Gewerbesteuer | Hinzurechnung von Sondervergütungen bei der Tonnagebesteuerung (FG)

Sondervergütungen sind auch insoweit dem nach der Tonnage gem. § 5a Abs. 1 EStG ermittelten Gewinn hinzuzurechnen, als sie nach der Betriebsveräußerung oder -aufgabe entstanden sind. Sondervergütungen, die nach Einstellung der werbenden Tätigkeit entstehen, zählen jedoch nicht zum fiktiven Gewerbeertrag im Sinne von § 7 Satz 3 Alt. 1 GewStG (i.d.F. des JStG 2019). Die Vorschrift führt lediglich zu einer Fiktion von Gewerbeertrag, aber nicht zur Fiktion eines Gewerbebetriebes (FG Hamburg, Gerichtsbescheid v. 4.5.2021 - 2 K 61/19; Revision eingelegt, BFH-Az. IV R 14/21).

Hintergrund: Nach § 5a EStG können Gewerbebetriebe mit Geschäftsleitung im Inland ihren Gewinn aus dem Betrieb von Handelsschiffen im internationalen Verkehr auf Antrag nach der im Betrieb geführten Tonnage ermitteln. Dieser nach § 5a EStG ermittelte Gewinn gilt als Gewerbeertrag i.S. von § 7 Satz 1 GewStG. Der BFH zählte in ständiger Rechtsprechung hierzu auch die nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HS 2 EStG hinzuzurechnenden Sondervergütungen. Nachdem der BFH mit drei Entscheidungen vom 25.10.2018 - IV R 35/16; IV R 40/16 und IV R 41/16 seine Rechtsprechung hinsichtlich der Hinzurechnung der Unterschiedsbeträge gem. § 5a Abs. 4 EStG geändert hatte und nunmehr die Hinzurechnung eines Unterschiedsbetrages nicht mehr zum „nach § 5a EStG ermittelten Gewinn“ i.S. von § 7 Satz 3 GewStG zählte, ergänzte der Gesetzgeber mit JStG 2019 § 7 Satz 3 GewStG um den Zusatz „einschließlich der Hinzurechnungen nach § 5a Abs. 4 und 4a EStG“ mit Rückwirkung auf die Erhebungszeiträume ab 2008.

Sachverhalt: Vor dem o.g. Hintergrund vertrat der Beklagte im Streitfall die Auffassung, dass § 7 Satz 3 GewStG nicht nur den Gewerbeertrag, sondern auch einen Gewerbebetrieb fingiert mit der Folge, dass die nach Einstellung der werbenden Tätigkeit entstandenen Sondervergütungen hinzuzurechnen sind.

Das FG Hamburg ist dieser Rechtsauffassung nicht gefolgt:

• Es ist bereits zweifelhaft, ob die Gesetzesänderung durch das JStG 2019 überhaupt eine nach dem Rückwirkungsverbot rechtfertigungsbedürftige konstitutive Neuregelung enthält, weil die nun ausdrücklich in die Regelung einbezogene Hinzurechnung der Sondervergütungen nach § 5a Abs. 4a EStG schon vorher nach ständiger Rechtsprechung zum nach § 5a EStG ermittelten Gewinn hinzugerechnet worden sind.

• Jedenfalls zählen die nach Einstellung der werbenden Tätigkeiten entstandenen Sondervergütungen nicht zum Gewerbeertrag i.S. von § 7 Satz 3 GewStG.

• Diese Vorschrift fingiert den Gewerbeertrag, aber eben nicht einen Gewerbebetrieb.

• Das Bestehen eines Gewerbebetriebes wird in § 7 Satz 1 GewStG nach allgemeiner Ansicht vielmehr vorausgesetzt, es sind insoweit keine gesetzsystematischen Gründe erkennbar, warum § 7 Satz 3 GewStG Aussagekraft für die sachliche Steuerpflicht beigemessen werden könnte (ebenso für § 7 Satz 2 GewStG: BFH, Urteil v. 30.8.2012 - IV R 54/10, BStBl II 2012, 927, Rz. 30 ff.).

Quelle: FG Hamburg, Newsletter 3/2021 (il)