BAG Urteil v. - 8 AZR 879/11

Instanzenzug: ArbG Erfurt Az: 8 Ca 482/10 Urteilvorgehend Thüringer Landesarbeitsgericht Az: 6 Sa 57/11 Urteil

Tatbestand

1Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin von der Beklagten zu 2. im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist und ob diese die Klägerin weiterbeschäftigen muss - hilfsweise darüber, ob eine von der Beklagten zu 2. ausgesprochene Kündigung das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit ihr beendet hat.

2Die am geborene Klägerin war seit 1991 bei der D und daran anschließend bei der D AG beschäftigt. Diese betrieb 16 Callcenter. Das E Callcenter wurde ausgegliedert und ging auf die V GmbH über. Die Klägerin war dort als Callcenter-Agentin tätig. Einen ihr von der V GmbH angebotenen Arbeitsvertrag, der ua. eine Bezugnahme auf die für die V GmbH geltenden Tarifverträge beinhaltete, unterzeichnete die Klägerin. Die Klägerin ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Bei der Beklagten zu 2. gilt eine Konzern-Integrationsvereinbarung vom . Deren Ziffern 2.4 und 2.5 lauten:

3Das von der V GmbH betriebene E Callcenter wurde am im Wege eines Betriebsübergangs von der Beklagten zu 2. übernommen. In diesem Callcenter wurden neben den Telefontätigkeiten sog. Backofficearbeiten erledigt. Diese umfassten kaufmännische und administrative Endkundenprozesse. Dabei wurden schriftliche oder mittels Fax bzw. E-Mail übermittelte Anfragen und Aufträge bearbeitet. Der Telefon- und der Backofficebereich waren nicht getrennt. Die Mitarbeiter der Beklagten zu 2. konnten beide Tätigkeiten von ihren Arbeitsplätzen aus erledigen. Die Klägerin wurde wie bisher als Callcenter-Agentin zu den für die V GmbH geltenden Tarifbedingungen von der Beklagten zu 2. für ein Bruttomonatsgehalt von 2.685,00 Euro im Schichtdienst projektbezogen eingesetzt. Zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2. waren im Callcenter ca. 200 Arbeitnehmer beschäftigt, die im Wesentlichen Tätigkeiten für die D AG erbrachten. Nach der Übernahme erweiterte die Beklagte zu 2. das Geschäftsfeld durch die Gewinnung weiterer Aufträge. Es wurden Neueinstellungen vorgenommen. Während die von der V GmbH übernommenen Arbeitnehmer ein Jahreseinkommen zwischen 35.000,00 Euro und 40.000,00 Euro brutto erzielten, wurde mit den neu eingestellten Arbeitnehmern ein Jahresgehalt von 15.000,00 Euro bis 17.000,00 Euro brutto vereinbart. Die Beklagte zu 2. bot sämtlichen Mitarbeitern, die von der V GmbH übernommen worden waren, darunter auch der Klägerin am , neue Arbeitsverträge zum an. Diese neuen Arbeitsverträge sahen schlechtere Konditionen für die Arbeitnehmer vor.

444 ehemalige Arbeitnehmer der V GmbH, einschließlich der Klägerin, unterzeichneten die Änderungsverträge nicht. Diese Mitarbeiter wurden im Sommer 2009, streitig ist, ob am 1. Juli oder im September 2009, in zwei Teams, die Teams Nr. 5 und 6, aufgeteilt. Ihnen wurden Arbeitsplätze in einem Raum im ersten Obergeschoss des Gebäudes in der C in E, dem sog. Studio 5b, zugewiesen. In diesem Bereich wurden ausschließlich Backofficetätigkeiten in Gleitzeit von 7:00 Uhr bis 20:00 Uhr im Zwei-Schicht-Modell verrichtet. In dem übrigen Bereich, dem Großraumbüro des Callcenters, wurden die neu eingestellten Mitarbeiter und die früheren Mitarbeiter der V GmbH, die einer Änderung ihrer Arbeitsverträge zugestimmt hatten, mit Telefontätigkeiten im 24-Stunden-Takt beschäftigt.

5Am beschloss die Beklagte zu 2. eine Betriebsaufspaltung. Diesen als „unternehmerische Entscheidung“ bezeichneten Beschluss hielt die Beklagte zu 2. schriftlich fest. In diesem Schriftstück heißt es ua.:

6In einem Interessenausgleich vom zwischen der Beklagten zu 2. und ihrem Betriebsrat über die Spaltung und Verpachtung des Betriebes E der Beklagten zu 2. ist ua. Folgendes vereinbart:

7In der Anlage 1 zum Interessenausgleich war die Klägerin als „Mitarbeiterin Betrieb Backoffice“ namentlich erwähnt. In der ebenfalls am geschlossenen freiwilligen Betriebsvereinbarung wurde ein Bestandsschutz in Form des Ausschlusses von betriebsbedingten Kündigungen für die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer bis zum garantiert. Für die ehemaligen V-Mitarbeiter, welche die neuen Arbeitsverträge mit Wirkung zum unterzeichnet hatten, war diese Frist bis zum verlängert.

8Mit Schreiben vom informierte die Beklagte zu 2. die Klägerin über die Betriebsaufspaltung zum und darüber, dass sie ab diesem Zeitpunkt in den neuen Betriebsräumen arbeiten werde. Mit Schreiben vom unterrichtete die Beklagte zu 2. die Klägerin über den bevorstehenden Betriebsübergang. Am schrieb die Klägerin an die Beklagte zu 2.:

9Die Beklagte zu 2. antwortete der Klägerin mit Schreiben vom ua.:

10Die beiden Betriebe der Beklagten zu 2., „Backoffice“ und „Service-Center Telekommunikation“, wurden zum an die b GmbH und die Beklagte zu 1. verpachtet.

11Mit Schreiben vom kündigte die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich mit Auslauffrist und hilfsweise ordentlich aus betriebsbedingten Gründen zum und stellte sie von der Arbeitsleistung frei. Diese Kündigung ging der Klägerin am zu. Das Integrationsamt hatte der Kündigung mit Bescheid vom zugestimmt.

12Die Klägerin meint, ihr Arbeitsverhältnis sei am von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. übergegangen. Einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die b GmbH habe sie mit Schreiben vom wirksam widersprochen. Vor der Versetzung in das Studio 5b habe sie sämtliche Tätigkeiten bei der Beklagten zu 2. ausgeübt und (auch) im Wechselschichtdienst gearbeitet. Im Übrigen habe sie ihre Beschäftigung bei der Beklagten zu 1. angeboten. Schließlich bestehe auch Beschäftigungsbedarf. Die Beklagte zu 1. habe mindestens 15 Arbeitnehmer neu eingestellt. Die Beklagte zu 2. habe bereits vor dem Betriebsübergang von den beabsichtigten Einstellungen gewusst.

13Darüber hinaus meint die Klägerin, die Beklagte zu 2. habe die Betriebsaufspaltung zielgerichtet über einen längeren Zeitraum vorbereitet, um denjenigen Arbeitnehmern, welche die geänderten schlechteren Arbeitsbedingungen nicht akzeptiert hätten, trotz ihres besonderen tariflichen Kündigungsschutzes kündigen zu können. Die Zusammenfassung der „Nein-Sager“ im Studio 5b sei nicht gerechtfertigt gewesen.

14Schließlich hält die Klägerin die von der Beklagten zu 2. ausgesprochene Kündigung wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats und mangels eines wichtigen Grundes nach § 26 MTV für unwirksam. Sie hätte wegen der konzernrechtlichen Strukturen, zumindest jedoch wegen des Vorliegens eines gemeinsamen Betriebes, auf freien Arbeitsplätzen bei der Beklagten zu 1. weiterbeschäftigt werden müssen.

15Die Klägerin hat beantragt,

16Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt.

17Sie behaupten, kurz nach dem Betriebsübergang am habe ein Backoffice-Projekt der T gewonnen werden können. Der Aufbau des Bereiches Backoffice sei dementsprechend seit Mai 2007 mit steigenden Mitarbeiterzahlen erfolgt. Wegen der besonderen Erfahrungen der von der V GmbH übernommenen Mitarbeiter im Bereich Backoffice seien vor allem diese Mitarbeiter in diesem Bereich eingesetzt worden. Dies sei stets, wie auch bei der Klägerin, auf eigenen Wunsch erfolgt. Die Vergütung und die materiellen Arbeitsbedingungen der von der V GmbH übernommenen Mitarbeiter hätten sich nicht als marktgerecht erwiesen. Deshalb habe die Beklagte zu 2. versucht, mit diesen Mitarbeitern abändernde arbeitsvertragliche Vereinbarungen zu treffen. Ein Großteil dieser Arbeitnehmer habe die Vereinbarungen akzeptiert.

18Weiter sind die Beklagten der Auffassung, die unternehmerische Entscheidung, den Betrieb in die beiden selbständigen Bereiche Backoffice und Callcenter (Telefonie) umzustrukturieren und anschließend zu übertragen, sei weder willkürlich noch offenbar unsachlich. Grund für die Spaltung der beiden Bereiche Backoffice und Callcenter seien zum einen die Unterschiede in den fachlichen Bereichen und zum anderen die beschränkte Einsetzbarkeit der Mitarbeiter, welche die geänderten Arbeitsbedingungen mit mehr Flexibilität nicht akzeptiert hätten, im Backoffice-Bereich. Die unterschiedlichen Tätigkeiten im Backoffice-Bereich und im Callcenter-Bereich erforderten unterschiedliche betriebsorganisatorische Regelungen, wie zB Schichtplanung und Pausenregelung. Es sei sachlich gerechtfertigt, Arbeitnehmer mit unterschiedlichen Arbeitsbedingungen auch dementsprechend unterschiedlich einzusetzen. Insbesondere könnten hierdurch Beeinträchtigungen des Betriebsfriedens vermieden werden. Den Arbeitnehmern werde dadurch auch kein Kündigungsschutz genommen.

19Darüber hinaus gehen die Beklagten davon aus, die Klägerin sei aufgrund ihres Widerspruches gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die b GmbH bei der Beklagten zu 2. verblieben. Ihr Arbeitsverhältnis sei nicht im Wege eines weiteren Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen. Eine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 1. komme nicht in Betracht. Diese führe keine Backoffice-Tätigkeiten mehr aus. Soweit sie neue Arbeitnehmer eingestellt habe, handele es sich um „reine“ Callcentermitarbeiter.

20Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte zu 2. halten die Beklagten für wirksam. Sie machen geltend, bei dieser bestehe kein Beschäftigungsbedarf mehr. Eine Sozialauswahl sei entbehrlich. Ein gemeinsamer Betrieb bestehe nicht. Auch sei die durchgeführte Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß.

21Das Arbeitsgericht hat die Klage einschließlich des Hilfsantrags abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht den Hauptanträgen stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihre Klageabweisungsanträge weiter, während die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt.

Gründe

22Die Revisionen der Beklagten sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Hauptanträge der Klägerin sowie zur Zurückverweisung der Sache, soweit das Landesarbeitsgericht über den Hilfsantrag der Klägerin nicht entschieden hat.

23A. Das Landesarbeitsgericht hat seine der Klage stattgebende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Beklagte zu 2. habe Ende 2009 aufgrund der durchgeführten Betriebsaufspaltung aus zwei Betrieben bestanden, nämlich dem Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ und dem Betrieb „Backoffice“. Diese beiden Betriebe habe die Beklagte zu 2. zum an die Beklagte zu 1. bzw. die b GmbH verpachtet. Dies habe zu zwei Betriebsübergängen geführt. Die Klägerin sei dem Betrieb „Backoffice“ zuzuordnen gewesen. Aufgrund ihres Widerspruches vom sei ihr Arbeitsverhältnis jedoch nicht auf die Betriebserwerberin, die b GmbH übergegangen. Da die Beklagte zu 2. nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB) die Klägerin jedoch nach ihrem Widerspruch dem Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ hätte zuordnen müssen, sei ihr Arbeitsverhältnis ab auf die Beklagte zu 1., die Erwerberin dieses Betriebes übergegangen.

24Nachdem die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die b GmbH mit Schreiben vom widersprochen und die Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 1. verlangt habe, habe die Beklagte zu 2. die Klägerin mit Schreiben vom ab von der Erbringung der Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt. Damit habe sie zum Ausdruck gebracht, die Klägerin werde nicht im Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ weiterbeschäftigt, sondern verbleibe beschäftigungslos im „Restbetrieb“. Diese Zuordnung habe nicht billigem Ermessen entsprochen. Die Beklagte zu 2. habe den gesetzlichen Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses der Klägerin nach § 1 KSchG iVm. Ziffer 2.4 der Konzern-Integrationsvereinbarung nicht ausreichend berücksichtigt. Sie habe ihre Betriebstätigkeit zum eingestellt. Mit dem Widerspruch der Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die b GmbH habe somit festgestanden, dass eine Beschäftigung bei der Beklagten zu 2. ab nicht mehr möglich sein werde. Der Verbleib der Klägerin beim „Restbetrieb“ hätte zwangsläufig die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch Kündigung zur Folge gehabt. Der in Ziffer 2.4 der Konzern-Integrationsvereinbarung geregelte Anspruch der Klägerin auf Versetzung auf andere Arbeitsplätze, auf Vermittlung in andere Betriebe und auf Weiterbildung, um eine Weiterbeschäftigung zu ermöglichen, wäre leergelaufen. Es wäre der Beklagten zu 2. ohne Weiteres möglich gewesen, die Klägerin dem zum auf die Beklagte zu 1. übergegangenen Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ zuzuordnen. In diesem Betrieb habe Beschäftigungsbedarf, zumindest an „reinen“ Callcentermitarbeitern bestanden.

25Die Leistungsbestimmung (Zuordnung der Klägerin zum Betrieb „Service-Center Telekommunikation“) sei durch Urteil rückwirkend zum vorzunehmen. Nur diese Leistungsbestimmung entspreche billigem Ermessen. Der Anspruch der Klägerin auf Zuordnung zum Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ folge auch aus der sich aus § 611 BGB ergebenden vertraglichen Beschäftigungspflicht iVm. § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BGB. Die Beklagte zu 2. hätte die Klägerin angesichts der bestehenden vertraglichen Beschäftigungsmöglichkeit nicht freistellen dürfen. Diese habe einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Zuordnung zum Betrieb „Service-Center Telekommunikation“, damit sie beschäftigt werden könnte.

26Die Beklagte zu 1. sei auch verpflichtet, die Klägerin zu den mit der Beklagten zu 2. bestehenden arbeitsvertraglichen Bedingungen und somit nach den tariflichen Bestimmungen der V GmbH als Callcenter-Agentin weiterzubeschäftigen.

27B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

28I. Die zulässige Feststellungsklage ist nicht begründet.

29Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist nicht im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. übergegangen.

301. Die Beklagte zu 2. hat in Vollzug ihres Beschlusses vom ihren Betrieb in E mit Wirkung ab in zwei eigenständige Betriebe aufgespalten, und zwar in einen „Backoffice“- und einen „Callcenter“-Betrieb. Dabei handelte es sich nicht um eine Aufspaltung auf der Rechtsträgerebene iSd. §§ 123 ff. UmwG, sondern um eine Aufspaltung des bisher von der Beklagten zu 2. unterhaltenen einheitlichen Betriebes in zwei neue selbständige Betriebe, also um eine unternehmensinterne Betriebsaufspaltung durch Änderung der Organisationsstrukturen.

312. Der seit dem selbständige Betrieb „Backoffice“ wurde mit Wirkung ab auf die b GmbH im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB übertragen. Eine entsprechende Übertragung des Betriebes „Service-Center Telekommunikation“ erfolgte zum selben Zeitpunkt auf die Beklagte zu 1.

32Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte zu 2. ihre beiden durch Spaltung neu entstandenen Betriebe zum mit sämtlichen materiellen und immateriellen Betriebsmitteln an die Beklagte zu 1. bzw. die b GmbH verpachtet hat und dass beide Pächter nicht nur in die Kundenbeziehungen eingetreten sind, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals des jeweiligen Betriebes übernommen haben. Diese für den Senat bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) rechtfertigten nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl.  - AP BGB § 613a Nr. 412 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 127) die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass im Streitfalle zwei Betriebsübergänge vorgelegen haben. Im Übrigen ist das Vorliegen von Betriebsübergängen zwischen allen Beteiligten auch unstreitig.

333. Ein Übergang des mit der Betriebsveräußerin, der Beklagten zu 2., bestehenden Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf die Beklagte zu 1. gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB hätte allerdings nur dann stattgefunden, wenn die Klägerin dem übergegangenen Betrieb zugeordnet gewesen wäre (allgemeine Meinung, vgl.  - Rn. 43, DB 2013, 586).

34a) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass die Klägerin dem Bereich „Backoffice“ zugeordnet war, welcher ab im Wege der Betriebsaufspaltung als neuer Betrieb „Backoffice“ verselbständigt wurde.

35b) Für die Frage, welchem Betrieb oder Betriebsteil ein Arbeitnehmer zugeordnet ist, kommt es zunächst auf den Willen der Arbeitsvertragsparteien an (st. Rspr., vgl.  - Rn. 78, BB 2012, 3144). Liegt ein solcher weder in ausdrücklicher noch in konkludenter Form vor, so erfolgt die Zuordnung grundsätzlich - ebenfalls ausdrücklich oder konkludent - durch den Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts (st. Rspr., vgl.  - Rn. 41, BAGE 114, 374 = AP BGB § 613a Nr. 284 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 35).

36Das Landesarbeitsgericht hat für den Senat bindend festgestellt, dass die Klägerin aufgrund einer Anweisung der Beklagten zu 2. ab Sommer 2009 - entweder ab 1. Juli oder ab September 2009 - einen Arbeitsplatz in einem Raum, dem sogenannten Studio 5b, im ersten Obergeschoss des Gebäudes in der C in E zugewiesen bekommen hatte. Dort verrichtete sie ausschließlich sogenannte „Backofficetätigkeiten“ im Zwei-Schicht-Modell. Im übrigen Bereich, dem Großraumbüro des Callcenters, wurden andere Mitarbeiter mit Telefontätigkeiten im 24-Stunden-Takt eingesetzt.

37Es kann dahinstehen, ob dies eine einvernehmliche Zuordnung der Klägerin zum Arbeitsbereich „Backoffice“ dargestellt hat. Auf jeden Fall lag eine entsprechende Zuordnung der Klägerin aufgrund einer im Rahmen des Direktionsrechts getroffenen Weisung der Beklagten zu 2. vor. Davon ist auch das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgegangen. Dass und warum die Beklagte zu 2. in diesem Zusammenhang ihr Direktionsrecht der Klägerin gegenüber unter Verstoß gegen § 106 GewO, dh. insbesondere nicht nach billigem Ermessen, ausgeübt haben soll, ist in den Vorinstanzen von der Klägerin nicht konkret dargetan worden. Auch in ihrer Revisionserwiderung setzt sie sich nicht konkret mit der Zuordnungsentscheidung der Beklagten zu 2. auseinander. Nachdem es grundsätzlich dem Arbeitgeber freisteht, mit welchen vertraglich geschuldeten Tätigkeiten er den Arbeitnehmer betraut, hätte es der Klägerin oblegen, konkret darzutun, warum es billigem Ermessen widersprochen haben soll, dass ihr die Beklagte zu 2. Aufgaben im „Backoffice“-Bereich zugewiesen hat, obwohl sie solche Tätigkeiten - zumindest teilweise - bereits zuvor ausgeübt hatte. Nur wenn ein solches substantiiertes Bestreiten erfolgt wäre, hätte die Beklagte zu 2. darlegen und beweisen müssen, dass und aus welchen Gründen ihre Zuordnungsentscheidung durch § 106 GewO gedeckt war.

38c) Dem Umstand, dass die Klägerin in der Anlage 1 zum Interessenausgleich vom als „Mitarbeiterin Betrieb Backoffice“ genannt ist, kommt für ihre Zuordnung zu diesem Betrieb keine rechtlich bindende Wirkung zu. Wäre nämlich keine wirksame (frühere) Zuordnung der Klägerin zum Betrieb „Backoffice“ erfolgt gewesen, so wäre die (nachträgliche) Zuordnung zu diesem Betrieb mittels eines Interessenausgleichs wegen Verstoßes gegen § 613a BGB unwirksam (vgl.  - Rn. 81, BB 2012, 3144).

394. Damit wäre das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach § 613a Abs. 1 BGB grundsätzlich auf die Übernehmerin des Betriebes „Backoffice“, dh. auf die b GmbH übergegangen. Diesem Übergang hat die Klägerin jedoch form- und fristgerecht gemäß § 613a Abs. 6 BGB mit Schreiben vom gegenüber der Beklagten zu 2. widersprochen.

405. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts war die Klägerin nach ihrem Widerspruch nicht dem Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ zuzuordnen, welcher am im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist.

41a) Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber wirksam gemäß § 613a Abs. 6 BGB widersprochen haben, fallen nicht „automatisch“ in den vom Arbeitgeber eventuell weitergeführten und einem späteren Betriebsübergang zugänglichen Bereich ( - Rn. 45, AP BGB § 613a Nr. 245 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 6).

42b) Die Klägerin hatte keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2. auf Zuordnung zum Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ ab Zugang ihres Widerspruches vom .

43Zwar hat die Klägerin in ihrem Widerspruchsschreiben ihre „Arbeitskraft in der Firma t GmbH ab dem ausdrücklich“ angeboten. Dies kann als Angebot zu einer Änderung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen über den Beschäftigungsbereich, dh. nunmehrige Beschäftigung im Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ verstanden werden. Allerdings bestand keine Verpflichtung der Beklagten zu 2., dieses Änderungsangebot der Klägerin anzunehmen. Das Vertragsrecht, wozu auch das Arbeitsvertragsrecht zählt, kennt grundsätzlich keinen Kontrahierungszwang und damit auch keinen Anspruch, das Vertragsänderungsangebot eines Vertragspartners anzunehmen. Gesetzliche Ausnahmen von diesem Grundsatz, wie zB die Vertragsänderungsansprüche in § 8 TzBfG oder § 15 BEEG, greifen vorliegend nicht ein. Ebenso wenig folgt ein solcher Anspruch der Klägerin auf Vertragsänderung aus § 242 BGB. Die Beklagte zu 2. war nicht nach Treu und Glauben verpflichtet, mit der Klägerin eine Vereinbarung über eine Weiterbeschäftigung in dem Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ für die Zeit zwischen Zugang des Widerspruches und dem Betriebsübergang zu treffen und ihr somit die Übernahme durch die t GmbH gemäß § 613a Abs. 1 BGB zu ermöglichen und die Möglichkeit einer betriebsbedingten Kündigung wegen Wegfalls ihres Arbeitsplatzes bei der Beklagten zu 2. auszuschließen. Der Schutz des Arbeitnehmers, insbesondere der vor einem Arbeitsplatzverlust bei Betriebsübergängen, wird durch die Regelungen des § 613a BGB und des Kündigungsschutzgesetzes gewährleistet. Darüber hinausgehende besondere Fürsorgepflichten treffen den Arbeitgeber als Betriebsveräußerer gegenüber dem vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer im Regelfalle nicht. Hinzukommt, dass die Beklagte zu 2. im Falle einer vereinbarten Beschäftigung im Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ die Klägerin gleichzeitig gemäß § 613a Abs. 5 BGB über den zum geplanten Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1. hätte unterrichten müssen. Abgesehen von der Frage, ob eine solche Unterrichtung vor dem im Streitfalle überhaupt noch in der gesetzlichen Form und dem vorgeschriebenen Umfang möglich gewesen wäre, ist bei der nach § 242 BGB vorzunehmenden Abwägung zugunsten der Beklagten zu 2. auch zu berücksichtigen, dass sie damit rechnen musste, dass die Klägerin auch einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 1. nach einer dem § 613a Abs. 5 BGB entsprechenden Unterrichtung widersprechen werde. Ob die Erklärung der Klägerin in ihrem Widerspruchsschreiben vom , sie biete ihre Arbeitskraft bei der Beklagten zu 1. an, einen wirksamen Verzicht auf das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB - auch für die Zeit nach der Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB - darstellt, musste für die Beklagte zu 2. zumindest zweifelhaft erscheinen.

44c) Da die Beklagte zu 2. nach dem Widerspruch der Klägerin keine neue Zuordnung vorgenommen hat, ist § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht einschlägig, da es an einer „getroffenen Bestimmung“ im Sinne dieser Vorschrift fehlt. Allein die Freistellung der Klägerin ab stellt keine Zuordnung zu einem Betrieb oder Betriebsteil dar, weil es an der Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches fehlt (vgl.  - BAGE 94, 163 = AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 39 = EzA BetrVG 1972 § 95 Nr. 33).

45d) § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BGB, der für den Fall gilt, dass eine Bestimmung iSd. § 315 BGB „verzögert wird“, ist im Streitfalle ebenfalls nicht anwendbar, weil die Beklagte nicht verpflichtet war, die Klägerin dem Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ zuzuordnen. Eine solche Zuordnung hätte sich als Versetzung iSd. § 95 Abs. 3 BetrVG dargestellt, da die Tätigkeit in einem anderen Betrieb stets als Tätigkeit in einem anderen Arbeitsbereich iSd. § 95 Abs. 3 BetrVG anzusehen ist ( - BAGE 67, 236 = AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 26 = EzA BetrVG 1972 § 95 Nr. 24). Eine solche Versetzung hätte daher auch nicht durch die Beklagte zu 2. unmittelbar nach Zugang des Widerspruchsschreibens der Klägerin (dh. frühestens am ) erfolgen dürfen, da eine solche Versetzung der Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bedurft hätte. Eine „vorläufige“ Versetzung nach § 100 Abs. 1 BetrVG wäre allein deshalb unzulässig gewesen, weil es an einem sachlichen Grund gefehlt hätte, der die Versetzung als dringend erforderlich iSd. § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hätte erscheinen lassen. Als solche sachlichen Gründe gelten nämlich nur betriebliche Gründe (hM: vgl. Fitting 26. Aufl. § 100 Rn. 4a). Daran ändert auch ein Einverständnis der Klägerin mit ihrer Versetzung nichts, weil dieses das Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG nicht ausschließt ( - Rn. 27, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 76 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 85).

46aa) Grundsätzlich entscheidet der Arbeitgeber aufgrund seines Organisations- und Direktionsrechts über den Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers. Dieser hat nur Anspruch auf vertragsgemäße Arbeit zu vertragsgemäßen Bedingungen (vgl.  - Rn. 18, BAGE 121, 133 = AP BGB § 615 Böswilligkeit Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 19), nicht auf eine Beschäftigung auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder in einem bestimmten Arbeitsbereich, außer wenn die Tätigkeit sich entsprechend konkretisiert hatte. Dies war jedoch nicht der Fall, weil die Klägerin bisher sowohl Tätigkeiten im „Backoffice“ als auch im „Callcenter-Bereich“ ausgeübt hatte.

47bb) Im Übrigen ist die ermessensfehlerfreie Ausübung des Weisungsrechts bezogen auf den Beginn der Personalmaßnahme zu prüfen. Dies ist hier die Zuordnung der Klägerin zum Tätigkeitsbereich „Backoffice“ im Juli oder September 2009. Eine neuerliche Prüfung bei Eintritt der Beendigung der Personalmaßnahme, die sich im Streitfalle als der Zeitpunkt des Widerspruches der Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die b GmbH darstellt, erfolgt nicht (vgl.  - Rn. 48, AP BAT-O § 24 Nr. 6).

48e) Die Klägerin hatte nach ihrem Widerspruch keinen Anspruch aus § 241 Abs. 2 BGB auf Versetzung durch die Beklagte zu 2. in den Betrieb „Service-Center Telekommunikation“. Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten (§ 241 Abs. 2 BGB). Die Interessen der Klägerin im Hinblick auf den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses waren jedoch durch § 613a BGB gewahrt. Danach geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten auf den Betriebserwerber über. Insbesondere bleibt dem Arbeitnehmer auch ein einzelvertraglich vereinbarter besonderer Kündigungsschutz erhalten. Widerspricht der Arbeitnehmer, trägt er das Risiko, dass für ihn kein Beschäftigungsbedarf beim Betriebsveräußerer mehr besteht, weil aufgrund des Betriebsübergangs sein alter Betrieb nicht mehr existiert. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer dieses Risiko dadurch zu nehmen, dass er ihn in einen anderen Betrieb seines Unternehmens versetzt. Dies gilt auf jeden Fall dann, wenn er - wie im Streitfalle - den anderen Betrieb ebenfalls bereits an einen Betriebserwerber veräußert hat und er diesem - nach Abschluss der Übernahmevereinbarungen - einen zusätzlich zu übernehmenden Arbeitnehmer „verschaffen“ würde.

49Der in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke ist auf die vorliegende Fallgestaltung nicht entsprechend anzuwenden. Diese Norm erklärt eine Kündigung ua. dann für sozial ungerechtfertigt und damit für rechtsunwirksam, wenn der gekündigte Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann und der Betriebsrat aus diesem Grund der Kündigung nach § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG schriftlich widersprochen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts führt diese anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit auch ohne einen diesbezüglichen Widerspruch des Betriebsrats zur Unwirksamkeit der Kündigung ( - BAGE 46, 191 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 32). Aus diesem gesetzlichen Schutz des Arbeitnehmers vor betriebsbedingten Arbeitgeberkündigungen ist nicht die Verpflichtung des Arbeitgebers abzuleiten, einen Arbeitnehmer, der einem gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf einen Erwerber übergegangen Betrieb zugeordnet war, einem anderen Betrieb zuzuordnen, wenn er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber widersprochen hat. Dies gilt insbesondere bei einer Fallgestaltung wie der vorliegenden. Hier würde eine analoge Anwendung des Rechtsgedankens des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG dazu führen, dass die Klägerin ein Wahlrecht hätte, von welchem der beiden Betriebserwerber sie gemäß § 613a BGB „übernommen“ werden möchte. Sie könnte sich ihren neuen Arbeitgeber gleichsam durch Ausübung oder Nichtausübung ihres Widerspruchsrechts auswählen. Für eine Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG ist allenfalls Raum im Rahmen der Prüfung, ob eine vom Betriebsveräußerer wegen des Wegfalls eines Beschäftigungsbedarfs ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist.

50f) Auch aufgrund der Konzern-Integrationsvereinbarung vom ergibt sich kein Anspruch der Klägerin auf Zuordnung zum Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ nach ihrem Widerspruch vom . Nach Ziffer 2.4 dieser Vereinbarung sind bei betriebsbedingtem Arbeitsplatzabbau kündigungsbedrohte Behinderte auf andere Arbeitsplätze im Betrieb zu versetzen oder in andere Betriebe zu vermitteln. Diese Regelung ist im Streitfalle nicht einschlägig. Die Beklagte zu 2. hat keinen betriebsbedingten Arbeitsplatzabbau durchgeführt. Die Veräußerung eines Betriebes stellt gerade einen solchen Arbeitsplatzabbau nicht dar. Vielmehr bleibt nach § 613a Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 BGB der Bestand des Arbeitsverhältnisses des vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmers grundsätzlich durch den Betriebsübergang als solchen unberührt.

51Der Integrationsvereinbarung könnte allenfalls Bedeutung zukommen für die Wirksamkeit der von der Beklagten zu 2. nach dem Betriebsübergang und dem Widerspruch der Klägerin wegen Wegfalles einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung.

52II. Der Senat hatte die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses hat aufgrund der von ihm getroffenen Entscheidung folgerichtig nicht über die Wirksamkeit der von der Beklagten zu 2. am zum ausgesprochenen Kündigung entschieden. Dies wird es nunmehr nachzuholen haben.

Fundstelle(n):
ZAAAE-39076