Gründe

I. Die Antragstellerin, Beschwerdegegnerin und Beschwerdeführerin (Antragstellerin) veranstaltet internationale Sprach- und Studienreisen. Neben anderen Reiseleistungen, deren Besteuerung zwischen den Beteiligten nicht streitig ist, bietet sie für Schüler oder Studierende Auslandsaufenthalte an, die mit dem Besuch einer Schule oder eines Colleges verbunden sind (sog. High-School- und College-Programme). Das Highschool-Programm wendet sich an Schüler im Alter zwischen 16 und 18 Jahren, die für drei, fünf oder zehn Monate eine High-School oder eine vergleichbare Schule im inner- und außereuropäischen Ausland, vor allem in den USA, besuchen wollen. Für die Dauer des Aufenthalts wird der Schüler von einer Gastfamilie aufgenommen, die von einer Partnerorganisation ausgesucht wird, mit der die Antragstellerin ständig zusammenarbeitet. Der Pauschalpreis schließt in der Regel ein

- Flug in das Zielland und zurück mit Reiseleiter,

- Anschlussflüge innerhalb Deutschlands,

- Anschlussflüge innerhalb des Ziellandes bis zum Zielort

und zurück,

- Wohnung und Verpflegung bei der Gastfamilie,

- Unterricht an der High-School,

- Betreuung durch die Partnerorganisation und deren örtliche

Mitarbeiter während des Aufenthalts,

- Vorbereitungstreffen,

- Vorbereitungsmaterial,

- Reiserücktrittsversicherung.

Das College-Programm wird Studierenden bzw. Abiturienten angeboten. Die Teilnehmer werden nicht bei Gastfamilien, sondern im jeweiligen College untergebracht und verpflegt. Die Partnerorganisation entrichtet die College-Gebühren aus den Beiträgen, die sie von der Antragstellerin erhält. Der Hin- und Rückflug wird in diesem Fall vom Teilnehmer selbständig und individuell gebucht.

Die Antragstellerin behandelte diese Umsätze in den Streitjahren 1995, 1996 und 1997 als Reiseleistungen i.S. des § 25 des Umsatzsteuergesetzes 1993 (UStG). Im Anschluss an eine Umsatzsteuerprüfung vertrat der Antragsgegner, Beschwerdeführer und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) die Auffassung, bei diesen Leistungen handele es sich nicht um Reiseleistungen i.S. des § 25 UStG; Hauptleistung sei die Beherbergung und Beköstigung der Jugendlichen zu Ausbildungs- und Fortbildungszwecken. Dem entspreche, dass die Zahlungen an die Partnerorganisation in den Gastländern den größten Kostenfaktor darstellten (z.B. USA, Pauschalpreis ca. ... DM, Gesamtvorleistungen ... DM, Vorleistungen der Partnerorganisation ... DM). Hauptleistung sei eine sonstige Leistung, deren Ort im Inland liege und die gemäß § 4 Nr. 23 UStG von der Steuer befreit sei. Die anderen Leistungen teilten als unselbständige Nebenleistungen hierzu deren Schicksal. Soweit Vorsteuern nicht den steuerfreien Umsätzen direkt zugeordnet werden könnten, seien sie entsprechend dem Verhältnis der steuerfreien Umsätze zum Gesamtumsatz zu kürzen (79,49 % für 1995, 31,75 % für 1996 und 34,45 % für 1997).

Über die gegen die Umsatzsteuerbescheide vom 13. Oktober 1998 erhobene beim Finanzgericht (FG) anhängige Sprungklage ist noch nicht entschieden.

Nachdem das FA den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) in Höhe der Nachforderungsbeträge am 28. Januar 1999 abgelehnt hatte, beantragte die Antragstellerin die Aussetzung bzw. Aufhebung der Vollziehung der Umsatzsteuerbescheide beim FG.

Am 10. August 1999 teilte der Berichterstatter auf entsprechende Anfrage dem FA mit, über den Antrag werde voraussichtlich Anfang Oktober 1999 entschieden. Am 27. September 1999 wies der Berichterstatter die Beteiligten u.a. darauf hin, dass ”in dieser schwierigen Rechtsfrage endgültige Klarheit nur durch eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) erzielt werden kann”. Am 22. Mai 2000 wies er auf eine möglicherweise notwendige Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hin. Auf eine entsprechende Anfrage der Antragstellerin vom 19. September 2000, wann mit der Entscheidung zu rechnen sei, wurde der Rechtsstreit mit Beschluss vom 4. Oktober 2000 dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen. Dieser setzte mit Beschluss vom 9. Oktober 2000 die Vollziehung der angefochtenen Umsatzsteuerbescheide ohne Sicherheitsleistung aus, soweit das FA Umsatzsteuer für die Streitjahre nachforderte, weil es Umsatzsteuer für 1995 auf ./. ... DM und nicht auf ./. ... DM, für 1996 auf ./. ... DM und nicht auf ./. ... DM sowie für 1997 auf ./. ... DM und nicht auf ./. ... DM festgesetzt hatte.

Der Einzelrichter ließ die Beschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zu mit der Begründung, die High-School-Programme würden von Mitbewerbern der Antragstellerin angeboten, die Finanzverwaltung habe bis 1997/98 diese Leistungen als Reiseleistungen i.S. des § 25 UStG behandelt und verwies auf einen 1998 erschienen Beitrag zu der entscheidungserheblichen Rechtsfrage in der Umsatzsteuer-Rundschau (UR).

Hiergegen richten sich die vorliegenden Beschwerden.

Das FA rügt, das FG sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, da weder die Voraussetzung des § 6 der Finanzgerichtsordnung (FGO) noch die des § 69 Abs. 3 Satz 4 und des § 79a Abs. 3 oder 4 FGO vorgelegen hätten. Im Übrigen rügt es die fehlerhafte Anwendung der §§ 25 und 4 Nr. 23 UStG.

Mit der nach Ablauf der Beschwerdefrist erhobenen Anschlussbeschwerde vom 23. November 2000 beantragt die Antragstellerin die Änderung des angefochtenen Beschlusses dahin gehend, dass die Vollziehung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Erlasses der Umsatzsteuerbescheide ohne Sicherheitsleistung in Höhe von ... DM (Umsatzsteuer 1995) aufgehoben, in Höhe von ... DM aufgehoben und in Höhe von ... DM ausgesetzt (Umsatzsteuer 1996), sowie in Höhe von ... DM aufgehoben und in Höhe von ... DM ausgesetzt (Umsatzsteuer 1997) wird.

Ferner beantragt sie, den Beschluss ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

II. 1. Die Beschwerden des FA und der Antragstellerin sind nach § 128 Abs. 3 FGO zulässig, weil sie im angefochtenen Beschluss zugelassen worden sind.

2. Die Beschwerde des FA ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das FG. Das FG war nicht vorschriftsmäßig besetzt. Die Entscheidung des FG leidet deshalb an einem i.S. des § 119 Nr. 1 FGO wesentlichen Verfahrensmangel, der zur Zurückverweisung führt.

Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 69 Abs. 2 Satz 1 FGO soll das FG die Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes u.a. dann ganz oder teilweise aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit bestehen. Zuständig für die Entscheidung über die beantragte AdV ist das Gericht der Hauptsache (§ 69 Abs. 3 FGO), d.h. der für die Entscheidung nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständige Senat des FG. Die Senate des FG entscheiden —soweit nicht der nach dem Mitwirkungsplan zuständige Einzelrichter (§ 6, § 79a Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 FGO) oder wegen besonderer Eilbedürftigkeit der Vorsitzende (§ 69 Abs. 3 Satz 5 FGO) entscheidet— bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung in der Besetzung mit drei Richtern (§ 5 Abs. 3 FGO).

a) Im Streitfall ist allerdings durch den Beschluss des Senats des FG vom 4. Oktober 2000 der Rechtsstreit auf den…als Einzelrichter übertragen worden. Dieser Beschluss selbst ist zwar gemäß § 6 Abs. 4 FGO grundsätzlich unanfechtbar und kann regelmäßig auch im Rechtsmittelverfahren nicht überprüft werden (vgl. § 124 Abs. 2 FGO; BFH-Beschluss vom 29. Mai 1996 IV R 26/95, BFH/NV 1996, 908). § 6 Abs. 4 Satz 1 FGO schließt einen Rechtsmittelführer jedoch nicht mit der Rüge aus, der Übertragungsbeschluss sei verfahrensfehlerhaft getroffen worden, insbesondere sei das FG nicht nach Vorschrift des Gesetzes besetzt gewesen. Ein Fehler bei der Besetzung der Richterbank führt aber nur dann zu einem Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters, wenn sich der Gesetzesverstoß zugleich als eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG) darstellt, weil die Entscheidung nicht mehr zu rechtfertigen und deshalb ”greifbar rechtswidrig” ist (BFH-Beschlüsse vom 21. Oktober 1999 VII R 15/99, BFHE 190, 47, BStBl II 2000, 88, m.w.N.; vom 17. April 1996 VI R 105/95, BFH/NV 1996, 767, und vom 19. Januar 1994 II R 69/93, BFH/NV 1994, 725). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.

Nach § 6 Abs. 1 FGO kann der Rechtsstreit einem Senatsmitglied als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen werden, wenn die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat. Auch wenn bei der Frage, ob die Übertragung auf den Einzelrichter aus sonstigen Gründen ”greifbar rechtswidrig” ist, zu berücksichtigen ist,

- dass solche Entscheidungen im Allgemeinen —dem Zweck der Regelung der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung der Gerichte entsprechend— in einem relativ frühen Stadium des Verfahrens getroffen werden, bei dem die Schwierigkeit der Sache sowie ihre grundsätzliche Bedeutung nur überschlägig beurteilt werden kann,

- dass der Gesetzgeber die Nichtüberprüfbarkeit der Übertragung angeordnet hat, obwohl sich nach Aufarbeitung des Sach- und Streitstoffes durch den Einzelrichter ergeben kann, dass das ursprüngliche überschlägige Urteil unzutreffend war,

- dass der Gesetzgeber für eine Rückübertragung nach § 6 Abs. 3 FGO eine wesentliche Änderung der Prozesslage voraussetzt,

- dass bei der Ausübung des Übertragungsermessens möglicherweise —wie der VII. Senat des BFH im Urteil in BFHE 190, 47, BStBl II 2000, 88 erwägt— andere Überlegungen wie die Belastung des Spruchkörpers, die Gefahr unterschiedlicher —von der Auffassung des voll besetzten Senats abweichender— Entscheidungen des Einzelrichters, die richterliche Erfahrung des nach dem Mitwirkungsplan des Spruchkörpers voraussichtlich befassten Berichterstatters von Bedeutung sein könnten,

ist eine Übertragung auf den Einzelrichter jedoch nicht mehr zu rechtfertigen, wenn sie —wie im Streitfall— erfolgt, nachdem der Rechtsstreit im Wesentlichen abschließend bearbeitet worden und infolge der Bearbeitung als grundsätzlich bedeutsam beurteilt worden ist.

Im Streitfall sind vom Eingang des Antrags auf AdV am 18. Februar 1999 bis zur Übertragung auf den Einzelrichter am 4. Oktober 2000 fast 20 Monate vergangen, in denen der Berichterstatter die Sache —wie sich aus den Akten ergibt— abschließend bearbeitet hat: Dieser hat im August 1999 eine Entscheidung im Oktober 1999 angekündigt und im Aufklärungsschreiben vom 27. September 1999 bereits auf ein Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) an den Deutschen Reisebüroverband vom 26. November 1998 hingewiesen, in dem das BMF eine Entscheidung des BFH für erforderlich hält (ebenso bereits z.B. Erlass des Finanzministeriums Mecklenburg-Vorpommern vom 10. März 1999 IV 320 -S 7419- 6/98, UR 1999, 508 ). Ausdrücklich weist der Berichterstatter auf die Schwierigkeit der zu entscheidenden Rechtsfragen sowie die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache hin und regt eine Aussetzung durch das FA an. In einem weiteren Schreiben vom 22. Mai 2000 wies der Berichterstatter darauf hin, mit Rücksicht auf eine gleichmäßige Besteuerung der Veranstalter von High-School- und College-Programmen komme im Hauptsacheverfahren eine Vorlage an den EuGH in Betracht. Bis zur Übertragung auf den Einzelrichter am 4. Oktober 2000 ergibt sich aus den Akten kein Anhaltspunkt dafür, der eine andere Beurteilung rechtfertigte; vielmehr teilte die Antragstellerin auf die entsprechende Anfrage des Berichterstatters am 20. Juni 2000 mit, nach ihrer Kenntnis werde der streitige Sachverhalt in anderen Mitgliedsstaaten unterschiedlich, aber überwiegend wie von ihr beantragt gehandhabt. Die Bearbeitung der Sache war offensichtlich abgeschlossen und der Beschluss mit der Zulassung der Beschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung, wie sich aus der maschinenschriftlichen Beifügung der Namen der am Übertragungsbeschluss beteiligten Richter auf dessen S. 25 ergibt, als Senatsbeschluss konzipiert. Unter diesen Umständen ist eine Übertragung auf den Vorsitzenden als Einzelrichter nach § 6 Abs. 1 FGO nicht mehr zu rechtfertigen.

b) Auch die Voraussetzungen für eine Entscheidung des Vorsitzenden nach § 79a Abs. 3 oder 4 FGO waren nicht erfüllt. Beide Alternativen setzen voraus, dass die Beteiligten mit einer Entscheidung des Vorsitzenden bzw., wenn dieser als Berichterstatter bestellt ist, des Berichterstatters einverstanden sind. Daran fehlt es.

c) Schließlich lagen die Voraussetzungen für eine Entscheidung des Vorsitzenden über die AdV nach § 69 Abs. 3 Satz 5 FGO nicht vor. Danach kann zwar in dringenden Fällen der Vorsitzende entscheiden. Ein dringender Fall in diesem Sinn setzt aber voraus, dass der vorgetragene Sachverhalt den sofortigen Erlass einer einstweiligen Regelung erfordert und deshalb die Zeit bis zum Zusammentritt des Kollegialorgans zur Vermeidung irreparabler Rechtsverluste nicht mehr abgewartet werden kann (vgl. BFH-Beschluss vom 14. April 2000 V B 39/00, BFH/NV 2000, 1230, m.w.N.). Diese Voraussetzungen lagen jedoch offensichtlich nicht vor.

3. Die grundsätzlich zulässige (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 15. Juli 1998 I B 134/97, BFH/NV 1999, 372; vom 16. März 1995 VIII B 158/94, BFH/NV 1995, 680, m.w.N.) Anschlussbeschwerde der Antragstellerin führt aus demselben Grund zur Zurückverweisung der Sache an das FG.

4. Der BFH kann, wenn eine Beschwerde begründet ist, nach seinem Ermessen entweder durch eigene Sachentscheidung das Verfahren beenden oder die Sache an das FG zurückverweisen. Die Zurückverweisung ist insbesondere dann sinnvoll, wenn das Verfahren vor dem FG an einem wesentlichen Mangel liegt (vgl. Senatsbeschlüsse in BFH/NV 2000, 1230; vom 15. Juli 1999 V B 25/99, BFH/NV 2000, 192, m.w.N.). Dies gilt insbesondere für den Fall, dass das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war.

Zur Förderung des Verfahrens weist der Senat darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung nicht erforderlich ist, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen (z.B. BFH-Beschluss vom 27. September 1994 VIII B 21/94, BFHE 175, 516, m.w.N.) und dass bei nicht eindeutiger Rechtslage über die zu klärende Frage im summarischen Beschlussverfahren nicht abschließend entschieden werden kann (z.B. BFH-Beschlüsse vom 20. Mai 1997 VIII B 108/96, BFHE 183, 174, und vom 6. März 2000 V B 170/99, BFH/NV 2000, 1147). Hinsichtlich der Sicherheitsleistung wird auf die BFH-Beschlüsse vom 23. August 2000 VII B 145, 146/00 (BFH/NV 2001, 75), vom 17. Januar 1996 V B 100/95 (BFH/NV 1996, 491), vom 31. Januar 1997 X S 11/96 (BFH/NV 1997, 512, m.w.N.) und vom 13. Dezember 1999 III B 15/99 (BFH/NV 2000, 827) hingewiesen.