Steuerliche Behandlung von „Cum/Cum-Transaktionen“

Neufassung des BMF-Schreibens vom 17. Juli 2017 (BStBl I S. 986)

Bezug: BMF, Schreiben v. 17.07.2017 - IV C 1 - S 2252/15/10030: 005 BStBl 2017 I S. 986

I. Begriffsbestimmung

1. Cum/Cum-Transaktion

1 Der Begriff Cum/Cum-Transaktion steht im Wortsinn für eine Aktientransaktion, bei der das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft „mit Dividendenberechtigung“ vereinbart wird und die anschließende Lieferung der Aktien (dingliches Verfügungsgeschäft) ebenfalls „mit Dividendenberechtigung“ erfolgt. Lieferung mit Dividendenberechtigung meint, dass dem Erwerber das zivilrechtliche Eigentum an den Aktien noch vor oder spätestens am Dividendenstichtag (= Tag der Hauptversammlung der ausschüttenden Gesellschaft) verschafft wird.

2. Cum/Cum-Gestaltungen

2 Cum/Cum-Gestaltungen sind in der Regel dadurch gekennzeichnet, dass unmittelbar vor dem Dividendenstichtag inländische Aktien zur Vermeidung einer Definitivbelastung mit Kapitalertragsteuer (KapSt), insbesondere bei Steuerausländern, durch Cum/Cum-Transaktionen auf einen anrechnungsberechtigten Steuerinländer übertragen werden (vgl. Rz. 8-10).

3. Strukturierte Wertpapierleihe

3 Sogenannte strukturierte Wertpapierleihegeschäfte sind in der Regel dadurch gekennzeichnet, dass die Aktien an einen Entleiher verliehen werden, bei dem die Dividendenerträge nach § 8b Absatz 1 Körperschaftsteuergesetz (KStG) von der Steuer befreit sein sollen. Insgesamt handelt es sich bei der strukturierten Wertpapierleihe – anders als bei Cum/Cum-Gestaltungen – um eine Gestaltung, bei der beim Entleiher künstlich ein Betriebsausgabenüberhang geschaffen werden soll.

4 Dieser Betriebsausgabenüberhang entsteht für den Entleiher durch die an den Verleiher zu entrichtenden Entgelte (u. a. Dividendenkompensationszahlung und Wertpapierleihegebühr), denen infolge der Steuerbefreiung für Dividenden nach § 8b Absatz 1 KStG kein steuerpflichtiger Ertrag in Form der Dividende gegenübersteht. Bei Cum/Cum-Gestaltungen wird dagegen die Vermeidung der Definitivbelastung mit KapSt, insbesondere durch Steuerausländer, angestrebt. Anders als bei Cum/Cum-Gestaltungen werden bei strukturierten Wertpapierleihegeschäften auch ausländische Aktien (ohne inländische KapSt-Belastung) übertragen. Cum/Cum-Gestaltungen und strukturierte Wertpapierleihegeschäfte können kombiniert auftreten.

5 Für die wirtschaftliche Zurechnung von Wertpapieren im Rahmen der strukturierten Wertpapierleihe gelten die Ausführungen im BMF-Schreiben zur wirtschaftlichen Zurechnung bei Wertpapiergeschäften vom 9. Juli 2021.

II. Materiell-rechtliche Ausgangssituation

1. Steuerausländer beim Bezug inländischer Dividenden

6 Wenn ein Steuerausländer Dividenden aus Deutschland bezieht, ist – ebenso wie beim Steuerinländer – KapSt in Höhe von 25 % einzubehalten. Aufgrund der Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (DBA) wird die für Steuerausländer einbehaltene KapSt in vielen Fällen teilweise erstattet. In der Regel verbleibt eine Definitivsteuerbelastung des Steuerausländers in Höhe von 15 %, da Deutschland als Quellenstaat ein begrenztes Quellensteuerrecht eingeräumt wird (vgl. Artikel 10 Absatz 2 Buchstabe b OECD-Musterabkommen).

2. Cum/Cum-Gestaltungen bei Steuerausländern

8 Cum/Cum-Gestaltungen sind dadurch gekennzeichnet, dass ein Steuerausländer die Definitivbelastung mit KapSt auf Dividendenausschüttungen vermeidet, indem er seine inländischen Aktien vor dem Dividendenstichtag auf eine inländische KapSt-anrechnungsberechtigte Person (z. B. inländische Bank) überträgt und nach der Ausschüttung der Dividende wieder zurückübertragen bekommt. Die Übertragung der Aktien kann z. B. durch ein Wertpapierleihegeschäft (= die inländische KapSt-anrechnungsberechtigte Person leiht sich die Aktien über den Dividendenstichtag vom Steuerausländer), durch ein Kassageschäft (= die inländische KapSt-anrechnungsberechtigte Person kauft vor dem Dividendenstichtag die Aktien vom Steuerausländer und veräußert sie nach dem Dividendenstichtag zurück) oder durch ein Wertpapierpensionsgeschäft (Repo-Geschäfte) erfolgen.

9 Cum/Cum-Gestaltungen sind in der Regel wirtschaftlich so ausgestaltet, dass bei der inländischen KapSt-anrechnungsberechtigten Person ein prozentualer Anteil der Bruttodividende verbleibt.

10 Im Ergebnis soll durch diese Gestaltungen die beim Steuerausländer steuerpflichtige Dividende in eine nicht steuerpflichtige Kompensationszahlung aus dem Wertpapierleihegeschäft bzw. in einen nicht steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn aus dem Kassageschäft umgewandelt werden. Die einzelnen Transaktionen unterscheiden sich in der Dauer ihres Bestehens (Leihezeitraum) und in der Rendite.

III. Grundsätze der materiell-rechtlichen Beurteilung von Cum/Cum-Gestaltungen

11 Nach § 39 Absatz 1 AO sind Wirtschaftsgüter grundsätzlich dem (zivilrechtlichen) Eigentümer zuzurechnen. Abweichend von diesem Grundsatz ist das Wirtschaftsgut gemäß § 39 Absatz 2 Nummer 1 AO nicht dem zivilrechtlichen Eigentümer zuzuordnen, wenn ein anderer als der zivilrechtliche Eigentümer die tatsächliche Sachherrschaft über die Aktien ausübt.

12 Bei Cum/Cum-Gestaltungen geht zwar das zivilrechtliche Eigentum an den Aktien mit der Einbuchung der Wertpapiere in das Depot des Entleihers bzw. Erwerbers (sachenrechtliches Erfüllungsgeschäft) vor dem Dividendenstichtag auf den Entleiher bzw. Erwerber über. Die anlässlich der Transaktion abgeschlossenen Verträge und die Art ihres Vollzugs bewirken aber, dass das wirtschaftliche Eigentum nicht auf den zivilrechtlichen Eigentümer der Aktien übergeht. Bei Cum/Cum-Gestaltungen erfolgt kein endgültiger Übergang der Chancen und Risiken, die mit dem Eigentum an den Wertpapieren üblicherweise verbunden sind. Der Empfänger der Aktien überträgt die Aktien nach der Dividendenausschüttung an seinen Vertragspartner zurück und trägt bis zur Rückübertragung der Aktien keine Kursrisiken, da er entweder

• die Aktien über eine Wertpapierleihe vom Veräußerer übertragen bekommt,

• der Verkaufspreis im Falle der Rückveräußerung als Bestandteil der Gestaltung bereits feststeht oder

• die Aktien während der Haltedauer im Rahmen des Gesamtkonzepts gegen Kursschwankungen gesichert werden.

13 Die Übertragung der Wertpapiere an den Empfänger ist nicht darauf angelegt, diesem die Erträge aus den übertragenen Wertpapieren in einem wirtschaftlichen Sinne zukommen zu lassen oder ihm die Möglichkeit zu eröffnen aus den Geschäften einen Liquiditätsvorteil zu erzielen. Der Empfänger der Aktien wird vielmehr aufgrund der anlässlich der Übertragung der Aktien abgeschlossenen Rechtsgeschäfte gegen die Risiken abgeschirmt, die mit dem Halten der Aktien verbunden sind. Bei Cum/Cum-Gestaltungen erhält der Empfänger einen Anteil an der während seines zivilrechtlichen Eigentums ausgeschütteten Dividende als Entgelt für seine Mitwirkung an der Durchführung der Gestaltung (vgl. Rz. 9). Dieser Anteil kann direkt aus einer prozentualen Beteiligung an der Dividendenzahlung berechnet sein, die der Empfänger der Aktien vor Weiterleitung der Dividende an seinen Vertragspartner einbehält. Möglich ist auch die Erzielung eines Vorteils aus Rechtsgeschäften mit dem Veräußerer, die anlässlich der Übertragung der Aktien abgeschlossen werden. Diese Vorteile können insbesondere

• aus „Provisionszahlungen“ oder „Gebühren“, die vom Veräußerer an den Erwerber der Aktien geleistet werden oder

• aus Zinserträgen der mit der Wertpapierübertragung in Zusammenhang stehenden Darlehensgeschäften resultieren.

14 Kann der Empfänger der Aktien während der Dauer der Cum/Cum-Gestaltung seine Rendite durch die Weiterverwendung der Aktien über den erhaltenen Anteil an der Cum/Cum-Gestaltung hinaus verbessern, schließt dies nicht die vom zivilrechtlichen Eigentum abweichende wirtschaftliche Zuordnung beim Veräußerer aus. Die Aktien werden nach Beendigung der Cum/Cum-Gestaltung wieder zurückübertragen. Außerdem erhält der Erwerber, wirtschaftlich betrachtet, nicht den während der Haltedauer aus den gehaltenen Aktien maßgebend erzielbaren Ertrag in Höhe der Dividendenzahlung.

15 Die nur kurzfristige Haltedauer der Aktien um den Dividendenstichtag ist ein Indiz für das Vorliegen einer Cum/Cum-Gestaltung, da Cum/Cum-Gestaltungen darauf angelegt sind, kurzfristig Aktien auf einen Empfänger zu übertragen, um die Belastung der Dividendenzahlung mit KapSt zu vermeiden bzw. zu reduzieren. Dieses Ziel kann aber auch bei Halte-dauern erreicht werden, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken und nicht nur wenige Tage um den Dividendenstichtag betragen.

16 Bei Cum/Cum-Gestaltungen ist neben der Frage der Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums, die vorrangig nach § 39 AO zu prüfen ist, bezüglich der sonstigen steuerlichen Folgen zu prüfen, ob ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten (Gestaltungsmissbrauch) im Sinne des § 42 Absatz 2 Abgabenordnung (AO) vorliegt. Bei Cum/Cum-Gestaltungen besteht der eigentliche Zweck in der Vermeidung der Definitivbelastung mit Kapitalertragsteuer auf Dividendenausschüttungen (vgl. Rz. 2 und 8-10). Die Umgehung der Definitivbelastung ist missbräuchlich und führt zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil. Als Rechtsfolge ist der vorliegende Sachverhalt so zu beurteilen, als ob eine angemessene rechtliche Gestaltung gewählt worden wäre. Der Besteuerung ist ein fiktiver den wirtschaftlichen Vorgängen angemessener Sachverhalt zugrunde zu legen und nicht der tatsächlich realisierte Sachverhalt. Dabei sind insbesondere diejenigen steuerlichen Folgen zugrunde zu legen, die mit der konkret gewählten Gestaltung umgangen werden sollten. In diesem Fall wären Dividendeneinkünfte dem wirtschaftlichen Eigentümer der Aktien zugerechnet worden. Die Kapitalertragsteuer wäre für Rechnung des steuerlichen Anteilseigners einbehalten worden und nicht für Rechnung des Empfängers der Aktien. Dem Empfänger der Aktien ist die Geltendmachung der mit der Gestaltung zusammenhängenden Aufwendungen, insbesondere aus der Nichtanrechnung bzw. Rückforderung der Kapitalertragsteuer, zu versagen.

17 Ergibt die Prüfung des § 39 AO, dass der Empfänger der Aktien auf Grundlage der Prüfung des § 39 AO das wirtschaftliche Eigentum erlangt hat, sind die weiteren steuerlichen Folgen ebenfalls auf Grundlage des § 42 AO zu prüfen.

Rechtsfolge

18 Der Empfänger der Aktien aus einer Cum/Cum-Gestaltung ist nicht der steuerliche Anteilseigner nach § 20 Absatz 5 EStG. Er ist nicht zur Anrechnung oder Erstattung der auf die Dividendenzahlung abgeführten KapSt befugt. Die auf die Dividendenzahlung abgeführte KapSt ist nicht auf die Steuerschuld des Empfängers der Aktien anzurechnen oder an den Empfänger zu erstatten. Wurde bei der Dividendenzahlung kein KapSt-Abzug vorgenommen oder die einbehaltene KapSt erstattet, ist die KapSt nachzuzahlen.

IV. Beispielhafte und nicht abschließende Aufzählung von Fallgestaltungen bei Cum/Cum-Gestaltungen und ihre steuerlichen Folgen

1. Cum/Cum-Gestaltungen auf Grundlage einer Wertpapierleihe (Grundfall)

19 Im Rahmen von Cum/Cum-Gestaltungen auf Grundlage einer Wertpapierleihe verleihen nicht bzw. nicht voll KapSt-anrechnungsberechtigte Aktionäre (Verleiher der Aktien) ihre Aktien für einen kurzen Zeitraum über den Dividendenstichtag an einen voll KapSt-anrechnungsberechtigten inländischen Empfänger (Entleiher der Aktien). Als ein kurzer Zeitraum über den Dividendenstichtag gilt in jedem Fall eine Haltedauer von weniger als 45 Tagen. Der Entleiher der Aktien vereinnahmt die Dividende ohne Abzug von KapSt bzw. macht die einbehaltene KapSt im Wege der Anrechnung oder Erstattung geltend. Die aus der Wertpapierleihe vom Entleiher der Aktien an den Verleiher der Aktien geschuldete Kompensationszahlung ist regelmäßig niedriger als die (Brutto-) Dividendenzahlung.

2. Cum/Cum-Gestaltungen auf Grundlage eines steuerinduzierten Kassageschäftes

21 Im Rahmen von Cum/Cum-Gestaltungen auf Grundlage eines Kassageschäftes verkauft ein nicht bzw. nicht voll KapSt-anrechnungsberechtigter Aktionär Aktien mit Dividendenanspruch kurz vor dem Dividendenstichtag an einen voll KapSt-anrechnungsberechtigten Käufer im Inland mit dem Ziel der kurzfristigen Rückübertragung nach dem Dividendenstichtag. Der inländische Käufer vereinnahmt die Dividende ohne Abzug von KapSt oder macht die einbehaltene KapSt im Wege der Anrechnung oder Erstattung geltend. Ist bei Erwerb der Aktien der Preis für die Rückübertragung an den Veräußerer zwischen den Parteien nicht festgelegt, werden bei steuerinduzierten Cum/Cum-Transaktionen zur Absicherung von Marktrisiken regelmäßig zeitgleich mit dem Kauf der Aktien Absicherungsgeschäfte vereinbart, insbesondere über Future- und Swapgeschäfte. Die positive Marge für den inländischen KapSt-anrechnungsberechtigten Käufer entsteht dann dadurch, dass die Preise der Wertpapierkäufe und die Entgelte der Sicherungsgeschäfte entsprechend vereinbart werden.

22 Für diese Gestaltung eignen sich als inländische Beteiligte insbesondere Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute, Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen sowie andere Kapitalgesellschaften, bei denen § 8b Absatz 7 oder 8 KStG Anwendung findet.

3. Weitergereichte Wertpapierleihe bei gleichzeitigem Rückgeschäft mit festverzinslichen Wertpapieren

24 In einem ersten Schritt werden Aktien mit Dividendenanspruch kurz vor dem Dividendenstichtag von einem nicht bzw. nicht voll KapSt-anrechnungsberechtigten Aktionär an eine inländische voll KapSt-anrechnungsberechtigte Bank A verliehen. Im zweiten Schritt werden diese Aktien von der Bank A an eine voll KapSt-anrechnungsberechtigte inländische Bank B verliehen. Diese Leihe erfolgt (formal) als Sicherung für eine gleichzeitige Leihe von festverzinslichen Wertpapieren von Bank B an Bank A mit einer Leihgebühr über dem Marktniveau. Während der Leihe der festverzinslichen Wertpapiere fließen Bank A keine Zinsen zu. Entliehene Aktien werden nach dem Dividendenstichtag an die Bank A zurückübertragen. Teilweise werden die Aktien auch durch andere Aktien mit bevorstehendem Dividendenstichtag ersetzt.

25 Im wirtschaftlichen Ergebnis wird die Bank B damit so gestellt, als hätte sie die Cum/Cum-Transaktion unmittelbar mit dem Aktionär (Ausland) durchgeführt und daraus eine Marge von z. B. 1,5 % der Bruttodividende erzielt; bei der Bank A können z. B. 0,5 % verbleiben. Dabei trägt die Bank B kein Kursrisiko. Sie überträgt nach Ablauf des Leihezeitraumes die Aktien an die Bank A unabhängig von der Kursentwicklung und erhält ihr ursprüngliches Portfolio an festverzinslichen Wertpapieren wieder vollumfänglich zurück.

4. Cum/Cum-Gestaltungen auf der Grundlage von Wertpapierpensionsgeschäften (Repo-Geschäften)

27 Zwischen einer A-Bank mit Sitz im Ausland und einer inländischen B-Bank werden Wertpapierpensionsgeschäfte (Repo-Geschäfte) über deutsche Aktien mit Dividendenbezugsrecht geschlossen.

28 Die B-Bank erwirbt Aktien von der A-Bank vor dem Dividendenstichtag zum vereinbarten Preis. Die B-Bank erhält die Gewinnausschüttung und macht die Anrechnung der KapSt geltend. Die Nettodividende wird von der B-Bank an die A-Bank unmittelbar nach Erhalt, die einbehaltene KapSt nach der Erstattung bzw. Anrechnung durch das Finanzamt als Ausgleichszahlung weitergeleitet. Die B-Bank erhält eine Vergütung sowie einen Zinsertrag, der sich nach dem vereinbarten (marktüblichen) Zinssatz, dem jeweiligen Preis der Aktie und der individuellen Haltedauer bemisst. Die Bank veräußert die Aktien wenige Tage nach dem Dividendenstichtag zum ursprünglichen Preis an die A-Bank zurück.

5. Cum/Cum-Gestaltungen mit Investmentfonds

30 Ein inländischer Investmentfonds ist bis einschließlich 31. Dezember 2017 (bis zum Inkrafttreten der im Rahmen des Investmentsteuerreformgesetzes vom 19. Juli 2016 [BGBl 2016 I S. 1730] umgesetzten Neufassung des Investmentsteuergesetzes (InvStG) am 1. Januar 2018) von der Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer gemäß § 11 Absatz 1 Satz 2 und 3 InvStG 2004 befreit. Die von den Kapitalerträgen des inländischen Investmentfonds einbehaltene und abgeführte KapSt wird dem Investmentfonds unter Einschaltung der Verwahrstelle nach § 11 Absatz 2 Satz 1 InvStG 2004 erstattet. Der Fonds erhält die Dividende ungekürzt, wenn er eine Bescheinigung im Sinne des § 11 Absatz 2 Satz 4 InvStG 2004 vorlegt.

5.1. Cum/Cum-Gestaltungen im Zusammenhang mit Kassageschäften auf Fondsebene

31 Im Rahmen der Kassa-Variante kauft der Investmentfonds Aktien inländischer Emittenten von ausländischen Banken bzw. Brokern und sichert Kursrisiken ab. Nach Eingang der Dividenden werden die Aktien wiederverkauft und die Sicherungsgeschäfte durch entsprechende Gegengeschäfte glattgestellt.

5.2. Cum/Cum-Gestaltungen im Zusammenhang mit Wertpapierleihegeschäften mit Aktien als Sicherheiten auf Fondsebene

32 Ein inländischer Investmentfonds verleiht festverzinsliche Wertpapiere an einen ausländischen Fonds. Als „Wertausgleich“ wird (formal) als Sicherheit ein nachgeschaltetes Wertpapierleihegeschäft mit inländischen Aktien geschlossen. Die KapSt wird gemäß § 11 Absatz 2 InvStG 2004 an den inländischen Investmentfonds erstattet und über die Kompensationszahlungen größtenteils an den ausländischen Fonds weitergereicht. Wenige Monate später wird der inländische Investmentfonds aufgelöst.

33 Rechtsfolge nach Anwendung der Grundsätze zu III:

Rückforderung beim inländischen Investmentfonds

Die an den inländischen Investmentfonds erstattete KapSt ist zurückzufordern. Im Fall der aufgrund einer Bescheinigung nach § 11 Absatz 2 Satz 4 InvStG 2004 unterlassenen Abführung der KapSt ist dieser Betrag von dem inländischen Investmentfonds nachzufordern.

34 Haftungsinanspruchnahme der Depotbank

Es ist eine Haftungsinanspruchnahme der Depotbanken gemäß § 11 Absatz 2 Satz 3 InvStG 2004, § 44 Absatz 5, § 45a Absatz 7 EStG zu prüfen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass Depotbanken regelmäßig eine eigene Buchführung für den Fonds erstellen, diese mit der Buchführung des Fonds abstimmen und bestehende Unstimmigkeiten ausräumen. Dadurch besitzen Depotbanken regelmäßig die Kenntnis über die Vertragsabschlüsse und einzelne Geschäftsvorgänge des Fonds und können so Cum/Cum-Gestaltungen erkennen.

6. Cum/Cum-Gestaltungen im Zusammenhang mit Kassageschäften und Erteilung einer Bescheinigung nach § 44a Absatz 5 EStG (sog. Dauerüberzahler)

35 Eine inländische GmbH erwirbt von einem nicht bzw. nicht voll KapSt-anrechnungsberechtigten Steuerausländer Aktien deutscher Kapitalgesellschaften im Rahmen eines Over the counter-Geschäfts (OTC-Geschäfts = außerbörsliches Geschäft) kurz vor dem Dividendenstichtag und veräußert diese unmittelbar nach der Dividendenausschüttung wieder an den Steuerausländer zurück. Kurschancen und -risiken werden (z. B. durch den Abschluss von Future-Geschäften) ausgeschlossen.

36 Der GmbH wurde auf Antrag eine Bescheinigung nach § 44a Absatz 5 EStG (Dauerüberzahler als Holdinggesellschaft) erteilt. Ein Steuerabzug für die Dividendenzahlungen wurde dementsprechend nicht vorgenommen. Die Depotbank schreibt die Dividenden gemäß § 44a Absatz 10 EStG ohne Steuerabzug auf dem Konto der GmbH gut. Die Sicherungsgeschäfte wurden jeweils so austariert, dass sich Gewinne und Verluste aus den Sicherungsgeschäften beinahe vollkommen mit den Gewinnen und Verlusten aus den Aktientransaktionen sowie den erhaltenen Dividenden ausgleichen.

37 Durch entsprechende Preisvereinbarungen bei den OTC-Aktiengeschäften wurden bewusst Preise unter oder über dem Börsenkurs vereinbart, sodass am Ende eine Rendite in Höhe von bis zu 3 % der Bruttodividende bei der GmbH verbleibt.

V. Berichtigung von Erklärungen nach § 153 AO

39 Bei Vorliegen von Cum/Cum-Sachverhalten besteht dann eine Anzeige- und Berichtigungspflicht nach § 153 AO, wenn der Steuerpflichtige nachträglich vor Ablauf der Festsetzungsfrist erkennt, dass er diese Sachverhalte in seiner Steuererklärung objektiv unrichtig oder unvollständig erklärt hat und es dadurch zu einer Verkürzung von Steuern kommen kann oder bereits gekommen ist (vgl. Nummern 1 bis 3 des AEAO zu § 153).

VI. Anwendungsregelung

40 Dieses BMF-Schreiben ersetzt das BMF-Schreiben vom 17. Juli 2017 (BStBl 2017 I S. 986) und ist in allen noch offenen Fällen anzuwenden.

BMF v. 09.07.2021 - IV C 1 - S 2252/19/10035 :014