Gründe

10Die Revision der Beklagten war im Sinne der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Anhand der tatsächlichen Feststellungen des LSG lässt sich nicht beurteilen, ob die vom LSG jeweils als "steuerfreie Spesen" bzw "pauschal versteuerte Spesen" bzw "steuerfreie Auslöse" bzw "steuerfreie Verpflegungszuschüsse" bezeichneten Beträge bei der JAV-Berechnung zugrunde zu legen waren und damit zu einem Recht des Klägers auf höhere Verletztenrente führen. Das LSG konnte - von seiner Rechtsansicht her zutreffend - eine exakte tatsächliche und folglich auch steuerrechtliche Einordnung der dem Kläger gezahlten Einnahmen unterlassen, weil es davon ausging, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam nachweisen können, dass diese Einnahmen tatsächlich nicht zur Abdeckung eines Mehraufwands benötigt wurden. Die vom LSG hierzu eingeschlagene Vorgehensweise - Schätzung des Verbrauchs des Klägers nach § 287 ZPO - findet allerdings im Gesetz keinen Anhalt (vgl hierzu unter 2.). Mithin kam es darauf an, die dem Kläger gewährten Entgeltbestandteile tatsächlich (und dem folgend rechtlich) zu qualifizieren, was dem Senat aufgrund der fehlenden Feststellungen des LSG nicht möglich ist. Das LSG wird allerdings, wenn es diese Feststellungen nachgeholt hat, auch die unter 3. aufgezeigten rechtlichen Gesichtspunkte hinsichtlich der Ermittlung des JAV zu berücksichtigen haben (§ 170 Abs 5 SGG).

111. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist die in dem Bescheid der Beklagten vom 8.5.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.9.2007 festgestellte Höhe des Anspruchs des Klägers auf Verletztenrente unter Zugrundelegung der Höchstbetragsregelung des § 59 SGB VII. Bei der Festsetzung des JAV handelt es sich nicht um einen abtrennbaren Streitgegenstand. Vielmehr ist im Streit ein einheitlicher Anspruch (auf Rente), dessen Höhe sich durch die Faktoren MdE und JAV bestimmt. Eine Festsetzung des JAV ist mangels Außenwirkung kein Verwaltungsakt nach § 31 SGB X, sondern lediglich eine verwaltungsinterne Klärung eines Wertfaktors im Rahmen der Vorbereitung der Feststellung des Werts des Rechts auf Verletztenrente (BSG vom 18.9.2012 - B 2 U 14/11 R - juris RdNr 18, UV-Recht Aktuell 2013, 202). Ein Anspruch auf höhere Verletztenrente im Rahmen des § 59 Abs 1 SGB VII kann nur bestehen, wenn der neu festzusetzende JAV aufgrund des Unfallereignisses im Jahre 2005 höher ist als der aus einem früheren Unfall im Jahre 1999 resultierende JAV in Höhe von 30 669,92 Euro. Da dies hier aufgrund der Höhe der im Streit befindlichen Einnahmen im Jahre 2005 der Fall sein kann, war die Klage hier als Klage auf höhere Verletztenrente zulässig.

122. Die Frage, welche Zahlungen des Arbeitgebers in den JAV eingerechnet werden, beantwortet sich bei Anwendung des § 14 SGB IV und der ArEV (hierzu im Einzelnen noch unten) nach der steuerrechtlichen Qualifikation dieser Entgeltbestandteile aufgrund einer Betrachtungsweise ex ante, dh im Zeitpunkt ihrer Vereinbarung bzw Gewährung. Eine nachträgliche Änderung oder tatsächliche Umwidmung dieser rechtlichen Qualifizierung - etwa durch einen Nachweis des Nichtgebrauchs etc -, wie ihn das LSG hier für möglich hält, ist in den einschlägigen Rechtsvorschriften nicht vorgesehen, was aufgrund des das gesamte Sozialrecht prägenden Grundsatzes des Vorbehalts des Gesetzes (§ 31 SGB I) zwingend geboten gewesen wäre.

13Der Kläger hat gemäß § 56 Abs 3 iVm § 82 SGB VII (hier iVm § 59 SGB VII) einen Anspruch auf höhere Verletztenrente, wenn der Berechnungsfaktor JAV nach dem Unfallereignis aus dem Jahre 2005 mehr als der bisherige JAV in Höhe von 30 669,92 Euro aus dem Unfall im Jahre 1999 beträgt. § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII bestimmt hierzu: "Der Jahresarbeitsverdienst ist der Gesamtbetrag der Arbeitsentgelte (§ 14 des Vierten Buches) und Arbeitseinkommen (§ 15 des Vierten Buches) des Versicherten in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat, in dem der Versicherungsfall eingetreten ist". § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII enthält durch den Klammerzusatz "(§ 14 des Vierten Buches)" eine dynamische Verweisung auf die jeweils aktuell geltende Fassung des § 14 SGB IV. Abzustellen ist hier auf § 14 SGB IV in der zum Zeitpunkt des Versicherungsfalles maßgebenden Fassung des Zweiten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 (BGBl I 4627), nach dessen Absatz 1 Satz 1 Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus der Beschäftigung sind, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden oder ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. § 14 Abs 1 Satz 3 SGB IV in der hier maßgebenden Fassung lautete: "Steuerfreie Aufwandsentschädigungen und die in § 3 Nr. 26 des Einkommensteuergesetzes genannten steuerfreien Einnahmen gelten nicht als Arbeitsentgelt".

14Hieraus folgt, dass die jeweilige objektive steuerrechtliche Einordnung des konkret streitigen Entgeltbestandteils maßgebend ist. Das LSG ist in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils zunächst davon ausgegangen, dass jedenfalls § 14 Abs 1 Satz 3 SGB IV auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung findet. Es hat sodann jedoch dahinstehen lassen, wie die hier in Frage stehenden Entgeltbestandteile objektiv (steuer-)rechtlich zu qualifizieren wären, weil diese mangels entstandener Aufwendungen - aufgrund des Nichtgebrauchs - Einkommen des Klägers darstellten. Zu Recht hat die Beklagte in ihrer Revision darauf hingewiesen, dass sich für eine solche "Umwidmung" der konkreten Zahlbeträge durch vom Arbeitgeber und Arbeitnehmer konsentierten "Nichtgebrauch" keine Rechtsgrundlage finden lässt.

15Soweit der Kläger auf Entscheidungen des BSG zum SGB II hinweist, in denen die jeweilige tatsächliche Zweckbestimmung von Entgelten eine Rolle spielte, verkennt er, dass nach der dort maßgeblichen Norm des § 11 Abs 3 Nr 1 Buchst a SGB II aF (idF, die die Norm durch das Gesetz zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 24.3.2006 <BGBl I 558> erhalten hat) nicht als Einkommen zu berücksichtigen waren "Einnahmen, soweit sie als zweckbestimmte Einnahmen einem anderen Zweck als die Leistungen nach diesem Buch dienen und die Lage des Empfängers nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären". Die dort an den Begriff der "zweckbestimmten Einnahmen" zu stellenden Anforderungen ergeben sich aus der Systematik des § 11 SGB II und dem Sinn und Zweck gerade jener Regelung im Rahmen einer steuerfinanzierten Sozialleistung. Die Außerachtlassung von Einnahmen erfolgt(e) dort unabhängig davon, ob diese steuerfrei sind, nur unter engen Voraussetzungen, die ausdrücklich durch den Zweck der weiteren Einnahmen gerechtfertigt sein müssen (vgl hierzu nur BSG vom 11.12.2012 - B 4 AS 27/12 R - SozR 4-4225 § 6 Nr 2, SozR 4-4200 § 11 Nr 58, RdNr 19 ff).

16Die vom LSG vorgenommene eigenständige Schätzung der Einnahmen des Klägers auf der Grundlage des § 287 ZPO findet hingegen im System der Anspruchs- bzw Rechtsgrundlagen der § 82 SGB VII iVm § 14 SGB IV keine Rechtfertigung. Insofern hätte es seitens des LSG zunächst einer tatsächlichen und erst auf dieser aufbauend einer steuerrechtlichen Qualifizierung der streitigen Einnahmen bedurft, um ihre juristische Zuordnung zum Begriff des Arbeitsentgelts in § 14 Abs 1 Satz 3 SGB IV bzw zu den Vorschriften der maßgeblichen ArEV zu begründen (zu deren Anwendbarkeit noch unter 3.). Dem steht auch nicht entgegen, dass das Steuerrecht seinerseits die Schätzung der Höhe von Einnahmen (bzw Werbungskosten etc) zulässt, weil dort dieser Vorgang ausdrücklich von Rechts wegen zugelassen ist (vgl zu den Werbungskosten eines Fernfahrers Schleswig-Holsteinisches Finanzgericht, Urteil vom 27.9.2012 - 5 K 99/12 - EFG 2013, 24; diese Unterschiede zwischen den jeweiligen Rechtsgebieten vernachlässigt Dau, jM 2015, 113).

173. Das LSG wird folglich zunächst festzustellen haben, wofür die von dem Arbeitgeber des Klägers in dem maßgeblichen Zeitraum bis 30.4.2005 (§ 82 Abs 1 SGB VII) geleisteten Zahlungen tatsächlich gewährt wurden. Aus den verschiedenen Stellungnahmen des Arbeitgebers im Verlaufe des Rechtsstreits könnten hier unterschiedliche Verwendungszecke bzw Zahlungsgründe abgeleitet werden von "Verpflegungszuschüssen" bis hin zu Trennungsgeld oder pauschaler Abgeltung von "doppelter Haushaltsführung" etc. Auch aus der vom LSG in dem angefochtenen Urteil (Blatt 13) vorgenommenen Aufzählung, welche Mehraufwendungen der Kläger nicht hatte, nämlich: "weder Kilometergeld, Übernachtungskosten, Kosten für die Benutzung von Sanitäreinrichtungen und zusätzliche Kosten für die Verpflegung" kann nicht eindeutig rückgeschlossen werden, wofür die hier streitigen Beträge tatsächlich positiv vom Arbeitgeber gewährt wurden. Erst wenn zu dem Zahlungsgrund der Beträge Feststellungen vorliegen, kann eine juristisch nachvollziehbare steuerrechtliche Qualifikation dieser Entgeltbestandteile erfolgen.

18Soweit die dem Kläger gewährten "Spesen" danach als "steuerfrei" im Sinne des EStG zu qualifizieren wären, kann im Übrigen auch dahinstehen, ob § 14 Abs 1 Satz 3 SGB IV in der hier maßgeblichen Fassung überhaupt Anwendung findet. Diese Frage hängt zwar auch davon ab, wie die Entgeltbestandteile steuerrechtlich korrekt einzuordnen sind. Wären die von dem privaten Arbeitgeber gezahlten Pauschalen etwa unter die in § 3 Nr 16 EStG (in der 2005 geltenden Fassung) genannte Ausnahme zu subsumieren, nach der steuerfrei die Vergütungen sind, die Arbeitnehmer außerhalb des öffentlichen Dienstes von ihrem Arbeitgeber zur Erstattung von Reisekosten, Umzugskosten oder Mehraufwendungen bei doppelter Haushaltsführung erhalten, so wäre weiterhin zu entscheiden, ob solche steuerfreien Beträge überhaupt direkt unter § 14 Abs 1 Satz 3 SGB IV fallen können. § 14 Abs 1 Satz 3 SGB IV verweist wohl zunächst nur auf § 3 Nr 12 EStG, der sich wiederum ausschließlich auf Bezüge aus öffentlichen Kassen bezieht. So wird von einem Teil der Literatur vertreten, dass nur die in § 3 Nr 12 EStG genannten steuerfreien Aufwandsentschädigungen etc aus öffentlichen Kassen von § 14 Abs 1 Satz 3 SGB IV umfasst sind (vgl hierzu Knospe in Hauck/Noftz, SGB IV, K § 14, RdNr 50; Werner in JurisPK-SGB IV, § 14 RdNr 277; offen gelassen von BSG vom 26.1.2005 - B 12 KR 3/04 R - SozR 4-2400 § 14 Nr 7, RdNr 16). Letztlich kann diese Frage aber ggf dahinstehen, weil entsprechende steuerfreie Pauschalen jedenfalls unter § 1 der hier anwendbare ArEV (idF der Zweiten Verordnung zur Änderung der Arbeitsentgeltverordnung vom 18.2.2005 - BGBl I 322) fallen können mit der Folge, dass sie nicht Arbeitsentgelt iS des § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII wären.

19Der Senat geht entgegen einer in der veröffentlichten Literatur zum Recht der GUV verbreiteten Meinung (Bereiter-Hahn/Mehrtens, Gesetzliche Unfallversicherung, § 82 SGB VII, RdNr 4.5; Keller in: Hauck/Noftz, SGB VII, K § 82 RdNr 4; Merten in: Eichenhofer/Wenner, Kommentar zum Sozialgesetzbuch VII, 1. Aufl, § 82 RdNr 11; Becker in: LPK-SGB VII, 4. Aufl, § 82 RdNr 7; Köllner in: Lauterbach-UV-SGB VII, § 82 RdNr 7, 8; RdSchr HVBG VB 49/91 vom 16.5.1991; Schudmann in JurisPK, 2. Aufl 2014, § 82, 48 ff) davon aus, dass die Verordnungsermächtigung in § 17 SGB IV den Verordnungsgeber auch dazu ermächtigt, die Entgeltbestandteile bzw Einnahmen zu regeln, die über die Ermittlung des JAV in § 82 SGB VII für das Leistungsrecht der GUV maßgebend werden. Die auch vom LSG und dieser Literatur zitierte Rechtsprechung des Senats, die einer solchen Geltung der ArEV entgegenstehen soll (BSG vom 27.11.1985 - 2 RU 23/85 - SozR 2200 § 571 Nr 24; BSG vom 24.5.1984 - 2 RU 11/83 - HV-Info 1984, Nr 13; BSG vom 24.2.1982 - 2 RU 59/81 - BSGE 53, 133 = SozR 2200 § 560 Nr 10; BSG vom 21.2.1980 - 5 RKnU 1/78 - BSGE 50, 9 = SozR 2200 § 571 Nr 16), ist ausschließlich zum Recht der RVO ergangen und betraf ausnahmslos Sachverhalte, die nach dem Rechtszustand vor Inkrafttreten der ArEV im Jahre 1977 zu beurteilen waren. § 17 Abs 1 SGB IV ermächtigt aber den Verordnungsgeber ausdrücklich auch, "zur Wahrung der Belange der Sozialversicherung" die entsprechende Verordnung zu erlassen. Die in der früheren Rechtsprechung des Senats vor Inkrafttreten der ArEV in den Vordergrund gestellten allgemeinen Strukturprinzipien der GUV treffen nach wie vor zu, können jedoch den über § 17 SGB IV normativ vermittelten Geltungsanspruch der ArEV nicht in Frage stellen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die zutreffende Tatsache, dass Beiträge und Leistungen in der GUV nicht im Synallagma stehen, als "Rechtsprinzip" dazu führen könnte, normativ explizierte Geltungsansprüche des Gesetz- und Verordnungsgebers auszuhebeln. Jedenfalls kann der oben genannten Rechtsprechung des BSG zum früheren Recht der RVO nicht entnommen werden, dass den vor Inkrafttreten der ArEV aufgestellten Grundsätzen Vorrang vor einschlägigem Verordnungsrecht zukommen soll. Zweifel an einer Geltung des § 17 SGB IV bzw der aufgrund dieser Ermächtigungsnorm jeweils erlassenen Verordnung(en) für die rechtliche Einordnung von bestimmten Einnahmen als Arbeitsentgelt auch für das Leistungsrecht der GUV lassen sich diesen Urteilen gerade nicht entnehmen. Vielmehr ist in diesem Zusammenhang auch die Regelung des § 3 ArEV zu berücksichtigen, die als Sondervorschrift seit ihrer Einführung im Jahre 1977 gerade den Zweck hatte, die leistungsrechtliche Sonderstellung der Versicherten der GUV gerade auch innerhalb und durch die ArEV zu schützen (vgl zur Begründung der Verordnung: BR-Drucks 244/77, S 8 zu § 3, in der der Verordnungsgeber ohne jeden Zweifel davon ausgeht, dass er befugt sei, auch das Leistungsrecht der GUV zu regeln). Die Regelung des § 3 ArEV wurde vom erkennenden Senat sodann auch ausdrücklich gebilligt und gerade kompetenzrechtlich nicht beanstandet (BSG vom 24.2.1982 - 2 RU 59/81 - BSGE 53, 133 = SozR 2200 § 560 Nr 10, RdNr 18 f).

20Deshalb ist im vorliegenden Fall über § 17 SGB IV sowohl die Norm des § 1 ArEV, nach der dort im Einzelnen qualifizierte lohnsteuerfreie Einnahmen nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen sind, als auch die Norm des § 2 Abs 1 Nr 2 ArEV (idF vom 18.2.2005), der pauschal versteuerte Einnahmen betrifft, für die leistungsrechtliche Bestimmung des JAV anwendbar. Nach § 2 Abs 1 Nr 2 ArEV waren Einnahmen nach § 40 Abs 2 EStG, in dem Einnahmen aufgezählt werden, die mit einem Pauschsteuersatz von 25 vH zu versteuern waren, dem Arbeitsentgelt nicht zuzurechnen.

21Das LSG wird auch abschließend über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden haben.