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Geänderte Verwaltungsauffassung zu Cum/Cum-Strukturen („Dividendenstripping“)
Mögliche steuerstrafrechtliche Auswirkungen
[i]BMF, Schreiben v. 9.7.2021, BStBl 2021 I S. 995Mit steuerlichen Gestaltungen bei Dividendenausschüttungen befassten sich die Gerichte in strafrechtlicher Hinsicht bisher nur bezüglich der Cum/Ex-Strukturen. Die bereits seit längerem bekannten Cum/Cum-Strukturen, bei denen ausländische Anteilseigner die Anteile zwecks Ausschüttung kurzfristig auf Inländer in der Regel im Wege des Sachdarlehens übertragen, fanden bisher strafrechtlich keinerlei Erörterung. Allerdings hat die Finanzverwaltung nunmehr mit (BStBl 2021 I S. 995) die Cum/Cum-Strukturen als Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten gem. § 42 AO angesehen sowie einen Übergang des wirtschaftlichen Eigentums i. S. des § 39 AO an den Steuerinländer verneint. Vor diesem Hintergrund stellt sich nun die Frage, wie die zahlreichen durchgeführten Cum/Cum-Transaktionen in der Vergangenheit strafrechtlich betrachtet werden könnten.
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I. Hintergrund
[i]Fischer, NWB 41/2020 S. 3041Mit Urteil v. - 1 StR 519/20 ( NWB DAAAH-89978; Fischer, NWB 34/2021 S. 2489 [Gast-Editorial]) hat der BGH die Strafbarkeit der Cum/Ex-Strukturen nach der Vorentscheidung des LG Bonn ( Urteil v. 18.3.2020 - 62 KLs - 213 Js 41/19 - 1/19; hierzu ausführlich Fischer, NWB 41/2020 S. 3041) höchstrichterlich bestätigt. Eine Verfassungsbeschwerde hiergegen wurde durch Beschluss v. nicht zur Entscheidung angenommen (, NWB TAAAH-96103).
[i]Bisher nur Strafbarkeit der Cum/Ex-Strukturen höchstrichterlich bestätigtAllerdings sind hiervon nicht die als Cum/Cum-Strukturen oder als „Dividendenstripping“ bekannten Gestaltungen betroffen. Bei diesen erfolgt in der Regel eine Wertpapierleihe von Anteilen an inländischen Kapitalgesellschaften von einem ausländischen Anteilseigner kurz vor dem Dividendenstichtag und eine Rückübertragung nach dem Dividendenstichtag. Der Begriff des Dividendenstripping bzw. diesbezügliche Gestaltungen, die seit ca. 1978 bekannt waren ( BT-Drucks. 18/11978 S. 3; Spilker/Kremer, BB 2018 S. 2775, 2776), wurden im Jahr 2000 von der Finanzverwaltung definiert als „Gestaltungen, durch die sich Anteilseigner, die nicht zur Anrechnung von Körperschaftsteuer berechtigt sind, den Vorteil dieser Anrechnung verschaffen. Dies geschieht in der Regel durch kurzfristigen Verkauf und Rückkauf von Anteilen inländischer Kapitalgesellschaften an anrechnungsberechtigte Anteilseigner“ ( BStBl 2000 I S. 1433). Mit der Umstellung durch das Steuersenkungsgesetz v. (BGBl 2000 I S. 1433) vom Anrechnungsverfahren auf das (damalige) Halbeinkünfteverfahren – jetzt Teileinkünfteverfahren – wurde zwar der Vorteil der S. 249Verschaffung einer Anrechnung obsolet (hierzu instruktiv Salzmann/Heufelder, IStR 2017 S. 125, 126).
[i]Unterschiedliche Steuerbelastung bei Gewinnausschüttungen an in- und ausländische AnteilseignerAllerdings besteht nach wie vor ein Unterschied in der Steuerbelastung bei Gewinnausschüttungen an inländische und an ausländische Anteilseigner. Denn nach neuem Recht sind Dividendenausschüttungen an einen inländischen Anteilseigner in Form der Kapitalgesellschaft gem. § 8b Abs. 1 i. V. mit Abs. 5 KStG zu 95 % steuerfrei, bei Ausschüttungen an ausländische Anteilseigner sehen die meisten DBA jedoch einen Quellensteuereinbehalt in Deutschland von 15 % vor. Nachfolgend werden die strafrechtlichen Fragestellungen der Cum/Cum-Strukturen am Maßstab der strafrechtlichen Rechtsprechung zu Cum/Ex-Strukturen im Lichte der neuen Sichtweise der Finanzverwaltung zu Cum/Cum-Strukturen untersucht.
II. Dividendenstripping, Cum/Cum und das
Mit dem bereits erwähnten (BStBl 2021 I S. 995) hat die Finanzverwaltung ihre Auffassung zu Cum/Cum-Strukturen, dem Dividendenstripping im engeren Sinne, geändert.
[i]Wertpapierleihe oder RepogeschäftMit den Cum/Cum-Strukturen hatte sich seit den 1980er Jahren die Praxis entwickelt, dass ausländische Anteilseigner ihre Beteiligung an inländischen Aktiengesellschaften kurz vor dem Dividendenausschüttungstermin an in Deutschland ansässige Unternehmen im Wege der Wertpapierleihe, einem Sachdarlehen gem. § 607 BGB ( BT-Drucks. 18/11978 S. 5), überlassen. Möglich sind aber auch Übertragungen im Wege eines Repogeschäfts („repurchase agreements“) bzw. Wertpapierpensionsgeschäfts gem. § 340b HGB (Salzmann/Heufelder, IStR 2017 S. 125, 127), bei denen die entsprechenden Wertpapiere sachenrechtlich übertragen werden und kurz nach dem Tag der Dividendenausschüttung aufgrund einer vereinbarten Verpflichtung zurückübertragen werden.
Hintergrund dieser Vorgehensweise war, dass Deutschland aufgrund vieler DBA das Recht auf einen 25 %igen Quellensteuereinbehalt bei Ausschüttungen an einen ausländischen Anteilseigner hat, was inländische Anteilseigner somit nicht betraf. Demzufolge verbleibt in der Regel eine 15 %ige Definitivsteuerbelastung beim ausländischen Anteilseigner gem. Art. 10 Abs. 2 Buchst. b OECD-MA ( BStBl 2021 I S. 995, Rz. 6). Bei inländischen Anteilseignern unterliegen die Dividenden der Kapitalertragsteuer, die auf die inländische Steuerschuld jedoch anrechenbar ist; bei einer Kapitalgesellschaft als Anteilseigner sind die Dividenden gem. § 8b Abs. 1 i. V. mit Abs. 5 KStG zu 95 % steuerfrei. Diese stärkere Belastung ausländischer Anteilseigner war allerdings bereits im Jahr 2011 vom EuGH als mit europäischem Recht unvereinbar angesehen worden (, NWB TAAAD-95597).