BVerwG Beschluss v. - 1 WB 26/15

Konkurrentenstreit; Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs

Gesetze: Art 33 Abs 2 GG, Art 19 Abs 4 GG, § 3 Abs 1 SG

Tatbestand

1Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstpostens ...leiter ... im ...kommando, ..., in ... .

2Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. April ... enden wird. Er wurde am 7. Dezember ... zum Fregattenkapitän ernannt und mit Wirkung vom 1. Oktober ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Seit dem 1. Oktober ... wird er auf dem Dienstposten ...leiter Bundeswehr im ...kommando in ... verwendet.

3Zum Vorlagetermin wurden der Antragsteller (im Dienstgrad Fregattenkapitän) und der ... geborene Beigeladene (im Dienstgrad Korvettenkapitän) planmäßig beurteilt. Der Antragsteller erzielte in seiner Beurteilung vom einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 7,22; der nächsthöhere Vorgesetzte bescheinigte ihm die Entwicklungsprognose "individuelle Laufbahnperspektive erreicht". Der Beigeladene erreichte in der ihm am erteilten vorgezogenen planmäßigen Beurteilung einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 6,70; der nächsthöhere Vorgesetzte sah für ihn eine Entwicklungsprognose "oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive".

4Am entschied der Dezernatsleiter ... im (damaligen) Personalamt der Bundeswehr, den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten ...leiter ... im ...kommando, ..., mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Auswahlentscheidung lag eine Vorlage des Personalamts der Bundeswehr zugrunde, in der der Antragsteller, der Beigeladene und ein weiterer Offizier (Fregattenkapitän C.) im Hinblick auf ihren dienstlichen Werdegang, ihre fachbezogenen Qualifikationen, ihre fachbezogenen Tätigkeiten im Bereich IT-Sicherheit sowie hinsichtlich der planmäßigen Beurteilungen zum detailliert verglichen wurden. Der Kandidatenvergleich erstreckte sich außerdem auf die Betrachtung der Leistungswerte und der Entwicklungsprognosen in den Beurteilungen aus dem Jahr 2009, ferner auf die Mobilität und die Sprachkenntnisse der betrachteten Offiziere und auf die erteilten Sicherheitsbescheide. In der abschließenden "Bewertung" heißt es:

1. Fachlich sind die Offiziere FKpt A. und KKpt B. sehr gut für die Besetzung des Dienstpostens geeignet, auch wenn beide nicht alle Anforderungen des Dienstpostens (u.a. Englisch SLP 3332, Studium Informatik) erfüllen. FKpt C. ist geeignet; er erfüllt die sprachlichen Anforderungen trotz abgelaufenem SLP noch am ehesten. Die Anforderung eines fachbezogenen Studiums erfüllt auch FKpt C. nicht.

2. In der ganzheitlichen Betrachtung liegen FKpt A. und FKpt C. hinter KKpt B. aufgrund dessen ausgeprägterer Führungseigenschaften zurück. Der insgesamt bessere Leistungswert von FKpt A. speziell im Vergleich zu KKpt B. (FKpt A. und FKpt C. gehörten der gleichen Vergleichsgruppe an), wobei beide Leistungswerte im gleichen Wertungsbereich (2) liegen, ist auch vor dem Hintergrund der verschiedenen Dienststellen und sehr unterschiedlichen Vergleichsgruppen (KKpt B. konkurrierte als Laufbahnwechsler in seiner Vergleichsgruppe u.a. mit den Ersten Offizieren von Fregatten, die mehrheitlich über eine Generalstabs-/Admiralstabsausbildung verfügten) und der extrem langen Stehzeit von FKpt A. auf dem gleichen Dienstposten (s.o. fachbezogene Tätigkeiten) zu sehen.

3. Hinsichtlich der Aspekte Entwicklungsprognose und Weiterführbarkeit liegen sowohl FKpt A. als auch FKpt C. klar hinter KKpt B. zurück. Für KKpt B. ist der Dienstposten zudem für seinen weiteren Verwendungsaufbau (im Sinne der Versetzungsrichtlinien) von großer Wichtigkeit, um ihn nach ausreichender Stehzeit im Bereich der SKB oder AIN verwenden zu können.

4. In der Dienstpostenbesetzungsvorschlagsliste für die neue Dienststelle ...Kdo wird FKpt A. für den Dienstposten des ...kommando (DO W.) und KKpt B. für den o.a. Dienstposten vorgeschlagen.

Auswahlentscheidung:

Besetzung des o.a. Dienstpostens nach Vergleich von Eignung, Leistung und Befähigung in ganzheitlicher Betrachtung und ergänzend aus Gründen des Verwendungsaufbaus für KKpt B. mit KKpt B. .

5Diese Vorlage zeichnete der Dezernatsleiter III 2 im Personalamt der Bundeswehr mit seiner Paraphe, Datum und folgendem Vermerk ab:

"Einverstanden. Insbesondere mit der aktuellen BU wird nur KK B. die Eignung für Verwendungen auf der Ebene A 15 zuerkannt."

6Mit Schreiben vom beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf den streitbefangenen Dienstposten und seine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15.

7Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr mit dem angefochtenen Bescheid vom ab. Es führte zur Begründung aus, die Versetzung auf den angestrebten Dienstposten sei nicht möglich, weil der Dienstposten nicht vakant sei. Das Anliegen des Antragstellers werde jedoch aufgenommen und unter Beachtung eines ganzheitlichen Eignungs- und Leistungsvergleichs berücksichtigt, sofern ein entsprechender Dienstposten zu besetzen sein werde. Die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 sei ohne Verwendung auf einem entsprechend dotierten Dienstposten nicht möglich.

8Bereits mit Schreiben vom hatte sich der Antragsteller gegen die Nichtbearbeitung seines Antrags vom beschwert. Die Beschwerde wies der Stellvertreter des Inspekteurs der Marine mit Bescheid vom zurück. Die weitere Beschwerde des Antragstellers vom wies der Inspekteur der Marine mit Beschwerdebescheid vom zurück. Gegen diesen Bescheid beantragte der Antragsteller mit anwaltlichem Schreiben vom die Entscheidung des Truppendienstgerichts ... (Verfahren ...).

9Gegen den Ablehnungsbescheid des Personalamts der Bundeswehr vom , der ihm am eröffnet worden war, legte der Antragsteller mit Schreiben vom Beschwerde ein. Er erbat mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom die Aussetzung dieses Beschwerdeverfahrens, bis das Truppendienstgericht ... in dem Verfahren ... entschieden haben werde. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - setzte das Beschwerdeverfahren antragsgemäß am aus.

10Nachdem das Truppendienstgericht ... mit Beschluss vom - ... - den Antrag gegen die Nichtbearbeitung des Antrags des Antragstellers vom zurückgewiesen hatte, beantragte der Antragsteller am die Weiterführung des Beschwerdeverfahrens.

Zur Begründung seiner Beschwerde trug er mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom im Wesentlichen vor, dass die am getroffene Auswahlentscheidung rechtswidrig sei. Bei ihr sei unberücksichtigt geblieben, dass er dreizehn Jahre lang als IT-Sicherheitsbeauftragter der Marine tätig gewesen sei. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung habe es für den strittigen Dienstposten noch keine Dienstpostenbeschreibung und kein Anforderungsprofil gegeben. Es sei aber davon auszugehen, dass die auf dem Dienstposten zu leistende Tätigkeit auch nach damaliger Vorstellung bereits alle Komponenten umfasst habe, die er in seiner dreizehnjährigen Tätigkeit beherrscht und mit der er sich einen für seinen Konkurrenten uneinholbaren Erfahrungsvorsprung erarbeitet habe. Soweit ihm in der Auswahlentscheidung seine lange Stehzeit auf demselben Dienstposten entgegengehalten werde, sei dies ein unsachliches Argument. Der Umstand, dass in der Vorlage auf die Vergleichsgruppe abgestellt werde, in der der Beigeladene mit solchen Offizieren konkurriere, die die Admiralstabs-Ausbildung durchlaufen hätten, sei ohne Bedeutung für eine sachgerechte Auswahl, weil die Ersten Offiziere von Schiffen der Marine die Admiralstabs-Ausbildung nicht zwingend zu durchlaufen hätten; umso weniger lasse sich mit dem Hinweis auf diese Vergleichsgruppe begründen, dass der Beigeladene deshalb für die hochspezialisierte streitgegenständliche Tätigkeit geeigneter sei als er, der Antragsteller. Nicht zuletzt sei bei der Auswahlentscheidung unberücksichtigt geblieben, dass er, der Antragsteller, seine auswahlmaßgebliche Beurteilung im Rang eines Fregattenkapitäns erhalten habe, der Beigeladene, damals Korvettenkapitän, hingegen nicht.

11Die Beschwerde wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit Beschwerdebescheid vom zurück. Es führte aus, dass nach einer Organisationsgrundentscheidung - hier für die Betrachtung von "Förderungsbewerbern" - die Bestenauswahl nach einem dreistufigen Modell erfolge. Zuerst sei zu prüfen, ob alle bzw. welche Kandidaten allen Anforderungskriterien für den zu besetzenden Dienstposten gerecht würden. Dabei sei auch die Höhe der Entwicklungsprognose mit einzubeziehen, soweit diese nicht mindestens in Höhe des zu besetzenden Dienstpostens ausgesprochen sei. Auf der zweiten Stufe erfolge für die Auswahl der Bewerber ein Leistungsvergleich anhand der durch Beurteilungen ausgewiesenen Abstufung der Qualifikationen. Seien danach mehrere Kandidaten als im Wesentlichen gleich einzustufen, könne auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten wie etwa der dienstlichen Erfahrung, den bisher absolvierten Vorverwendungen, der Höhe der Entwicklungsprognose (mindestens in Höhe des zu besetzenden Dienstpostens) und den Verwendungsvorschlägen ein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Danach sei die Nichtauswahl des Antragstellers nicht zu beanstanden, weil für ihn bereits auf der ersten Stufe die Eignung für einen nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten zweifelhaft sei; man habe ihn deshalb nicht mehr in einen Beurteilungsvergleich einbeziehen müssen. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung sei der Antragsteller in der aktuellen Beurteilung zum lediglich für Folgeverwendungen vorgeschlagen worden, die sich auf Dienstposten der Besoldungshöhe A 14 erstreckt hätten. A 15-Vorschläge seien lediglich "auf weitere Sicht" erfolgt. Der nächsthöhere Vorgesetzte habe sich dieser Bewertung angeschlossen und für den Antragsteller die Entwicklungsprognose "individuelle Laufbahnperspektive erreicht" (A 14) vergeben. Damit hätten die beurteilenden Vorgesetzten bestandskräftig eine Eignung des Antragstellers für eine unmittelbare Folgeverwendung in der Ebene A 15 abgelehnt. Demgegenüber verfüge der Beigeladene über die Eignung für die Ebene A 15. Da der Antragsteller bereits auf der ersten Prüfungsebene ausgeschieden sei, sei es nicht mehr darauf angekommen, dass der Beigeladene seine Beurteilung 2011 im Dienstgrad Korvettenkapitän und der Antragsteller die Beurteilung 2011 als Fregattenkapitän erhalten habe. Die im höheren Dienstgrad vom Antragsteller erbrachten Leistungen seien zwar bei formal gleicher Beurteilung als günstiger einzuschätzen gewesen, jedoch erst bei einem Beurteilungsvergleich auf der zweiten Ebene.

12Gegen diese ihm am eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller am die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

13Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens vertieft der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen und betont, dass das vorrangige Abheben auf die Stufe der Entwicklungsprognose aus seiner Sicht mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht im Einklang stehe.

14Der Antragsteller beantragt,

den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom und den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom aufzuheben

und das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zu verpflichten, den Versetzungsantrag auf den A 15-Dienstposten ...leiter ... im ...kommando vom neu zu bescheiden.

15Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

16Es verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheids. In der Rechtsprechung sei geklärt, dass eine bessere Entwicklungsprognose bei im Wesentlichen gleicher Leistungsbewertung auf der dritten Prüfungsstufe als ausschlaggebend berücksichtigt werden dürfe. Dieser Rechtsprechung habe jedoch zugrunde gelegen, dass allen Kandidaten eine Entwicklungsprognose mindestens in Höhe des in Rede stehenden Dienstpostens bescheinigt worden sei. Hier werde jedoch einem Kandidaten, nämlich dem Antragsteller, keine Entwicklungsprognose mindestens in Höhe des in Rede stehenden Dienstpostens zugesprochen. Diese bei ihm fehlende Eignung für eine höherwertige Ebene dürfe bereits auf der ersten Prüfungsstufe als ausschlaggebend berücksichtigt werden, ohne gegen das Prinzip der Bestenauslese zu verstoßen. Auf die Tatsache, dass der Antragsteller leistungsstärker als der Beigeladene und in einem höheren Dienstgrad beurteilt worden sei, komme es nicht mehr an.

17Der Beigeladene ist zum auf den strittigen Dienstposten versetzt und - unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 - am zum Fregattenkapitän ernannt worden. Er hatte im gerichtlichen Verfahren Gelegenheit zur Äußerung; er hat keinen Sachantrag gestellt.

18Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - 757/15 -, die Personalgrundakten des Antragstellers und des Beigeladenen (jeweils Hauptteile A bis D) und die Gerichtsakte des Truppendienstgerichts ... im Verfahren ... haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Gründe

19Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

20Der Sachantrag des Antragstellers ist bei sach- und interessengerechter Auslegung dahin zu ergänzen, dass er sich auch und vor allem auf die Aufhebung der Auswahlentscheidung des Dezernatsleiters ... im (damaligen) Personalamt der Bundeswehr erstreckt.

211. Der Antrag ist zulässig.

22Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten zum mit dem Beigeladenen besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - ggf. auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden ist (z.B. BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N. und vom -1 WDS-VR 2.14 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 77 Rn. 23).

232. Der Antrag ist auch begründet.

24Die Entscheidung des Dezernatsleiters ... im Personalamt der Bundeswehr vom , den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten ...leiter ... im ...kommando, ..., mit dem Beigeladenen zu besetzen, und der Ablehnungsbescheid des Personalamts der Bundeswehr vom sowie der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom sind rechtswidrig und deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Das Bundesministerium der Verteidigung ist zu verpflichten, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

25Die Auswahlentscheidung vom verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil die für sie ausschlaggebenden Auswahlerwägungen, dass die bessere Entwicklungsprognose des Beigeladenen und der für ihn geplante Verwendungsaufbau ihm den Vorrang vor dem Antragsteller einräumen, den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG zuwiderlaufen. In diesem Kontext ist rechtlich zu beanstanden, dass der Dezernatsleiter ... bei dem durchzuführenden Beurteilungsvergleich unberücksichtigt gelassen hat, dass der Antragsteller in der für die Auswahl maßgeblichen planmäßigen Beurteilung zum in einem höheren Dienstgrad beurteilt worden ist als der Beigeladene.

26a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige Verwendungen (vgl. klarstellend 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).

27Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. - BVerfGK 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. 1 WB 36.09 - Rn. 27). Im Hinblick auf die in § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 WBO verankerte umfassende Kontroll- und Abänderungskompetenz kann die Dokumentationspflicht aber auch von der zuständigen Beschwerdestelle erfüllt werden, wenn und soweit sie eine eigene Sachentscheidung trifft; bestätigt die Beschwerdestelle die Ausgangsentscheidung und weist sie die Beschwerde zurück (§ 13 Abs. 3 WBO), kann sie, falls eine Dokumentation bis dahin fehlt, in dem Beschwerdebescheid die wesentlichen Auswahlerwägungen niederlegen oder eine vorhandene Dokumentation der Ausgangsentscheidung ergänzen oder inhaltlich fortschreiben (vgl. z.B. 1 WB 13.14 - juris Rn. 26 m.w.N.). Die Auswechselung der Auswahlerwägungen durch die Beschwerdestelle ist hingegen unzulässig (stRspr, zuletzt 1 WDS-VR 10.15 - juris Rn. 40 m.w.N.).

28b) Die Dokumentationspflicht ist in der Vorlage des Personalamts der Bundeswehr für den Dezernatsleiter ... erfüllt.

29Der für die strittige Auswahlentscheidung zuständige und daher dokumentationspflichtige Dezernatsleiter ... im Personalamt der Bundeswehr hat unter dem die Entscheidungsvorlage zur Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens mit seiner Paraphe abgezeichnet. Mit seiner handschriftlichen Bemerkung "Einverstanden" hat er sich damit deren Inhalt, insbesondere die in die Auswahlempfehlung zugunsten des Beigeladenen mündende Kandidatenvorstellung, zu eigen gemacht und diejenigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind.

30In der "Bewertung" wird zugunsten des Beigeladenen dessen ausgeprägte Führungseigenschaft betont. Als ausschlaggebend werden die Aspekte "Entwicklungsprognose" und "Weiterführbarkeit" bezeichnet, bei denen der Antragsteller und Korvettenkapitän C. klar hinter dem Beigeladenen zurücklägen. Zudem wird unter Hinweis auf die Versetzungsrichtlinien vom (VMBl S. 76 inklusive jeweiliger Änderungen) als ausschlaggebend unterstrichen, dass der Beigeladene im Hinblick auf seinen weiteren Verwendungsaufbau mit Vorrang auf den in Rede stehenden Dienstposten zu versetzen sei. Der Dezernatsleiter ... hat mit seinem handschriftlichen Zusatz auf die nur dem Beigeladenen zugesprochene Eignung für Verwendungen auf der Ebene A 15 Bezug genommen.

31Entgegen der Darstellung des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - im Beschwerdebescheid ist die Auswahlentscheidung nicht darauf gestützt, den Antragsteller ohne weitere Prüfung generell von einer Betrachtung im konkreten Eignungs- und Leistungsvergleich als für höherwertige Dienstposten grundsätzlich ungeeignet auszuklammern, weil er in der planmäßigen Beurteilung zum keine Entwicklungsprognose erhalten hat, die der Besoldungshöhe des strittigen Dienstpostens entspricht. In der ausführlichen Dokumentation des Dezernatsleiters ... ist der Antragsteller ausdrücklich als "fachlich sehr gut geeignet für den Dienstposten" beschrieben und auf fünf Seiten in einem eingehenden Beurteilungsvergleich mit dem Beigeladenen und dem weiteren betrachteten Offizier verglichen worden, ohne dass man ihm - gleichsam a limine - entgegengehalten hat, dass er nicht über eine Entwicklungsprognose verfügt, die über seine individuelle Laufbahnperspektive (A 14) hinausgeht. In diesem Bewerbervergleich sind in der Vorlage die unterschiedliche Höhe der Entwicklungsprognosen beim Beigeladenen und beim Antragsteller ("liegt klar zurück") und die Notwendigkeit, den Beigeladenen auf den strittigen Dienstposten im Wege der Förderung seines Verwendungsaufbaus zu versetzen, als entscheidungsmaßgeblich und ausschlaggebend bezeichnet worden.

32Mit seinen entgegenstehenden Ausführungen im Beschwerdebescheid hat das Bundesministerium der Verteidigung die Grenzen der zulässigen Ergänzung einer bereits vorhandenen Auswahldokumentation überschritten. Der Fall des Antragstellers ist dadurch gekennzeichnet, dass eine ausführlich begründete Darlegung der entscheidungstragenden Auswahlerwägungen vorliegt, die der zuständige Entscheidungsträger bestätigt und gebilligt hat. Bei einer derartigen Sachlage kann das Bundesministerium der Verteidigung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nur von dieser vorhandenen Dokumentation der entscheidungstragenden Auswahlerwägungen ausgehen und auf deren Basis die Auswahlerwägungen präzisieren. Es ist jedoch nicht berechtigt, eine vollständige Auswechselung der Auswahlerwägungen vorzunehmen (stRspr, z.B. BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 46, vom - 1 WB 26.14 - juris Rn. 37 und vom - 1 WDS-VR 10.15 - juris Rn. 40). Die vom Bundesministerium der Verteidigung im Beschwerdebescheid und im gerichtlichen Verfahren vorgetragene Auswahlerwägung der generell fehlenden Eignung des Antragstellers wegen unzureichender Entwicklungsprognose kann deshalb im vorliegenden Verfahren keine Berücksichtigung finden.

33c) Die Auswahlentscheidung des Dezernatsleiters ... ist materiellrechtlich zu beanstanden.

34aa) Für die nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG gebotene Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung und für die gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung gelten nach der Rechtsprechung des Senats insbesondere die nachfolgenden Grundsätze (vgl. zum Folgenden zusammenfassend z.B. 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 33 ff. m.w.N.).

35Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, in dessen Rahmen bei der Konkurrenz um höherwertige Dienstposten Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu berücksichtigen sind. Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3 Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat. Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung insoweit auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

36Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens (etwa in Form eines Anforderungsprofils oder einer im Auswahlverfahren herangezogenen Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten) unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im Auswahlverfahren; ob sie ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar. Für die eigentliche inhaltliche Bewertung der Eignung der Kandidaten am Maßstab des Anforderungsprofils bzw. der Aufgabenbeschreibung verbleibt es allerdings bei der oben dargelegten eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung.

37Wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird.

38bb) Mit diesen Grundsätzen steht die strittige Auswahlentscheidung nicht im Einklang.

39aaa) Zwar hat der Dezernatsleiter ... im Personalamt der Bundeswehr die Auswahlentscheidung an der für den strittigen Dienstposten geltenden Aufgabenbeschreibung ausgerichtet. Diese Aufgabenbeschreibung weist zwar in der in den Akten vorhandenen Fassung einen (späteren) Bearbeitungsstand vom auf. Zwischen den Beteiligten ist aber nicht streitig, dass sie in der Sache die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung auf dem Dienstposten zu leistenden Tätigkeiten und die Voraussetzungen für die Wahrnehmung des Dienstpostens zutreffend abbildet.

40Aus der Vorlage ist zu ersehen, dass die Auswahlentscheidung an der Aufgabenbeschreibung orientiert worden ist, indem beim Antragsteller und beim Beigeladenen eine sehr gute fachliche Eignung für den Dienstposten konstatiert, im Übrigen aber bei allen betrachteten Kandidaten festgestellt wird, dass sie nicht alle Anforderungen aus dieser Beschreibung erfüllen, weil ihnen das geforderte Sprachleistungsprofil Englisch 3332 und die gewünschte universitäre Vorbildung in Gestalt eines Studiums der Informatik fehlen. Der Dezernatsleiter ... hat diese Mängel allerdings nicht zum Anlass für einen Abbruch des Auswahlverfahrens genommen. Es liegt im Beurteilungsspielraum des zuständigen Entscheidungsträgers, ob er bei einer solchen Sachlage das eingeleitete Auswahlverfahren abbricht oder unter Verzicht auf diese Anforderungen fortsetzt ( 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 27; Beschlüsse vom - 1 WB 7.13 - BVerwGE 149, 153 Rn. 28 und vom - 1 WDS-VR 9.15 - juris Rn. 47). Eine Überschreitung der Grenzen des Beurteilungsspielraums liegt insoweit nicht vor. Das wird auch vom Antragsteller nicht geltend gemacht.

41bbb) Auf der zweiten Stufe des Kandidatenvergleichs ergibt ein Vergleich der planmäßigen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zum Vorlagetermin , dass der Antragsteller über eine deutlich bessere Leistungsbewertung verfügt als der Beigeladene. Der Antragsteller hat in der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten einen Durchschnittswert von 7,22 erzielt, während der Beigeladene einen Durchschnittswert von 6,70 erreicht hat. Die Differenz von 0,52 zwischen diesen Leistungswerten ist nicht als "im Wesentlichen gleich" einzustufen.

42In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Hinblick auf die zentrale Bedeutung der mit Richtwerten versehenen Wertungsbereiche für die Differenzierung im Leistungsvergleich für eine Einschätzung als "im Wesentlichen gleich" von vornherein nur solche Bewertungen der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten in Betracht kommen, die innerhalb desselben Wertungsbereichs liegen (vgl. Nr. 610 Buchst. b ZDv 20/6 und nunmehr auch Nr. 610 Buchst. b ZDv A-1340/50: 7,31 bis 9,00; 6,21 bis 7,30; 6,20 und darunter). Denn mit der Zuordnung zu den Wertungsbereichen wird eine nach § 2 Abs. 5, Abs. 6 SLV normativ gewollte Abstufung von Leistungsgruppen der beurteilten Soldaten zum Ausdruck gebracht (oberste 15 %; folgende 20 %; restliche 65 %). Liegen die Bewertungen innerhalb desselben Wertungsbereichs, so muss sich der Wertungsunterschied in einem begrenzten Rahmen halten, damit die von den Beurteilungsbestimmungen mit der Einführung der neunstufigen Skala mit zehn Einzelmerkmalen beabsichtigte Differenzierung und Aussagekraft der Beurteilungen nicht letztlich wieder eingeebnet wird. Der Senat hat insoweit im Hinblick auf die - in der Praxis auch tatsächlich erzielte - deutliche Spreizung der Bewertungen auf der neunstufigen Skala (Nr. 610 Buchst. a ZDv 20/6 und Nr. 610 Buchst. a ZDv A-1340/50) eine Differenz der Leistungswerte von 0,30 innerhalb desselben Wertungsbereichs als noch im Rahmen des Spielraums gebilligt, in dem die für die Auswahlentscheidung zuständige Stelle die Möglichkeit hat, unterschiedliche Leistungsbewertungen "als im Wesentlichen gleich" einzustufen ( 1 WB 60.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 Rn. 54).

43Die Differenz von 0,52 kann jedoch bereits für sich genommen nicht mehr als unwesentlicher Leistungsbewertungsunterschied qualifiziert werden, weil damit mehr als die Hälfte eines Wertungspunktrahmens (1,0) abgedeckt ist.

44Darüber hinaus ist hier von maßgeblicher Bedeutung, dass der Antragsteller in seiner planmäßigen Beurteilung zum im Dienstgrad Fregattenkapitän beurteilt worden ist, während der Beigeladene noch im Dienstgrad Korvettenkapitän beurteilt wurde.

45Wenn sich Beurteilungen konkurrierender Bewerber auf unterschiedliche Statusämter bzw. Dienstgrade der Soldaten beziehen, ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats anzunehmen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung eines Soldaten im höheren Statusamt grundsätzlich besser einzustufen ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbare Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom - 2 BvR 2470/06 - BVerfGK 10, 474 <478 f.> und vom - 2 BvR 1120/12 - BVerfGK 20, 77 <81 f.>; BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 21.10 - Rn. 50, vom - 1 WB 33.10 - Rn. 49 und vom - 1 WB 41.11 - juris Rn. 38).

46Diese Rechtsprechung hat das - (NVwZ 2016, 682) erneut bestätigt und ergänzend ausgeführt, dass mit einem höheren Statusamt auch bei gebündelten Dienstposten - wie sie der Antragsteller und der Beigeladene im Zeitpunkt ihrer Beurteilungen zum jeweils auf der Ebene A 13/A 14 innehatten - regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden seien. Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auf einem gebündelten Dienstposten Aufgaben anfallen, die von ihrer Schwierigkeit und damit Wertigkeit her den in die Bündelung einbezogenen Statusämtern entsprechen; die auf dem gebündelten Dienstposten auszuübenden Tätigkeiten können demnach statusadäquat, aber ebenso unterwertiger wie höherwertiger Art sein ( - juris Rn. 14; Rittig: Dienstpostenbündelung in Rechtsprechung, Literatur und Verwaltungspraxis, in: DÖV 2016, 330 <337>). Vor diesem Hintergrund repräsentiert die Beurteilung eines Soldaten, in der in der ersten Zeile des Beurteilungsformulars stets der Dienstgrad als Spiegel des Statusamtes anzugeben ist, jedenfalls in erster Linie die Bewertung seiner Tätigkeiten im Beurteilungszeitraum, die in ihrer Wertigkeit dem Statusamt des Beurteilten entsprechen. In Übereinstimmung hiermit konzediert auch das Bundesministerium der Verteidigung im Beschwerdebescheid ausdrücklich, dass die vom Antragsteller im höheren Dienstgrad erbrachten Leistungen als deswegen besser einzuschätzen seien.

47Diesem Aspekt hat die angefochtene Auswahlentscheidung beim Beurteilungsvergleich nicht Rechnung getragen. In der vom Dezernatsleiter ... gebilligten Vorlage ist im Abschnitt "Bewertung" ebenso wie in dem voranstehenden Kandidatenvergleich zwar jeweils der Dienstgrad der drei betrachteten Offiziere angegeben worden. Aus dem Umstand, dass in den für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Beurteilungen zum der Beigeladene als Korvettenkapitän in einem niedrigeren Dienstgrad und damit Statusamt beurteilt worden ist als der Antragsteller und der dritte betrachtete Offizier, hat der Dezernatsleiter ... jedoch keine Schlussfolgerungen im Hinblick auf die erforderliche (noch) bessere Einstufung des Antragstellers in der Leistungsbewertung gezogen. Dies ist auch nicht in den handschriftlichen Anmerkungen des Entscheidungsträgers geschehen.

48ccc) Es kommt hinzu, dass die - hier als ausschlaggebend für die Auswahl des Beigeladenen bezeichnete - (bessere) Entwicklungsprognose eines Bewerbers nach der Rechtsprechung des Senats als entscheidungsbestimmender und ausschlaggebender Auswahlgesichtspunkt den Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG (in der Regel nur dann) nicht in Frage stellt und damit zulässig ist, wenn die betrachteten Konkurrenten über eine "im Wesentlichen gleiche" Leistungsbewertung verfügen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 26.14 - juris Rn. 50, 51 und vom - 1 WB 3.15 - Rn. 36, 37). Mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG ist es jedenfalls nicht zu vereinbaren, im Rahmen des Beurteilungsvergleichs allein die prognostischen Aussagen des stellungnehmenden nächsthöheren Vorgesetzten zu abstrakten Entwicklungsmöglichkeiten des Beurteilten in dessen Laufbahn isoliert als ausschlaggebend zu betrachten, das vom Erstbeurteiler in der Beurteilung dokumentierte Eignungs- und Leistungsbild des betroffenen Soldaten hingegen zu vernachlässigen oder gänzlich auszublenden. Insoweit lässt sich Art. 33 Abs. 2 GG nicht ein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Inhalts entnehmen, dass eine hohe oder im Verhältnis höhere Stufe der Entwicklungsprognose grundsätzlich eine deutlich schlechtere Leistungsbewertung eines Kandidaten übersteuern dürfe.

49ddd) Auch der Hinweis in der Vorlage auf den für den Beigeladenen für notwendig gehaltenen weiteren Verwendungsaufbau stellt kein statthaftes Kriterium der Bestenauslese im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG dar. Dieser Aspekt weist keine materielle Anknüpfung an die Begriffe der Eignung, Leistung und Befähigung auf. Vielmehr handelt es sich bei diesem Auswahlgrund ausschließlich um eine personalwirtschaftliche und organisatorische Zweckmäßigkeitserwägung, die bei Querversetzungen zwischen Dienstposten, die der gleichen Besoldungshöhe angehören, zulässig sein kann. Dementsprechend ist dieser Grund für eine Versetzung auch ausdrücklich in Nr. 5 Buchst. b der Versetzungsrichtlinien genannt.

50Aus den vorstehenden Gründen muss die Auswahlentscheidung vom mit den insoweit ergangenen Folgeentscheidungen des Personalamts der Bundeswehr vom und des Bundesministeriums der Verteidigung vom aufgehoben werden.

513. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.

52Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

ECLI Nummer:
ECLI:DE:BVerwG:2016:240516B1WB26.15.0

Fundstelle(n):
XAAAF-78626