Auslegungsfragen zum Investmentsteuergesetz;

Anlagebestimmungen, REIT-Anteile, Hinzurechnungsbesteuerung u. a.

1. Fehlende Rückgabemöglichkeit in der Abwicklungsphase oder während vorübergehender Schließung eines Investmentfonds (§ 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 2 InvStG)

Nach § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 2 Satz 1 InvStG wird vorausgesetzt, dass den Anlegern mindestens einmal pro Jahr das Recht zur Rückgabe oder Kündigung der Anteile eingeräumt wird. Die Finanzverwaltung wird das Fehlen dieser Voraussetzung nicht beanstanden, wenn die Aussetzung der Rücknahme- oder Kündigungsmöglichkeit auf einem außergewöhnlichen Umstand im Sinne des § 98 Absatz 2 KAGB beruht und die Aussetzung nicht mehr als 36 Monate andauert. Das Gleiche gilt während einer auf höchstens 60 Monate begrenzten Abwicklungsphase eines Investmentfonds. Sieht das Aufsichtsrecht längere Fristen vor, werden diese im Einzelfall und auf Nachweis auch für steuerliche Zwecke berücksichtigt. Fehlt es an einer aufsichtsrechtlichen Frist, bleibt es bei der Höchstgrenze von 60 Monaten.

Die Abwicklungsphase beginnt mit dem Abgang einer auf die Kündigung der Verwaltung des Investmentfonds durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft oder durch die Verwaltungsgesellschaft gerichteten Willenserklärung.

Wenn von einem Investmentfonds zunächst die Voraussetzungen des § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 2 Satz 1 InvStG eingehalten wurden und dann die Rückgabemöglichkeit für einen begrenzten Zeitraum ausgeschlossen wird, wird dies von der Finanzverwaltung nicht beanstandet, wenn außergewöhnliche Umstände i. S. d. § 98 Absatz 2 Satz 1 KAGB vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anleger erforderlich erscheinen lassen.

2. Grundsatz der Risikomischung (§ 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 4 InvStG)

Bei Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren i. S. d. § 1 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuchs oder im Sinne der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) wird die Finanzverwaltung in der Regel davon ausgehen, dass der Grundsatz der Risikomischung erfüllt ist.

Bei der Prüfung der Anlagebestimmungen wird es die Finanzverwaltung grundsätzlich nicht beanstanden, wenn in der Anfangsphase und in der Liquidationsphase eines AIF die Risikomischung nicht eingehalten wird. Das gleiche gilt, wenn in den nachfolgend beschriebenen Fällen während einer Übergangsphase der Grundsatz der Risikomischung nicht eingehalten, aber anschließend unverzüglich wieder hergestellt wird:

• Ein Anleger gibt mehr als 49 % der Anteile an einem Spezial-Investmentfonds zurück.

• Ein Investmentfonds wird auf einen anderen Investmentfonds verschmolzen und zur Vereinfachung der technischen Abwicklung der Verschmelzung werden die Vermögensgegenstände des übertragenden Investmentfonds vor dem Verschmelzungsstichtag veräußert, so dass der übernehmende Investmentfonds lediglich Bankguthaben aus der Übertragung erhält.

• Ein Investmentfonds ändert so grundlegend seine Anlagestrategie (z. B. ein Rentenfonds wird in einen Aktienfonds umgewandelt), dass es zu einer weitgehenden Veräußerung der bisherigen Vermögensgegenstände und zeitnah zu Neuanschaffungen entsprechend der neuen Strategie kommt.

Zudem wird die Finanzverwaltung es im Sinne des § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 4 InvStG als ausreichend betrachten, wenn bei Immobilienfonds innerhalb der vierjährigen Frist des § 244 KAGB und bei anderen Investmentfonds innerhalb von sechs Monaten nach der Auflage der Grundsatz der Risikomischung eingehalten wird.

Sollte die Risikomischung nicht innerhalb dieser Zeiträume erreicht sein, kann in Ausnahmefällen auch eine substantiiert dargelegte Absicht zur Einhaltung des Grundsatzes der Risikomischung als ausreichend erachtet werden, wenn die Investmentgesellschaft nachweist, dass sie aus nicht von ihr zu vertretenden Gründen an der Einhaltung des Grundsatzes der Risikomischung gehindert war.

Die Finanzverwaltung wird davon ausgehen, dass ein „nicht nur unerheblicher Umfang” im Sinne des § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 4 Satz 3 InvStG jedenfalls dann vorliegt, wenn

• bei weniger als vier Vermögensgegenständen oder

• bei Nichterfüllung der quantitativen Risikomischung (d. h. dem deutlichen Überwiegen des Wertes eines Vermögensgegenstandes innerhalb des Fondsvermögens, der keinen Anteil am Vermögen eines anderen Vermögens darstellt)

das Vermögen eines Investmentfonds wenigstens zu 50 % in einem oder mehreren anderen risikodiversifizierten Vermögen investiert ist.

3. Begriff des Wertpapiers und Anwendbarkeit auf REIT-Anteile (§ 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 5 Buchstabe a InvStG)

Der Begriff des Wertpapiers ist im Kapitalanlagegesetzbuch nicht gesetzlich definiert, so dass der Verweis in § 1 Absatz 2 Satz 1 InvStG auf die Begriffsbestimmungen des Kapitalanlagegesetzbuchs nicht anwendbar ist.

Nach Auffassung der Finanzverwaltung können im Rahmen des § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 5 Buchstabe a InvStG die in § 193 KAGB oder dem inhaltsgleichen Artikel 2 der Richtlinie 2007/16/EG der Kommission vom 19. März 2007 zur Durchführung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Erläuterung gewisser Definitionen genannten Wertpapiere erworben werden. Dies schließt Anteile an Investitionsgesellschaften ein, die die Voraussetzungen an ein Wertpapier im Sinne der genannten Vorschriften erfüllen.

Die Finanzverwaltung wird darüber hinaus auch die Vermögensgegenstände als Wertpapiere betrachten, die ein Spezial-AIF im Rahmen des unbestimmten Wertpapierbegriffs in § 284 Absatz 2 Nummer 2 Buchstabe a KAGB halten darf.

Aktien eines inländischen REIT sind Wertpapiere i. S. d. § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 5 Buchstabe a InvStG. Das gleiche gilt für Anteile an ausländischen REIT, die zum Handel an einer ausländischen Börse oder einem anderen organisierten Markt im Sinne des § 193 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 4 KAGB zugelassen sind.

4. 20 %-Grenze für Beteiligungen (§ 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 6 Satz 1 InvStG)

Die 20 %-Grenze des § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 6 Satz 1 InvStG für nicht notierte Beteiligungen an Kapitalgesellschaften ist die Fortentwicklung der ehemaligen 20 %-Grenze im Investmentgesetz für Anlagen in Unternehmensbeteiligungen. Da Anteile an Personenunternehmen (Anteile an gewerblichen oder gewerblich geprägten Personengesellschaften) nun grundsätzlich nicht mehr zu dem Kreis der zulässigen Anlagegegenstände im Sinne des § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 5 InvStG gehören, sondern nur noch Beteiligungen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, wurde die bisherige 20 %-Grenze für Unternehmensbeteiligungen durch das AIFM-StAnpG sprachlich angepasst.

Beteiligungen an Personenunternehmen, die vor dem 28. November 2013 erworben wurden, genießen nach § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 6 Satz 3 InvStG Bestandsschutz und fallen unter die 20 %-Grenze. Nach diesem Stichtag erworbene Beteiligungen an Personenunternehmen sind keine zulässigen Vermögensgegenstände.

Im Übrigen weise ich darauf hin, dass die Grenze des § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 5 InvStG, nach der mindestens 90 % in die in dem Katalog genannten Vermögensgegenstände investiert sein darf, dafür sorgen soll, dass nicht jedwede geringfügige Abweichung von den Anlagebestimmungen einen Verstoß begründet. Sie dient aber nicht dazu, dass Investmentfonds bewusst und planmäßig dauerhaft unzulässige Vermögensgegenstände halten. Wenn ein OGAW oder AIF die Voraussetzungen an einen Investmentfonds erfüllt, kommt es nicht darauf an, ob der Investmentfonds in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft betrieben wird. Anteile an Investmentfonds fallen unabhängig von ihrer Rechtsform unter die zulässigen Anlagegegenstände im Sinne des § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 5 Buchstabe h InvStG.

Sofern bei einzelnen Vermögensgegenständen Zweifel bestehen, ob diese zulässige Vermögensgegenstände im Sinne des Katalogs des § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 5 InvStG sind, sollten die Verbände diese Zweifelsfälle mitteilen. Die Finanzverwaltung wird bei ihrer Rechtsauffassung die etwaigen Rechtsunsicherheiten aufgrund der Neuregelung berücksichtigen und erforderlichenfalls Übergangserleichterungen einräumen.

5. Unwiderrufliche erworbene Unternehmensbeteiligungen (§ 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 6 Satz 3 InvStG)

Nach § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 6 Satz 3 InvStG dürfen innerhalb der 20 %-Grenze auch Unternehmensbeteiligungen gehalten werden, die vor dem 28. November 2013 erworben wurden. Maßgebend für die Bestandsschutzregelung in § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 6 Satz 3 und § 22 Absatz 2 InvStG ist der Zeitpunkt des sachenrechtlichen Erwerbs. Aus Billigkeitsgründen wird die Finanzverwaltung aber auch dann eine Unternehmensbeteiligung als erworben betrachten, wenn vor dem 28. November 2013 ein Vertrag abgeschlossen wurde, in dem sich eine Investmentgesellschaft unwiderruflich zum Erwerb einer Beteiligung an einem Unternehmen verpflichtet hat und vor diesem Stichtag zumindest eine vertraglich vereinbarte Teilzahlung erbracht wurde. Einem unwiderruflichen Erwerb steht es nicht entgegen, wenn sich der Investmentfonds ein Rücktrittsrecht wegen Schlecht- oder Nichtlieferung vorbehalten hat.

6. Wesentlicher Verstoß gegen Anlagebestimmungen – Statuswechsel eines Ziel-Investmentfonds (§ 1 Absatz 1d InvStG)

Führt der Wechsel des Steuerstatus eines Zielfonds zu einer Investitionsgesellschaft dazu, dass diese Beteiligung keinen zulässigen Vermögensgegenstand mehr darstellt, ist dies beim Dachfonds als passive Grenzverletzung zu werten, die nach Auffassung der Finanzverwaltung nicht sofort zu einem wesentlichen Verstoß im Sinne des § 1 Absatz 1d InvStG auf Ebene des Dachfonds führt. Der Dachfonds muss jedoch, sobald er Kenntnis von dem Wechsel des Steuerstatus eines Zielfonds zu einer Investitionsgesellschaft erhält, so schnell ihm das möglich und zumutbar ist, die Vorgaben des § 1 Absatz 1b Satz 2 InvStG wieder erfüllen.

Es liegt keine passive Grenzverletzung vor, wenn trotz des Statuswechsels des Zielfonds auf Ebene des Dachfonds die Voraussetzungen des § 1 Absatz 1b Satz 2 InvStG eingehalten werden. In diesem Zusammenhang wird allerdings auf die Antwort zu § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 6 Satz 1 InvStG hingewiesen.

7. Steuerliche Behandlung von REIT-Dividenden und Veräußerungsgewinne aus REIT-Anteilen (§ 2 Absatz 2 InvStG)

Soweit Erträge eines Investmentfonds aus Ausschüttungen einer REIT-Aktiengesellschaft oder einer anderen REIT-Körperschaft, -Personenvereinigung oder -Vermögensmasse i. S. d. § 19 Absatz 5 REITG stammen, ist weiterhin § 2 Absatz 2 Satz 1 InvStG i. V. m. § 19 REITG anzuwenden. Auf die Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an einer REIT-Aktiengesellschaft oder an einer anderen REIT-Körperschaft, -Personenvereinigung oder -Vermögensmasse i. S. d. § 19 Absatz 5 REITG, die nicht als AIF zu qualifizieren ist, ist weiterhin § 2 Absatz 2 Satz 2 InvStG i. V. m. § 19 REITG anzuwenden.

8. Behandlung von Schachtelbeteiligungen eines Ziel-Investmentfonds auf Ebene eines Dach-Investmentfonds (§ 15 Absatz 1a InvStG)

§ 15 Absatz 1a Satz 2 InvStG setzt eine mindestens 10 %-ige Beteiligung „des Investmentfonds” voraus. D. h. auf Ebene des Investmentfonds selbst muss die Beteiligungsgrenze erreicht werden. Eine transparente Berücksichtigung von Beteiligungen eines Ziel- Investmentfonds auf Ebene eines Dach-Investmentfonds ist für die Zwecke der Beteiligungsgrenze nicht gesetzlich geregelt. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine derartige komplexe Durchschau in diesem Fall regeln wollte. Eine Durchschau wäre nur möglich, wenn der Dach-Investmentfonds detailliert weiß, in welche Aktien die Ziel-Investmentfonds investiert sind. Es sind jedoch keinerlei gesetzliche Regelungen implementiert, mit denen eine Weitergabe derartiger Information von Ziel-Investmentfonds an Dach-Investmentfonds gewährleistet werden könnte. Vielmehr zeigt sich an Satz 6 des § 15 Absatz 1a InvStG, dass der Gesetzgeber bemüht war, komplexe Zusammenrechnungen von verstreuten Beteiligungen zu vermeiden.

Aus den genannten Gründen ist eine transparente Berücksichtigung von Beteiligungen eines Ziel-Investmentfonds auf Ebene eines Dach-Investmentfonds abzulehnen. Dies gilt auch für den Fall, dass in einem Ziel-Investmentfonds bereits die Beteiligungsgrenze von 10 % überschritten wird und an dem Dach-Investmentfonds nur eine geringe Zahl von Anlegern beteiligt ist.

9. AStG-Hinzurechnungsbesteuerung auf Fondsebene (§ 19 Absatz 4 InvStG)

Ist ein Investmentfonds an einer ausländischen Kapital-Investitionsgesellschaft i. S. d. § 19 Absatz 1 Satz 1 InvStG beteiligt, kann es aufgrund § 19 Absatz 4 Satz 1 InvStG zur Hinzurechnungsbesteuerung nach den §§ 7 bis 14 AStG kommen, wenn

• die Beteiligungsvoraussetzungen auf Ebene des Investmentfonds gegeben sind,

• Einkünfte aus passivem Erwerb erzielt werden und

• die Einkünfte einer Belastung von weniger als 25 % unterliegen.

Auf Ebene des Investmentfonds sind die gesondert festzustellenden Hinzurechnungsbeträge als sonstige Erträge zu erfassen. Um eine Doppelbesteuerung zu vermeiden, ist nach § 19 Absatz 4 Satz 2 InvStG § 3 Nummer 41 EStG anzuwenden. D. h. soweit die Hinzurechnungsbeträge bereits als sonstige Erträge in Vorjahren erfasst wurden, sind die Ausschüttungen der Kapital-Investitionsgesellschaft steuerneutral zu behandeln (§ 3 Nummer 41 Buchstabe a EStG). Diese steuerneutralen Ausschüttungen sind in den Besteuerungsgrundlagen als ausgeschüttete ausschüttungsgleiche Erträge der Vorjahre nach § 5 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa InvStG auszuweisen und unterliegen keinem Kapitalertragsteuerabzug.

Bei der Veräußerung des Anteils an der Kapital-Investitionsgesellschaft sind die bereits als sonstige Erträge in Vorjahren erfassten Hinzurechnungsbeträge vom Veräußerungserlös abzuziehen, soweit sie nicht bereits steuerneutral ausgeschüttet wurden.

Die jeweiligen 7-Jahresfristen des § 3 Nummer 41 Buchstabe a und b EStG sind anzuwenden.

10. Beteiligung an einem Real Estate Investment Trust – REIT – (§ 19 InvStG)

Aufgrund der spezialgesetzlichen Regelung ist auf einen REIT i. S. d. REIT-Gesetzes oder auf eine andere REIT-Körperschaft, -Personenvereinigung oder -Vermögensmasse i. S. d. § 19 Absatz 5 REITG das Investmentsteuergesetz nicht anwendbar.

Wenn Investmentfonds Anteile an einer ausländischen Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse halten und unklar ist, ob es sich dabei um eine Kapital-Investitionsgesellschaft handelt oder ob das REIT-Gesetz anwendbar ist, hat der Investmentfonds grundsätzlich § 19 InvStG anzuwenden. Wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, sind Hinzurechnungsbeträge nach § 19 Absatz 4 InvStG i. V. m. §§ 7 bis 12 AStG anzusetzen. Dabei ist für die Frage, ob die Beteiligungsschwellen nach § 7 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 6 Satz 1 AStG erreicht werden, auf die Ebene des Investmentfonds und nicht auf die Ebene der Anleger abzustellen.

Die Finanzverwaltung wird es aber nicht beanstanden, dass die Investmentfonds davon ausgehen, dass die Voraussetzungen des Außensteuergesetzes nicht vorliegen, wenn folgende Umstände gegeben sind:

• Es handelt sich um Anteile an einer börsengehandelten ausländischen Kapitalgesellschaft, die nicht in einem Staat ansässig ist, der generell keine Ertragsteuern erhebt und

• deren Tätigkeit auf das Halten von Immobilien oder Beteiligungen an Immobiliengesellschaften ausgerichtet ist oder die einer mit § 13 REITG vergleichbaren Mindestausschüttungsverpflichtung unterliegt.

11. Fehlerhafte Klassifikationen von Datendienstleistern der Finanzwirtschaft

Wenn ein Datendienstleister der Finanzwirtschaft eine unzutreffende Klassifikation für einen investmentsteuerrechtlich relevanten Vorgang vorgenommen hat, die von einem Investmentfonds übernommen wurde, und sich herausstellt, dass diese Klassifikation unzutreffend war, sind die Besteuerungsgrundlagen entsprechend zu korrigieren. Insbesondere sind ggf. Unterschiedsbeträge nach § 5 Absatz 1 Nummer 5 Satz 3 InvStG oder nach § 13 Absatz 4 InvStG zu berücksichtigen oder bereits abgegebene Feststellungserklärungen nach § 153 Absatz 1 Satz 1 AO richtig zu stellen.

BMF v. 23.10.2014 - IV C 1 - S 1980-1/13/10007: 007