse geeignet, die Kaufpreisforderungen der Klägerin zu sichern. Das gilt aus den unter I.2.c dargestellten Erwägungen (zur Behandlung von Verträgen zwischen Schwester-Personengesellschaften) ungeachtet des Umstandes, dass die Gesellschafter der Klägerin auch an der Erwerbergesellschaft beteiligt waren.

Fundstelle(n):
BStBl 2006 II Seite 259
BB 2006 S. 360 Nr. 7
BFH/NV 2006 S. 672 Nr. 3
BStBl II 2006 S. 259 Nr. 6
DStR 2006 S. 225 Nr. 6
DStRE 2006 S. 251 Nr. 4
DStZ 2006 S. 138 Nr. 5
EStB 2006 S. 90 Nr. 3
GStB 2006 S. 10 Nr. 3
HFR 2006 S. 363 Nr. 4
INF 2006 S. 246 Nr. 7
NWB-Eilnachricht Nr. 39/2007 S. 3449
NWB-Eilnachricht Nr. 47/2006 S. 3986
NWB-Eilnachricht Nr. 6/2006 S. 384
SJ 2006 S. 8 Nr. 8
StB 2006 S. 84 Nr. 3
StBW 2006 S. 2 Nr. 4
StuB-Bilanzreport Nr. 4/2006 S. 158
HAAAB-76228

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