Gründe

I.

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), ist infolge formwechselnder Umwandlung (§§ 190 ff. des Umwandlungsgesetzes 1995 —UmwG 1995—) aus der…OHG hervorgegangen. Diese war im Streitjahr (1997) noch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Unternehmensgegenstand der Klägerin ist u.a. die Organisation und Durchführung von Musik- und Tanzveranstaltungen.

Die M-GmbH, nach den Feststellungen des Finanzgerichts (FG) eine Organgesellschaft der Klägerin, richtet die Veranstaltung „X” aus, auf der aktuelle Stars der internationalen „Techno- und Housemusik-Szene” auftreten. Seit dem Jahr 1997 findet diese Veranstaltung einmal jährlich um den 1. Mai in Y statt, wobei im Streitjahr drei Hallen von unterschiedlicher Größe genutzt wurden, die mit jeweils zwei Auftrittsmöglichkeiten für die Künstler versehen waren. Die Musik wurde teilweise parallel in den verschiedenen Hallen zu Gehör gebracht. Ca. 50 aktuelle Künstler verschiedener Nationen und von internationalem Ruf auf dem Gebiet von Techno- und Housemusik traten auf. Bei den Künstlern handelte es sich zum größten Teil um „Disk Jockeys” (DJs), welche mittels sog. „Turntables” (Plattenteller/-spieler) und teilweise auch von „DJ-CD-Playern” sog. „Tracks” (Musikstücke) von mehreren bereits vorhandenen Tonträgern (Schallplatten oder CDs) einspielten und mit Hilfe von Mischpulten die von ihnen ausgewählten Musikstücke individuell unter anderem in Tonhöhe, Geschwindigkeit, durch Ineinanderreihung, Ein- und Ausblenden oder Beifügen von verschiedenen Effekten, z.B. Hall, Echo, etc. mixten. Die Auftritte der „DJs” dauerten jeweils ca. 1 1/2 Stunden. Daneben traten noch sog. „Live-Acts” auf, bei denen Musikinstrumente gespielt und teilweise auch gesungen wurde. Diese Auftritte dauerten jeweils ca. 30 Minuten.

Die Klägerin erfasste die Umsätze der M-GmbH mit den Erlösen aus den Kartenverkäufen für die Veranstaltung „X” in ihrer Umsatzsteuererklärung für das Streitjahr 1997 nach § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a des Umsatzsteuergesetzes 1993 (UStG 1993) mit dem ermäßigten Steuersatz.

Nach Durchführung einer Außenprüfung bei der Klägerin änderte der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt —FA—) die Umsatzsteuerfestsetzung nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) und unterwarf die Umsätze dem allgemeinen Steuersatz (§ 12 Abs. 1 UStG 1993). Die Veranstaltung „X” sei weder nach der Intention der Veranstalter noch nach der tatsächlichen Abfolge ein reines Hörkonzert, sondern eine Tanzveranstaltung mit Partycharakter.

Der Einspruch hatte nur insoweit Erfolg, als das FA die Umsätze verringerte; im Übrigen wies es den Einspruch als unbegründet zurück. Die „X” sei kein Konzert i.S. des § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG 1993, da es sich bei den auf der Veranstaltung dargebrachten Musikstücken im Bereich Techno und House weitaus überwiegend nicht um solche handle, bei denen Instrumente und/oder die menschliche Stimme eingesetzt würden. Die Auftritte der „DJs” überstiegen mengenmäßig bei weitem die anderen Auftritte, bei denen zusätzlich auch ein Musikinstrument oder die menschliche Stimme eingesetzt werde, und stellten damit den Kernpunkt der Veranstaltung dar, d.h. gäben ihr insoweit den Charakter bzw. das Gepräge. Darüber hinaus seien die Musikvorführungen der „DJs” nicht der eigentliche Zweck der Veranstaltung „X”. Die visuellen Vorführungen und das Tanzen sowie die Möglichkeiten zur Kommunikation stünden diesen mindestens gleichwertig gegenüber.

Das FG gab der Klage statt (Entscheidungen der Finanzgerichte —EFG— 2005, 153). Anders als das Schleswig-Holsteinische FG im Urteil vom 30. Juli 2001 II 38/99 (V) (Juris-Dokument-Nr. STRE200171194), das sog. „Rave-Veranstaltungen” grundsätzlich als Veranstaltungen angesehen habe, die dem Regelsteuersatz unterlägen, ging das FG davon aus, dass die Veranstaltung „X” ein Konzert sei.

Mit seiner Revision rügt das FA Verletzung des § 76 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) als Verfahrensmangel sowie Verletzung materiellen Rechts (§ 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG 1993). Das FG habe seine Würdigung auf streitigen Sachverhalt gestützt und deshalb die Sachaufklärungspflicht verletzt. Es macht außerdem erstmals geltend, die Klage sei unzulässig, weil diese von der GbR und nicht von der GmbH erhoben worden sei. Im Übrigen verstoße das Urteil gegen § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG 1993. Das FG sei zwar zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall Musikstücke durch eine oder mehrere Personen aufgeführt worden seien. Auch sei die Art der Musik und ihr künstlerischer Wert nicht entscheidend. Jedoch würden im Streitfall bei den weitaus überwiegenden Musikstücken nicht Instrumente und/oder die menschliche Stimme eingesetzt. Musikinstrumente seien nur solche Gegenstände, die mit dem Ziel konstruiert oder verändert würden, mit ihnen Musik erzeugen zu können. Weder Abspielgeräte für Tonträger noch Mischpulte oder ähnliche technische Geräte seien Musikinstrumente, weil diese ohne einen Tonträger keine Töne erzeugen könnten. Ein Abspielen von Musik sei auch dann nicht als Konzert anzusehen, wenn es durch „scratchen” oder „mixen” in veränderter Form erfolge.

Überdies sei zu bedenken, woraus und wie sich Techno-Musik entwickelt habe. Sie habe sich aus „Partymusik” und weiteren Tanzmusik-Vorläufern entwickelt. Dem entsprechend sei die Veranstaltung „X” auch nicht als Konzert im herkömmlichen Sinne anzusehen, sondern als Tanzveranstaltung in Form einer großen Party mit Lasershow und Videoanimation.

Das FA beantragt, die Klage unter Aufhebung der Vorentscheidung abzuweisen, hilfsweise, die Sache zur weiteren Aufklärung an das FG zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Klage für zulässig. Im Übrigen verteidigt sie die angefochtene Vorentscheidung.

II.

Die Revision des FA ist unbegründet; sie ist daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO). Die Würdigung des FG, die Veranstaltung „X” sei ein Konzert i.S. des § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG 1993, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Der Senat erachtet die Rüge des FA, das FG habe gegen § 76 Abs. 1 FGO verstoßen, für nicht durchgreifend, und sieht nach § 126 Abs. 6 Satz 1 FGO von einer Begründung ab.

2. Das FG ist weiter zu Recht stillschweigend von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Der Einwand des FA, die GbR habe keine Klagebefugnis, weil sie Gesamtrechtsnachfolgerin sei, sondern die GmbH, greift nicht durch. Die Klägerin ist nicht Gesamtrechtsnachfolgerin (vgl. Beschluss des Großen Senats des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 21. Oktober 1985 GrS 4/84, BFHE 145, 110, BStBl II 1986, 230, unter C.II.2.; BFH-Beschluss vom 4. Dezember 1996 II B 116/96, BFHE 181, 349, BStBl II 1997, 661); vielmehr besteht der formwechselnde Rechtsträger (hier: die Personengesellschaft als Unternehmerin i.S. des § 2 Abs. 1 UStG 1993) nach § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG 1995 in der im Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform (hier: als GmbH) weiter. Es handelt sich insoweit um dieselbe Person.

3. Nach § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG 1993 ermäßigt sich die Steuer auf 7 v.H. u.a. für die Leistungen der Orchester, Kammermusikensembles und Chöre sowie die Veranstaltung von Konzerten durch andere Unternehmer.

a) Unter Konzerten in diesem Sinne sind Aufführungen von Musikstücken zu verstehen, bei denen Instrumente und/oder die menschliche Stimme eingesetzt werden. Aufführende können einzelne oder mehrere Personen sein. Weitere Voraussetzung für die Annahme einer Veranstaltung i.S. der 2. Alternative des § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG 1993 ist, dass das Konzert den eigentlichen Zweck der Veranstaltung ausmacht (BFH-Urteil vom 26. April 1995 XI R 20/94, BFHE 177, 548, BStBl II 1995, 519, m.w.N.). Auch Pop- und Rockkonzerte, die den Besuchern die Möglichkeit bieten, zu der im Rahmen des Konzerts dargebotenen Musik zu tanzen, können Konzerte sein (vgl. Urteil des FG Rheinland-Pfalz vom 22. Mai 2003 6 K 1712/01, EFG 2003, 1275). Außerdem kann für „Mischformen” von Theateraufführungen und Konzerten die Steuervergünstigung in Anspruch genommen werden, wenn eine Vorführung entweder als theaterähnlich oder als konzertähnlich einzustufen und eine persönlich geistige Schöpfung in der für einen Urheberrechtsschutz geforderten geistigen Höhe ist (vgl. BFH-Urteil vom 9. Oktober 2003 V R 86/01 —Budo-Gala—, BFH/NV 2004, 984).

b) Der Senat hält an dieser Auslegung des Begriffs „Konzert” fest; danach ist das bloße Abspielen eines Tonträgers kein Konzert.

Jedoch bedarf der Begriff „Instrument” angesichts der technischen Entwicklungen auf dem Gebiet der Musik einer Präzisierung. Um den Wettbewerb zwischen neuen und bestehenden Musiktechniken sowie Musikrichtungen umsatzsteuerrechtlich nicht zu behindern, können bei Musik, die —wie es das FG zu den Musikrichtungen „Techno” und „House” festgestellt hat— in wesentlichen Teilen durch Verfremden und Mischen bestehender Musik komponiert wird, Plattenteller, Mischpulte und CD-Player „Instrumente” sein, mit denen die Musik im Rahmen eines Konzerts dargeboten wird, wenn sie (wie konventionelle Instrumente) zum Vortrag des Musikstücks und nicht nur zum Abspielen eines Tonträgers genutzt werden. Dass es sich dabei nicht um Musikinstrumente im üblichen Sinne handelt, ist unerheblich.

4. Ausgehend davon hält die Würdigung des FG, die Veranstaltung „X” sei ein Konzert, den Angriffen der Revision stand.

a) Das FG ist von den unter II.3. dargestellten Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Es hat die Umstände des Falles wie folgt gewürdigt: Die auf der Veranstaltung „X” dargebotenen Leistungen seien von künstlerischer Bedeutung und ließen sich unter den Begriff des „Konzerts” fassen. Bei den Auftritten der DJs auf der „X” handele es sich nicht um ein bloßes „Abspielen von Tonträgern”, wie der Begriff des „Disc-Jockeys” nach älterem Verständnis nahe lege, sondern es würden durch eigene künstlerische Leistung der DJs neue Musikstücke geschaffen. Die Erzeugung einer Klangfolge mit eigener Prägung liege auch bei der von den DJs erbrachten Darbietung fremder und/oder eigener Tonträger unter laufender Veränderung der Abspielgeschwindigkeiten (scratchen) sowie der Vermischung verschiedener Tonträger und Medien (mixen) vor.

Die Auftritte der DJs und die Live-Acts gäben der Veranstaltung „X” das Gepräge, so dass die musikalischen Darbietungen im Vordergrund stünden und die sonstigen Begleitumstände (z.B. das Tanzen) zurückträten. Dieser Eindruck werde bestätigt durch die vorliegenden Videos der „X” 2003 und 2004 sowie dadurch, dass die auf der „X” auftretenden DJs international anerkannte Künstler auf dem Gebiet der Techno- und Housemusik seien, die eine Fangemeinde wie Pop- und Rockstars hätten. Dies bezeuge das erhebliche Medieninteresse sowie die Fernseh- und Rundfunkübertragungen der Veranstaltung. Viele der DJs veröffentlichten ihre selbst geschaffenen Werke auf CD und hätten hohe Verkaufszahlen sowie Chartplatzierungen vorzuweisen. Jedes Jahr werde eine „X"-CD veröffentlicht.

b) Diese Würdigung des FG ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen, die nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen worden sind (s. II.1.), möglich und verstößt weder gegen Denkgesetze noch gegen Erfahrungssätze; sie bindet daher den Senat (§ 118 Abs. 2 FGO). Dass das FG die seine Würdigung tragenden tatsächlichen Feststellungen teilweise nicht im Tatbestand, sondern in den Entscheidungsgründen getroffen hat, ist unschädlich (vgl. BFH-Urteile vom 19. Juni 2001 X R 48/96, BFH/NV 2002, 153; vom 6. April 2000 IV R 56/99, BFH/NV 2000, 1191). Der Einwand des FA, das FG habe seine Würdigung auf Basis eines streitigen Tatsachenvortrags getroffen, greift deshalb nicht durch.

c) Ferner war die M-GmbH Veranstalterin; der Leistungsaustausch —Konzert gegen Eintrittsgeld (vgl. BFH-Urteil in BFH/NV 2004, 984, m.w.N.)— vollzog sich zwischen ihr und den Besuchern. Die Umsätze der M-GmbH als Organgesellschaft sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG 1993 der Klägerin als Organträgerin zuzurechnen.

5. Die Beurteilung des FG steht auch in Einklang mit Art. 12 Abs. 3 Buchst. a Unterabs. 3 und Anhang H Nr. 7 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG —gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage— (Richtlinie 77/388/EWG).

a) Nach Art. 12 Abs. 3 Buchst. a Unterabs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG dürfen die Mitgliedstaaten unter weiteren, im Streitfall vorliegenden Voraussetzungen auf die in Anhang H genannten Kategorien einen ermäßigten Steuersatz anwenden. Anhang H Nr. 7 der Richtlinie 77/388/EWG lautet: „Eintrittsberechtigung für…Konzerte ...”.

Bei Ausübung dieser Ermächtigung müssen die Mitgliedstaaten den Grundsatz der steuerlichen Neutralität beachten, der verbietet, gleichartige und deshalb miteinander in Wettbewerb stehende Waren oder Dienstleistungen hinsichtlich der Mehrwertsteuer unterschiedlich zu behandeln. Auf solche Waren oder Dienstleistungen muss ein einheitlicher Steuersatz angewendet werden (vgl. Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften —EuGH— vom 23. Oktober 2003 Rs. C-109/02 —Kommission/ Deutschland—, BStBl II 2004, 482, Randnr. 20, 25).

b) So liegt es im Streitfall. Nach den Ausführungen unter II.3.b ist auf Technokonzerte derselbe Steuersatz anzuwenden wie auf andere Konzerte; die andere Musiktechnik rechtfertigt keine Differenzierung beim Steuersatz.