Gründe

Die fristgemäß begründete Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg.

1. Die am 15. November 2002 beim Bundesfinanzhof (BFH) eingegangene Beschwerdebegründung hat die zweimonatige Begründungsfrist des § 116 Abs. 3 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) gewahrt.

Der Lauf der Beschwerdebegründungsfrist begann nicht bereits mit dem beurkundeten Zustellungsdatum (13. September 2002), sondern gemäß § 189 der Zivilprozessordnung (ZPO) in der seit dem 1. Juli 2002 geltenden Fassung des Zustellungsreformgesetzes vom 25. Juni 2001 (BGBl I 2001, 1206) i.V.m. § 53 Abs. 2 FGO erst am 17. September 2002 als dem Tag, an dem der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) das angefochtene Urteil tatsächlich erhalten hat. Denn das zuzustellende Urteil ist dem Kläger unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften —hier: der richtigen Beurkundung der Bezeichnung derjenigen Person, an die das Schriftstück übergeben wurde (§ 182 Abs. 2 Nr. 2 ZPO)— zugegangen.

Eine Zustellung setzt die Rechtsmittelfrist —und damit auch die Begründungsfrist— nicht in Lauf, wenn in der Zustellungsurkunde die unmittelbare Aushändigung an den Adressaten beurkundet wird, es sich in Wirklichkeit aber um eine Ersatzzustellung an einen anderen Empfänger gehandelt hat (BFH-Urteile vom 25. Mai 1976 VIII R 74/75, BFHE 119, 41, BStBl II 1976, 573, und vom 10. Oktober 1978 VIII R 197/74, BFHE 126, 359, BStBl II 1979, 209; ebenso Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 1984 9 CB 1092/81, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung —HFR— 1985, 90).

Zwar ist in der Zustellungsurkunde angegeben, das Urteil sei dem Kläger am 13. September 2002 unter der Zustellanschrift persönlich übergeben worden. Auch begründet die —hier äußerlich mangelfreie— über die Zustellung aufgenommene Urkunde vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen (§ 182 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 418 Abs. 1 ZPO). Der Kläger hat jedoch gemäß § 418 Abs. 2 ZPO den Beweis der Unrichtigkeit der in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen führen können.

Sind im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde Tatsachen durch den BFH festzustellen, können diese im Wege des Freibeweises ermittelt und frei gewürdigt werden (BFH-Beschluss vom 30. April 1987 V B 86/86, BFHE 149, 437, BStBl II 1987, 502; zu den Anforderungen an die im Wege des Freibeweises zu treffenden Tatsachenfeststellungen —für ein Eingangsdatum— vgl. Beschluss des Bundesgerichtshofs —BGH— vom 27. Februar 2002 I ZB 23/01, Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report 2002, 1070). Bei Anwendung dieser Maßstäbe ist der Senat davon überzeugt, dass das angefochtene Urteil dem Kläger nicht am 13. September 2002 an seinem Wohnsitz in L persönlich übergeben worden sein kann, weil er sich an diesem Tag in einer Klinik im ca. 380 km entfernten Bad befunden hat.

Dafür spricht zunächst der hohe Beweiswert, der der Arztbescheinigung zukommt, die durch die Angabe der genauen Behandlungszeiten und -maßnahmen weiter konkretisiert worden ist. Diese Bescheinigung ist ergänzt worden durch die Vorlage einer Rechnung über durchgeführte Übernachtungen am Klinikort, die auch den Tag der angeblichen Zustellung umfasst. Die Zweifel an der Richtigkeit der Arztbescheinigung, die sich zunächst aus der Tatsache der Absendung eines vom Kläger unterschriebenen Telefax-Schreibens vom 16. September 2002 von L aus ergaben, sind durch die nunmehrigen Darlegungen der Klägerseite ausgeräumt.

Demgegenüber ist die vom Senat eingeholte Auskunft der Deutschen Post AG über den fraglichen Zustellungsvorgang eher pauschal gehalten. Die Zustellerin, die ohnehin nur als Springerin im Zustellbezirk des Klägers tätig ist, konnte zudem den Zeitpunkt der Zustellung nicht mehr näher eingrenzen.

Jedenfalls unter den besonderen Umständen des Streitfalles kann es dem Kläger auch nicht zum Nachteil gereichen, dass er den Briefumschlag nicht aufbewahrt hat. Denn das Datum auf dem Briefumschlag hat vorliegend nur geringe Bedeutung: Der Kläger bestreitet letztlich nicht, dass die Zustellung am 13. September 2002 stattgefunden hat. Er stellt die Richtigkeit der in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen vielmehr nur insoweit in Frage, als die Zustellung nicht an ihn persönlich vorgenommen worden sein soll. Diese Angabe ist aber ohnehin nicht auf dem Briefumschlag vermerkt (vgl. § 182 Abs. 2 Nr. 6 ZPO). Zudem wäre eine Beweisregel des Inhalts, dass die Beweiswirkung der Zustellungsurkunde in jedem Fall nur durch die Vorlage des Briefumschlags widerlegt werden kann, mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung —der auch die freie Wahl der Beweismittel einschließt— nicht vereinbar.

Hinzu kommt, dass es für den Klägervertreter —wie dieser selbst darlegt— keinen Grund gibt, nachträglich einen Sachverhalt hinsichtlich des Zustellungsdatums zu ”konstruieren”. Denn er hat bereits bei Erhebung der Nichtzulassungsbeschwerde am 11. Oktober 2002 den 16. September 2002 als das —aus seiner Sicht richtige— Zustellungsdatum bezeichnet. Zu diesem Zeitpunkt konnten aber noch keine Probleme hinsichtlich der Einhaltung der erst einen Monat später ablaufenden Begründungsfrist bestanden haben, bzw. der Klägervertreter hätte ausreichend Zeit gehabt, noch rechtzeitig einen Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist zu stellen.

2. Die Beschwerde hat allerdings in der Sache keinen Erfolg, weil die vom Kläger geltend gemachten Zulassungsgründe entweder nicht i.S. des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO schlüssig dargelegt worden sind oder aber nicht vorliegen.

a) Der Kläger ist der Auffassung, die Zulassung der Revision sei zur Fortbildung des Rechts geboten (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 FGO), weil die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage der Zurechnung von Veräußerungen einer Personengesellschaft zu Fallkonstellationen ergangen sei, in denen die Tätigkeiten von Gesellschaft und Gesellschafter identisch gewesen seien. Im Streitfall unterscheide sich jedoch die Tätigkeit des Klägers, der in eigener Person nur Notverkäufe vorgenommen habe, maßgeblich von derjenigen der KG, die bewusst auf eine gewerbliche Tätigkeit hin angelegt gewesen sei.

Aus diesem Vorbringen ergibt sich nicht, dass die Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist. Dieser Zulassungsgrund verlangt als Konkretisierung des Zulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO), dass der Beschwerdeführer eine noch ungeklärte Rechtsfrage aufwirft oder darlegt, dass gegen eine bestehende höchstrichterliche Rechtsprechung gewichtige Argumente vorgebracht werden, die der BFH bisher noch nicht erwogen hat (BFH-Beschluss vom 12. Dezember 2002 X B 99/02, BFH/NV 2003, 496). Ebenso wie beim Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung muss es sich um eine klärungsbedürftige, entscheidungserhebliche und klärungsfähige Rechtsfrage handeln (Gräber/ Ruban, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl. 2002, § 115 Rn. 41).

Zum einen hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt, dass sich im Streitfall seine Tätigkeit überhaupt von derjenigen der KG unterscheidet. Der Kläger behauptet insoweit, bei den Veräußerungen der in seinem Eigentum stehenden Grundstücke habe es sich —anders als bei den Veräußerungsgeschäften der KG— ausschließlich um Notverkäufe gehandelt. Mit dieser Behauptung könnte der Kläger indes in einem etwaigen Revisionsverfahren nicht gehört werden. Denn das Finanzgericht (FG) hat ausdrücklich —und für den Senat bindend (§ 118 Abs. 2 FGO)— festgestellt, dass die vom Kläger dargestellten Umstände nicht für einen erzwungenen Verkauf (Notverkauf) sprechen. Ferner war der Kläger nach den Feststellungen des FG auch schon vor Begründung seiner Treugeberstellung in der KG als Gesellschafter und Angestellter einer Immobilien-GmbH und als Finanzierungsberater für Immobilien umfangreich in der Immobilienbranche tätig.

Zum anderen hat der Große Senat des BFH in seinem Beschluss vom 3. Juli 1995 GrS 1/93 (BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617 unter C.IV.3. vor a sowie unter c) ausgeführt, im Interesse einer sachlich zutreffenden Besteuerung des Gesellschafters seien alle ihm zuzurechnenden Tätigkeiten auf dem Gebiet des Grundstückshandels in eine Gesamtwürdigung am Maßstab des § 15 des Einkommensteuergesetzes (EStG) einzubeziehen. Auch mache es für die Beurteilung des gewerblichen Unternehmens ”Grundstückshandel” keinen Unterschied, ob die in der Personengesellschaft abgewickelten Geschäfte auf deren Ebene gewerblich oder lediglich vermögensverwaltend seien (ebenso BFH-Urteil vom 28. November 2002 III R 1/01, BFHE 201, 133, BStBl II 2003, 250 unter II.1.c). Aus diesen Entscheidungen ergibt sich, dass es für die Zurechnung von Veräußerungsgeschäften einer Personengesellschaft nicht darauf ankommt, ob sich die auf dem Grundstückssektor entfalteten jeweiligen Tätigkeiten von Gesellschaft und Gesellschafter unterscheiden (dazu ausdrücklich BFH-Urteil in BFHE 201, 133, BStBl II 2003, 250 unter II.2.a dd). Der Kläger hat auch nicht dargelegt, dass gegen diese höchstrichterliche Rechtsprechung Argumente vorgebracht werden, die der BFH noch nicht erwogen hat.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist es einem Beteiligten an einer im Bereich des Grundstückshandels tätigen Personengesellschaft nicht verwehrt, in eigener Person Grundstücke im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung zu verwalten und zu veräußern. Insoweit kommt es —ebenso wie bei ”privaten” Geschäften Gewerbetreibender anderer Branchen auch— auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls an (so bereits Großer Senat in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617 unter C.IV.3.e; ferner BFH-Urteile vom 28. Oktober 1993 IV R 66-67/91, BFHE 173, 313, BStBl II 1994, 463 unter 3.: nachprüfbare Tatsachen sprechen für Vermögensanlage; vom 11. Juni 1997 XI R 71/96, BFH/NV 1997, 839).

b) Auch die Frage, zu welchem Zeitpunkt ein gewerblicher Grundstückshandel beginnt, der durch die Zusammenrechnung von Veräußerungsgeschäften des Steuerpflichtigen selbst —die isoliert betrachtet nicht als gewerblich zu beurteilen wären— mit solchen einer Personengesellschaft, an der er beteiligt ist, entsteht, ist nicht klärungsbedürftig. Denn sie ist offensichtlich so zu beantworten, wie das FG es getan hat (vgl. zu diesem Erfordernis BFH-Beschlüsse vom 11. Juli 1972 IV B 61/71, BFHE 106, 276, BStBl II 1972, 792; vom 18. Dezember 1998 VI B 215/98, BFHE 187, 559, BStBl II 1999, 231).

Bei einem gewerblichen Grundstückshandel beginnt der Gewerbebetrieb in der Regel zu dem Zeitpunkt, in dem der Steuerpflichtige Tätigkeiten aufnimmt, die objektiv erkennbar auf die Vorbereitung der Grundstücksgeschäfte gerichtet sind (BFH-Urteil in BFHE 173, 313, BStBl II 1994, 463, m.w.N.). In der Regel ist dies der Zeitpunkt des Erwerbs des ersten in den Grundstückshandel einzubeziehenden Grundstücks (BFH-Urteil vom 21. Juni 2001 III R 27/98, BFHE 196, 59, BStBl II 2002, 537 unter A.1.c). Daran ändert sich nichts, wenn die Zeitfolge sich —wie im Streitfall— so darstellt, dass der Steuerpflichtige zunächst einige Grundstücke in eigener Person anschafft, sich danach an der Personengesellschaft beteiligt und schließlich —in engem zeitlichen Zusammenhang mit ihrem Erwerb— die Grundstücke veräußert.

Denn in Fällen, in denen die Aktivitäten, die der Steuerpflichtige in seiner Person tätigt, für sich allein die im Tatbestand des § 15 EStG vorausgesetzte Nachhaltigkeit noch nicht erreichen, sich diese aber aus einer mitunternehmerischen Betätigung ergibt, ist eine Bewertung im Rahmen einer Gesamtschau erforderlich (BFH-Beschluss in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617 unter C.IV.3.a). Diese Gesamtschau umfasst —von Anfang an— auch die in eigener Person verwirklichten Teilakte. Der Kläger hat nicht dargelegt, in welchem Umfang, von welcher Seite und aus welchen Gründen diese in der bisherigen Rechtsprechung als geklärt angesehene Rechtsfrage umstritten ist (vgl. zu diesem Erfordernis BFH-Beschluss vom 17. April 2002 III B 164/01, BFH/NV 2002, 1028; Senatsbeschluss vom 8. Mai 2002 X B 180/01, juris-STRE 200250527).

c) Die weitere vom Kläger aufgeworfene Rechtsfrage, ob die Verschlechterung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für die Vermietung von Immobilien (Überangebot, sinkende Nachfrage) bei Hinzutreten weiterer Umstände dazu führen könne, dass die Vermutung einer bedingten Veräußerungsabsicht im Erwerbszeitpunkt trotz eines engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Erwerb und Veräußerung eines Objekts nicht gelte, ist im Rahmen dieses Verfahrens nicht klärungsfähig.

Eine Rechtsfrage ist nur dann klärungsfähig, wenn sie in einem künftigen Revisionsverfahren für die Entscheidung des Streitfalls rechtserheblich ist (u.a. BFH-Beschluss vom 8. Januar 1998 VII B 102/97, BFH/NV 1998, 729).

Als ”weitere Umstände” in dem vom Kläger bezeichneten Sinn führt er zum einen eine auf zehn Jahre fest vorgenommene Vermietung des Objekts L und zum anderen die angedrohten bzw. befürchteten Kündigungen der Mietverhältnisse über die Objekte L und E an. Diese Tatsachen hat das FG aber in seinem Urteil gerade nicht feststellen können. Vielmehr hat der Kläger während des Klageverfahrens (Schriftsatz vom 20. November 2001, Bl. 5) selbst ausgeführt, dass schriftliche Nachweise für den behaupteten Geschehensablauf hinsichtlich des Objekts L nicht mehr existierten und auch hinsichtlich des Objekts E wegen eines Streits der Käufer keine Unterlagen erlangt werden könnten.

d) Auch die vom Kläger als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Rechtsfrage, ob ein Gericht auf die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls allein unter Hinweis darauf verzichten könne, dass dem konkreten Anlass oder Beweggrund der Veräußerung grundsätzlich keine Bedeutung zukomme, wäre im Rahmen eines etwaigen Revisionsverfahrens nicht klärungsfähig.

Denn im Streitfall hat das FG die jeweiligen Umstände des Einzelfalls berücksichtigt. So hat es gerade aufgrund einer Einzelfallprüfung der Beweggründe das unbebaute Grundstück in K nicht in den Gewerbebetrieb einbezogen. Auch hat das FG durchaus die sonstigen vom Kläger vorgetragenen Beweggründe gewürdigt; es hat sie jedoch nicht für ausreichend erachtet, die aus dem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Anschaffung und Veräußerung folgende gewichtige Indizwirkung (BFH-Beschluss vom 10. Dezember 2001 GrS 1/98, BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291 unter C.III.5.) für das Vorhandensein einer bedingten Veräußerungsabsicht zu widerlegen. Dies geschah insbesondere deshalb, weil der Kläger nach seinem eigenen Vorbringen die vorgetragenen Beweggründe nicht durch Vorlage von Unterlagen hatte substantiieren können.

e) Auch die Rechtsfrage, ob eine GmbH & Co. KG hinsichtlich der Abschirmwirkung im Hinblick auf Art. 3, 12 des Grundgesetzes (GG) anders behandelt werden dürfe als eine GmbH, hat keine grundsätzliche Bedeutung.

Seit der Entscheidung des Großen Senats des BFH vom 25. Juni 1984 GrS 4/82 (BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751) ist geklärt, dass eine GmbH & Co. KG auch dann nicht als Kapitalgesellschaft i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) anzusehen ist, wenn ihr alleiniger persönlich haftender Gesellschafter eine GmbH ist. Der Kläger hat insoweit nicht vorgetragen, dass gegen diese Rechtsprechung gewichtige Argumente vorgebracht werden, die der BFH bisher noch nicht erwogen hat. Soweit er die Auffassung vertritt, für die Differenzierung zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften fehle es an einem sachlichen Grund, ist —mit dem Großen Senat (in BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751 unter C.I.3.b)— zu entgegnen, dass bereits die zivilrechtliche Behandlung der beiden Gesellschaftsformen von grundlegender Unterschiedlichkeit ist: Wenn die eine Gesellschaft zivilrechtlich als juristische Person ausgestaltet ist, die andere aber nicht, rechtfertigt dies auch steuerrechtlich eine Differenzierung hinsichtlich der Abschirmwirkung (vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 10. April 2003 X B 109/02, BFH/NV 2003, 1082, unter 1.d). Eine verfassungswidrige Einschränkung des Grundrechts aus Art. 12 GG liegt darin schon deshalb nicht, weil der Steuerpflichtige in der Wahl der gewünschten Rechtsform frei ist und den Sachverhalt —durch Wahl der Rechtsform der GmbH— ohne weiteres selbst so gestalten kann, dass die gewünschte Abschirmwirkung eintritt.

f) Die weitere vom Kläger erhobene Rüge, im angefochtenen Urteil fehlten Ausführungen dazu, warum das FG entgegen dem BFH-Urteil vom 23. April 1996 VIII R 27/94 (BFH/NV 1997, 170) nicht von einer langfristigen Vermietungsabsicht ausgegangen sei, lässt schon nicht erkennen, welcher Zulassungsgrund damit dargelegt werden soll.

Sollte der Kläger hiermit einen Verfahrensmangel geltend machen wollen, fehlte es an der erforderlichen genauen Bezeichnung der Tatsachen, aus denen sich nach Ansicht des Klägers der behauptete Verfahrensverstoß ergibt (vgl. zu diesem Erfordernis BFH-Beschluss vom 19. Januar 2000 II B 41/99, BFH/NV 2000, 1102).

Sofern der Kläger indes eine Abweichung des FG von dem angeführten BFH-Urteil in BFH/NV 1997, 170 rügen wollte, fehlte es an der Bezeichnung eines abstrakten Rechtssatzes im Urteil des FG (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 7. August 2002 VII B 214/01, BFH/NV 2002, 1606).