Gründe

9I. Das Berufungsgericht hat die Klage als zulässig und begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

10Die Klägerin sei als Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte an den Aufnahmen des Künstlers Tim Bendzko auf dem Album "Immer noch Mensch" gemäß § 85 UrhG aktivlegitimiert. Die Tonaufnahmen seien durch die Speicherung auf dem nutzerindividuellen Speicherplatz des Nutzers K. gemäß § 16 Abs. 1 UrhG vervielfältigt worden. Ein Einverständnis der Klägerin mit der Erstellung dieser Vervielfältigungen habe nicht vorgelegen. Die Beklagte zu 1 sei im Hinblick auf diese Vervielfältigungen als Täterin anzusehen. Der Unterlassungsanspruch bestehe auch gegen den Beklagten zu 2, da er als Vorstand der Beklagten zu 1 den Kooperationsvertrag mit der Z. GmbH abgeschlossen habe. Das sowohl für den Schadensersatz- als auch den Auskunftsanspruch notwendige Verschulden der Beklagten sei gegeben, weil die Beklagten zumindest fahrlässig gehandelt hätten. Die Klägerin habe darüber hinaus einen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten.

11II. Die Revision ist begründet. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine für die Begründetheit sämtlicher Klageanträge erforderliche rechtswidrige Verletzung des der Klägerin zustehenden ausschließlichen Vervielfältigungsrechts gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG nicht bejaht werden.

121. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei als Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte an den Aufnahmen des Künstlers Tim Bendzko auf dem Album "Immer noch Mensch" gemäß § 85 UrhG aktivlegitimiert, wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

132. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass es bei der Inanspruchnahme des Musikdienstes der Beklagten zu 1 durch Nutzer zu einem für die Begründetheit sämtlicher Klageanträge erforderlichen Eingriff in das der Klägerin als Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG zustehende ausschließliche Recht kommt, den Tonträger zu vervielfältigen.

14a) Gemäß § 97 Abs. 1 UrhG setzt der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch die Verletzung eines Urheberrechts oder eines anderen nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechts voraus. Gleiches gilt gemäß § 97 Abs. 2 UrhG für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch, der dem Feststellungsantrag und dem Antrag auf Auskunftserteilung zugrunde liegt. Die Begründetheit des Antrags auf Erstattung von Abmahnkosten setzt ebenfalls eine Verletzung des Urheberrechts oder eines anderen nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechts der Klägerin voraus (§ 97a Abs. 3 UrhG). Ein dafür erforderlicher Eingriff in das Vervielfältigungsrecht liegt im Streitfall vor.

15b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es bei der Inanspruchnahme des Musikdienstes der Beklagten zu 1 zu Vervielfältigungen im Sinne von § 16 UrhG gekommen ist.

16aa) Eine Vervielfältigung im Sinne von § 16 Abs. 1 UrhG ist jede körperliche Festlegung eines Werkes, die geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Art mittelbar oder unmittelbar wahrnehmbar zu machen (BGH, Urteil vom 23. Februar 2017 - I ZR 92/16, GRUR 2017, 793 Rn. 41 = WRP 2017, 956 - Mart-Stam-Stuhl, mwN). Eine Vervielfältigung ist auch die Übertragung des Werkes auf Vorrichtungen zur wiederholten Wiedergabe von Bild- oder Tonfolgen (Bild- oder Tonträger), gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Werkes auf einen Bild- oder Tonträger oder um die Übertragung des Werkes von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen handelt (§ 16 Abs. 2 UrhG).

17bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Tonaufnahmen auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten, den sich die Klägerin zur Begründung ihrer Klage zu Eigen gemacht hat, gemäß § 85 Abs. 1, § 16 Abs. 2 UrhG vervielfältigt worden seien, als sie auf den cloud-basierten individuellen Speicherplätzen des Nutzers K. abgelegt worden seien. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 216/06, GRUR 2009, 845 Rn. 14 = WRP 2009, 1001 - Internet-Videorecorder I; Urteil vom 5. März 2020 - I ZR 32/19, unter B III 1 b cc, juris - Internet-Radiorecorder) und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

183. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Eingriff in das Vervielfältigungsrecht der Klägerin sei rechtswidrig, weil die Voraussetzungen der Schutzschranke gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG nicht vorlägen.

19a) Gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern zulässig, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen und soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird.

20b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass es sich um Vervielfältigungen durch die Beklagte zu 1 handle. Dem stehe nicht entgegen, dass die Vervielfältigungen nach dem maßgeblichen Vortrag der Beklagten das Ergebnis eines vollautomatisierten technischen Prozesses gewesen seien, der allein durch den Kunden durch Setzen der Songs auf die Wunschliste ausgelöst worden sei. Zwar komme es für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung sei, zunächst allein auf eine technische Betrachtung an, da die Vervielfältigung als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technisch-mechanischer Vorgang sei und Hersteller der Vervielfältigung derjenige sei, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstellige. Dabei sei es ohne Bedeutung, ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bediene, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt würden. Dies bedeute jedoch nicht, dass die Vervielfältigung nicht gleichwohl demjenigen zuzurechnen sei, der die technischen Hilfsmittel für die Herstellung zur Verfügung stelle. Vorliegend sei es nicht gerechtfertigt, den Nutzer als Hersteller der Kopien anzusehen; denn der Nutzer benutze den von der Beklagten angebotenen Dienst nicht, um zu einem bestimmten Zeitpunkt von einer bestimmten Kopiervorlage eine Vervielfältigung herzustellen. Er erteile dem Dienst der Beklagten zu 1 durch Aufnahme eines Titels in die Wunschliste vielmehr gleichsam nur einen dann automatisiert durchgeführten Auftrag, eine Kopie von einem bestimmten Werk anzufertigen, ohne den Zeitpunkt der Anfertigung oder die Kopiervorlage zu bestimmen. Es bleibe völlig der Beklagten zu 1 überlassen, durch Überwachen welcher Webradios in welcher Art und Weise sie eine Kopiervorlage ermittle und den Kundenwunsch erfülle. Da den Nutzern die Kenntnis fehle, welches Webradio wann welche Titel spiele, mache gerade diese dem eigentlichen Kopiervorgang vorgelagerte Rechercheleistung den von der Beklagten angebotenen Dienst für die Nutzer attraktiv. Diese Rechercheleistung gehe über das hinaus, was in § 53 Abs. 1 UrhG privilegiert werden solle.

21Bei der Auslegung des § 53 Abs. 1 UrhG sei zudem zu berücksichtigen, dass Ausnahmen und Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden dürften, in denen die normale Verwertung des Werks oder des sonstigen Schutzgegenstandes nicht beeinträchtigt werde und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt würden. Die vom Grundsatz des Vervielfältigungsrechts des Rechteinhabers abweichende Vorschrift des § 53 Abs. 1 UrhG sei eng auszulegen. Der Dienst der Beklagten erweitere und erleichtere die Möglichkeiten des Nutzers beträchtlich, sich aus allgemein zugänglichen Quellen durch die Anfertigung von Vervielfältigungen eine Sammlung der gewünschten Songs zuzulegen, ohne hierfür an die Rechteinhaber ein Entgelt zu leisten. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

22c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Frage, wer sich gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG als Hersteller einer Vervielfältigung auf diese Schutzschranke berufen kann, zunächst allein auf eine technische Betrachtung an. Die Vervielfältigung ist als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technisch-mechanischer Vorgang. Hersteller der Vervielfältigung ist daher derjenige, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden (BGH, GRUR 2009, 845 Rn. 16 - Internet-Videorecorder I; Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 5. Aufl., § 53 UrhG Rn. 30; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl., § 53 Rn. 14; Lüft in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 5. Aufl., § 53 UrhG Rn. 19). Erst wenn der Hersteller gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG bestimmt worden ist und festgestellt werden kann, dass der Hersteller die Vervielfältigung im Auftrag eines Dritten angefertigt hat, ist zu prüfen, ob die Vervielfältigung gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG dem Auftraggeber zuzurechnen ist. Eine solche Zurechnung erfordert eine am Schutzzweck der Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG ausgerichtete normative Bewertung. Dabei ist maßgeblich darauf abzustellen, ob der Hersteller sich darauf beschränkt, gleichsam "an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts" zu treten und als "notwendiges Werkzeug" des anderen tätig zu werden - dann ist die Vervielfältigung dem Besteller zuzurechnen -, oder ob er eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und einer Intensität erschließt, die sich mit den Erwägungen, die eine Privilegierung des Privatgebrauchs rechtfertigen, nicht mehr vereinbaren lässt - dann ist die Vervielfältigung dem Hersteller zuzuordnen (BGH, GRUR 2009, 845 Rn. 17 und 52 - Internet-Videorecorder I). Im Rahmen dieser an normativen Maßstäben ausgerichteten Prüfung ist zudem darauf abzustellen, ob der Auftraggeber die Organisationshoheit über das Aufnahmegeschehen hat (vgl. Loewenheim in Schricker/Loewenheim aaO § 53 UrhG Rn. 30; BeckOK.UrhR/Grübler, 26. Edition [Stand: 15. Oktober 2019], § 53 UrhG Rn. 16; Wiebe in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl., § 53 UrhG Rn. 10).

23d) Nach diesen Grundsätzen ist allein der Kunde als Hersteller der Aufzeichnung eines Internet-Videorecorders anzusehen, wenn er eine Aufzeichnung unter Nutzung der vollständig automatisierten Vorrichtung des Anbieters des Internet-Videorecorders anfertigt, wobei seine Programmierung der Aufzeichnung einen Vorgang auslöst, der vollständig automatisiert ohne (menschlichen) Eingriff von außen abläuft. Die Aufzeichnung kann dem Anbieter des Internet-Videorecorders selbst dann nicht zugerechnet werden, wenn dieser sich nicht darauf beschränkt, seinen Kunden lediglich einen Speicherplatz für die Aufzeichnung der Sendungen zur Verfügung zu stellen, sondern ein Gesamtpaket von Leistungen anbietet (BGH, GRUR 2009, 845 Rn. 23 - Internet-Videorecorder I; BGH, Urteil vom 11. April 2013 - I ZR 152/11, GRUR 2013, 618 Rn. 11 = WRP 2013, 793 - Internet-Videorecorder II).

24e) Für Internet-Anwendungen zur Aufzeichnung von Musik gelten insoweit keine anderen Maßstäbe als für Internet-Videorecorder (Niemann, CR 2009, 661, 664; Prill, Webradio-Streamripping, 2013, S. 128). Werden Radiomitschnitte auf den Servern des Dienstanbieters abgelegt, die danach von den Nutzern abgerufen werden können, hängt es daher von der technischen Ausgestaltung ab, ob darin eine Verletzung des Vervielfältigungsrechts des Urhebers durch den Dienstanbieter zu sehen ist (Wiebe in Münchener Anwaltshandbuch IT-Recht, 3. Aufl., Teil 3 Rn. 229; BeckOK.UrhR/Stang, 26. Edition [Stand: 15. April 2019], § 85 UrhG Rn. 19).

25f) Diese Maßstäbe stehen mit dem Unionsrecht in Einklang.

26aa) Die Ausnahmen und Beschränkungen des in Art. 2 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (nachfolgend: Richtlinie 2001/29/EG) genannten Vervielfältigungsrechts sind in Art. 5 dieser Richtlinie erschöpfend aufgeführt (EuGH, Urteil vom 29. Juli 2019 - C-476/17, GRUR 2019, 929 Rn. 58 = WRP 2019, 1156 - Pelham u.a., mwN). Die Schutzschranke der Privatkopie gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG hat ihre Grundlage in Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG und ist daher unionsrechtskonform auszulegen (vgl. Loewenheim in Schricker/Loewenheim aaO § 53 UrhG Rn. 10; Dreier in Dreier/Schulze aaO § 53 Rn. 2; BeckOK.UrhR/Grübler aaO § 53 UrhG Rn. 4).

27bb) Gemäß Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG können die Mitgliedstaaten hinsichtlich des in Art. 2 dieser Richtlinie vorgesehenen Vervielfältigungsrechts Ausnahmen und Beschränkungen in Bezug auf Vervielfältigungen auf beliebigen Trägern durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch und weder für direkte noch indirekte kommerzielle Zwecke unter der Bedingung vorsehen, dass die Rechtsinhaber einen gerechten Ausgleich erhalten, wobei berücksichtigt wird, ob technische Maßnahmen gemäß Art. 6 der Richtlinie auf das betreffende Werk oder den betreffenden Schutzgegenstand angewendet wurden.

28Danach kommt die Beschränkung des Vervielfältigungsrechts nur einer natürlichen Person zugute, die eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch zu nicht kommerziellen Zwecken vornimmt. Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG knüpft damit die Privilegierung ebenfalls an die Person, die die Vervielfältigung vornimmt. Dies kann auch eine Person sein, die eine Vervielfältigung unter Zuhilfenahme eines Dritten vornimmt, der eine Vervielfältigungsdienstleistung erbringt und die dazu erforderlichen Anlagen, Geräte oder Medien besitzt (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2010 - C-467/08, Slg. 2010, I-10055 = GRUR 2011, 50 Rn. 48 - Padawan; Urteil vom 29. November 2017 - C-265/16, GRUR 2018, 68 Rn. 35 = WRP 2018, 48 - VCAST). Diese Auslegung von Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auslegung von § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG (vgl. Wiebe in Spindler/Schuster aaO § 53 UrhG Rn. 12; Berberich, MMR 2018, 82).

29g) Bei Anwendung der vorstehenden Grundsätze ist gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG nicht die Beklagte zu 1, sondern sind die Kunden des Musikdienstes als Hersteller der Vervielfältigungen anzusehen.

30Der Streitfall ist nicht entscheidungserheblich anders gelagert als der des Internet-Videorecorders, über den der Senat bereits entschieden hat (GRUR 2009, 845 - Internet-Videorecorder I; GRUR 2013, 618 - Internet-Videorecorder II). Auch im Streitfall entscheidet allein der Nutzer darüber, welche Musikstücke mithilfe der von der Beklagten zu 1 bereitgestellten Software aufgezeichnet und in dem ihm zugewiesenen Speicherplatz abgelegt werden. Der Nutzer löst den Aufnahmevorgang aus, der dann - ohne Eingriffe der Beklagten zu 1 - vollkommen automatisiert abläuft. Dieser Vorgang unterscheidet sich nicht grundsätzlich von der Anfertigung der Kopie eines Musikstücks mithilfe eines Aufnahmegerätes. Auch dort ist allein der Nutzer des Gerätes und nicht dessen Hersteller oder Verkäufer als Hersteller der Kopie anzusehen. Der Senat hat deshalb auch Vervielfältigungen im Rahmen der Benutzung von Musikdiensten mit der hier in Rede stehenden Funktionsweise den Nutzern als Hersteller zugeordnet (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 5. März 2020 - I ZR 32/19 unter B III 2 g, juris - Internet-Radiorecorder).

31III. Danach ist auf die Revision der Beklagten das angegriffene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren die Frage zu prüfen haben, ob die Klageanträge auf der Grundlage des Vortrags der Parteien zum Vervielfältigungsvorgang bei einer Inanspruchnahme des Musikdienstes der Beklagten zu 1 begründet sind. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

32Für die Begründetheit der Klageanträge ist die deliktsrechtliche Verantwortlichkeit der Beklagten erforderlich. Eine täterschaftliche Haftung dürfte wegen der Tatherrschaft der Nutzer über den Vervielfältigungsvorgang ausscheiden; in Betracht kommt jedoch eine Verantwortlichkeit der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Beihilfe (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 5. März 2020 - I ZR 32/19, unter C I, juris - Internet-Radiorecorder).

33IV. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - Cilfit u.a.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, mwN). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist. Die Feststellung und Bewertung der tatsächlichen Umstände, die die Annahme einer Vervielfältigung durch eine natürliche Person im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG begründen, obliegt den nationalen Gerichten.