Exclusivity Agreement – Muster

Es handelt sich bei dem nachfolgenden Muster um eine Exklusivitätsvereinbarung über den beabsichtigten Erwerb einer Kapitalgesellschaft, das bei entsprechender redaktioneller Anpassung auch für den Erwerb von einzelnen Anteilen an der Gesellschaft verwendet werden kann.

Exklusivitätsvereinbarungen werden auch als „Lock-out Agreements“ bezeichnet.

Käufer von Gesellschaften oder einzelnen Anteilen davon sind mit der Problematik konfrontiert, Zeit und Geld in die Bewertung eines Unternehmens als Zielgesellschaft zu investieren, während sich der Verkäufer für einen anderen Kaufinteressenten entscheiden könnte. Verkäufer wollen grundsätzlich den Gewinn aus dem Verkauf eines Unternehmens maximieren und schnell an den Meistbietenden verkaufen, statt Zeit mit unentschlossenen potenziellen Käufern zu verschwenden. Eine dem Unternehmenskauf vorangehende Exklusivitätsvereinbarung zwischen dem Verkäufer und einem potenziellen Käufer soll verhindern, dass der Verkäufer während der Exklusivitätsperiode mit anderen Kaufinteressenten verhandelt.

Das nachfolgende englischsprachige Muster stellt eine Exklusivitätsvereinbarung in der Form eines „internationalisierten“ Vertrags nach deutschem Recht dar, bei dem der Verkäufer seinen Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hat. „Internationalisiert“ bedeutet, dass der Vertrag zwar nach deutschem Recht konzipiert worden ist, aber die Strukturelemente von Verträgen nach internationalem Standard aufweist.

Für Auslandsgeschäfte geeignete Verträge nach internationalem Standard, die in englischer Sprache verfasst sind, können auch auf der Basis des deutschen Rechts erstellt werden. Aufgrund der Wechselwirkung zwischen der Vertragssprache und dem anwendbaren Recht sind Übersetzungen von Musterverträgen für das Inlandsgeschäft zum Zwecke der Verwendung bei Geschäften mit internationalem Bezug allerdings nur bedingt geeignet. Für das Inlandsgeschäft entwickelte Musterverträge sollten daher für den Einsatz im Auslandsgeschäft „internationalisiert“ werden.

Die Kernelemente von Exklusivitätsvereinbarungen sind – allerdings mit wesentlich geringerem Regelungsumfang – häufig Bestandteil eines Letter of Intent. Grund für eine separate Exklusivitätsvereinbarung kann sein, dass noch keine konkrete Kaufabsicht, wohl aber ein gesteigertes Kaufinteresse besteht, der potenzielle Käufer aber seinen Entscheidungsprozess noch nicht abgeschlossen hat.

Eine Exklusivitätsvereinbarung stellt bei Geschäftsanbahnungen auf internationaler Ebene ein gebräuchliches vor(haupt-)vertragliches Instrument dar. Wenn sich die Vorvertragsphase voraussichtlich über einen längeren Zeitraum hinziehen wird, kann auch an eine Optionsvereinbarung oder eine Vorkaufsvereinbarung gedacht werden.

Die Parteien legen in einer Exklusivitätsvereinbarung ihre gemeinsame Absicht zum Abschluss der betreffenden Transaktion dar. Dadurch wird eine Vertrauensbasis geschaffen und dokumentiert, dass ein gewisser Verhandlungsstand bereits erreicht ist, und der Verkäufer den Ausschluss von Parallelverhandlungen leichter akzeptieren kann.

Das Muster stellt einen für einen potenziellen Käufer vorteilhaften Vertrag dar, sodass z. B. eine Vertragsstrafevereinbarung für den willkürlichen Abbruch von Verhandlungen während der Exklusivitätsphase darin nur zu Lasten des Verkäufers vorgesehen ist. Außerdem wird geregelt, dass der Verkäufer verpflichtet ist, im Falle einer Vertragsverletzung eine finanzielle Entschädigung an den Käufer zu leisten.

Das Muster enthält keine Regelung, wie sie zum Teil in der Praxis vorkommt, wonach der potenzielle Käufer einen Betrag als Beleg für seine guten Absichten hinterlegen muss und unter bestimmten Bedingungen die Freigabe dieses Betrags an den Verkäufer ausgelöst wird. Soweit der Verkäufer eine solche Regelung im Einzelfall durchsetzen kann, sollte der Käufer im Gegenzug verlangen, dass die Zahlung im Falle des Abschlusses des Verkaufs von dem endgültigen Kaufpreis für das Unternehmen abgezogen wird. In diesem Zusammenhang wird teilweise vereinbart, dass die Anrechnung nur dann erfolgt, wenn der Kauf des Unternehmens bis zu einem bestimmten Datum (long stop date) abgeschlossen wird.

Vertragsgegenstand ist die Verhandlungsexklusivität für einen vereinbarten Zeitraum. Das Muster ist so konzipiert, dass die Exklusivität einseitig dem potenziellen Käufer eingeräumt wird. Parallelverhandlungen sollen für den Verkäufer ausgeschlossen werden, damit dieser keinen Verhandlungsdruck aufbauen kann und dem potenziellen Käufer ausreichend Zeit für eine angemessene Prüfung zur Verfügung steht, um beispielsweise eine umfassende Due-Diligence-Prüfung durchführen zu können. Dementsprechend ist es ratsam, in der in die diese Vereinbarung einzubeziehenden Vertraulichkeitsvereinbarung auch eine Vertraulichkeit hinsichtlich des Bestehens dieser Exklusivitätsvereinbarung aufzunehmen.

Wenn dennoch Parallelverhandlungen durchgeführt werden, können dadurch Schadensersatzverpflichtungen begründet werden, von denen insbesondere die Aufwendungen des potenziellen Käufers im Zusammenhang mit den Verhandlungen und im Vertrauen auf die Exklusivität umfasst sein können.

Weitere Arbeitshilfen zum Thema:

• Letter of Intent – Muster