Gründe

I. Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) vermieteten eine ihnen gehörende Eigentumswohnung in X ab dem Streitjahr (1993) an ihren dort studierenden (volljährigen) Sohn, der die nach dem Mietvertrag vereinbarte Miete (einschließlich Nebenkosten insgesamt 666 DM) jeweils von seinem Girokonto überwies. Die Kläger zahlten dem Sohn monatlich 700 DM Unterhalt. Die eigenen Einkünfte des Sohnes betrugen im Streitjahr ab März monatlich 60 DM aus der Vermietung des zur Wohnung gehörenden Garagenstellplatzes sowie (im Laufe des Streitjahres insgesamt) 2 191 DM, 1 556 DM und 3 856 DM aus zwei Beschäftigungsverhältnissen.

In ihrer Einkommensteuererklärung für das Streitjahr machten die Kläger bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung der Wohnung in X einen nach § 21 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) durch Einnahme-Überschussrechung ermittelten Werbungskostenüberschuss von 38 288 DM geltend, den der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt —FA—) nicht zum Abzug zuließ.

Der nach erfolglosem Einspruch erhobenen Klage gab das Finanzgericht (FG) statt. Das Mietverhältnis zwischen den Klägern und ihrem Sohn sei bürgerlich-rechtlich wirksam wie unter fremden Dritten vereinbart und tatsächlich durchgeführt worden; auch eine Steuerumgehung liege nicht vor. Die Kläger hätten mit der Wohnungsüberlassung keinen Unterhaltsanspruch erfüllt. Der Sohn habe die Miete aus eigenen Mitteln gezahlt. Dabei komme es nicht darauf an, dass er die Miete von einem Girokonto überwiesen habe, auf das auch Unterhaltszahlungen der Eltern geflossen und mit den Eigenmitteln des Sohnes (untrennbar) vermischt worden seien.

Mit seiner Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts (§ 42 der Abgabenordnung —AO 1977—, § 21 EStG). Der Sohn könne seinen gesamten (auch die Miete umfassenden) Lebensbedarf nicht aus eigenen Einkünften oder Vermögen bestreiten, sondern sei auf die Unterhaltszahlungen der Kläger angewiesen; deshalb stelle das in einen Mietvertrag gekleidete Überlassen der Wohnung einen Gestaltungsmissbrauch i.S. von § 42 AO 1977 dar.

Das FA beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision ist unbegründet; sie ist zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). Das FG hat das strittige Mietverhältnis zu Recht der Besteuerung zugrunde gelegt.

1. Aus den Feststellungen des FG ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass die Vereinbarungen zwischen den Klägern und ihrem Sohn nur zum Schein getroffen sein könnten (§ 117 des Bürgerlichen Gesetzbuches —BGB—) und das Mietverhältnis deshalb als Scheingeschäft i.S. von § 41 Abs. 2 AO 1977 steuerrechtlich nicht zu berücksichtigen ist (s. dazu Urteil des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 19. Oktober 1999 IX R 39/99, BFHE 190, 173, BStBl II 2000, 224, m.w.N.).

2. Der Mietvertrag hält auch dem sog. Fremdvergleich stand. Dies setzt nach der neueren Rechtsprechung des Senats zumindest voraus, dass die Hauptpflichten der Vertragsparteien, wie das Überlassen einer bestimmten Mietsache zur Nutzung und die Höhe der zu entrichtenden Miete (vgl. § 535 BGB), klar und eindeutig vereinbart und entsprechend dem Vereinbarten durchgeführt werden (vgl. Urteil in BFHE 190, 173, BStBl II 2000, 224, m.w.N.). Aus den vom FG getroffenen, den Senat bindenden Feststellungen (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) ergibt sich, dass dies geschehen ist. Die Kläger haben dem Sohn die Wohnung zur Nutzung überlassen. Der Sohn hat die vereinbarte Miete einschließlich der Nebenkosten überwiesen.

3. Im Streitfall kann offen bleiben, ob der Sohn die Miete ganz oder teilweise aus eigenen Einkünften oder aus dem von den Klägern gewährten Barunterhalt zahlte. Auch wenn er dafür Barunterhalt verwendet hat, steht dies der steuerrechtlichen Anerkennung des Mietverhältnisses nicht entgegen. Die Unterhaltszahlungen einerseits und die Erfüllung der mietvertraglichen Vereinbarungen andererseits sind zwei bürgerlich-rechtlich und wirtschaftlich unterschiedliche Vorgänge, die auch steuerrechtlich voneinander zu trennen sind. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die Gründe des Urteils in BFHE 190, 173, BStBl II 2000, 224 Bezug.

4. Die Voraussetzungen des § 42 Abs. 2 AO 1977 i.d.F. des Steueränderungsgesetzes 2001 vom 20. Dezember 2001 (BGBl I 2001, 3794, BStBl I 2002, 4, 13; s. dazu z.B. BFH-Urteil vom 20. März 2002 I R 63/99, BFHE 198, 506, unter B. II. 2. b dd) liegen nicht vor. Der Senat hält § 42 Abs. 1 Satz 1 AO 1977 im Streitfall für anwendbar, seine tatbestandlichen Voraussetzungen sind aber nicht erfüllt.