Gründe

8Die zulässige Revision ist unbegründet.

9Die Kläger haben keinen Anspruch auf die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Widerspruchsverfahrens gegen den Bescheid des Beklagten vom 9.9.2010. Die Kostenentscheidung des Beklagten in dem Widerspruchsbescheid vom 28.10.2010 ist rechtmäßig.

101. Die Klage unmittelbar gegen die Entscheidung des Jobcenters im Widerspruchsbescheid über die Kosten des Widerspruchsverfahrens war zulässig (zur Trennung von Sach- und Kostenentscheidung vgl zuletzt BSG Urteil vom 19.10.2011 - B 6 KA 35/10 R - zur Veröffentlichung vorgesehen; s auch BSG Urteil vom 17.10.2006 - B 5 RJ 66/04 R - SozR 4-1300 § 63 Nr 5, RdNr 13). Eines gesonderten Vorverfahrens nach § 78 Abs 1 SGG hinsichtlich der Kostengrundentscheidung bedurfte es nicht (vgl Becker in Hauck/Noftz, SGB X, K § 63 RdNr 25, Stand: August 2011). Das Jobcenter war als Behörde, die über den Widerspruch entschieden hat, auch für die Kostenentscheidung zuständig.

112. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist ausschließlich die Entscheidung über die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen im Widerspruchsbescheid vom 28.10.2010 für das Vorverfahren gegen den Ausgangsbescheid vom 9.9.2010 betreffend die Höhe der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II im Monat Oktober 2010. Gegen diesen Widerspruchsbescheid wenden sich die Kläger mit ihrem Begehren auf Erstattung der Aufwendungen für das Vorverfahren zutreffend mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage.

123. Die Voraussetzungen für den begehrten Aufwendungsersatz nach § 63 Abs 1 S 1 SGB X sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Nach § 63 Abs 1 S 1 SGB X hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, wenn der Widerspruch erfolgreich ist. Erfolg iS des § 63 Abs 1 S 1 SGB X hat nach der ständigen Rechtsprechung des BSG der Widerspruch nur dann, wenn die Behörde ihm stattgibt (vgl SozR 3-1300 § 63 Nr 3 S 13; SozR 4-1300 § 63 Nr 5, RdNr 15; SozR 4-1500 § 193 Nr 6, RdNr 30, vgl zuletzt Entscheidung des erkennenden Senats vom 16.5.2012 - B 4 AS 168/11 R - zur Veröffentlichung vorgesehen). Der Widerspruch gegen den Bescheid vom 9.9.2010 hatte keinen Erfolg. Der Beklagte hat ihn unter Hinweis auf § 86 SGG als unzulässig verworfen. Nach § 86 SGG wird der Verwaltungsakt, der während des Vorverfahrens den bereits angefochtenen Ausgangsbescheid abändert, Gegenstand des Vorverfahrens. So liegt der Fall hier.

13Der Bescheid vom 9.9.2010 ist Gegenstand des Widerspruchsverfahrens gegen den Bescheid vom 23.7.2010 geworden. Im Vorverfahren war mithin vom Beklagten über den Bescheid vom 23.7.2010 in der Fassung des Bescheides vom 9.9.2010 zu entscheiden. Zwar ist ein Widerspruch gegen den ändernden Bescheid unschädlich (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 86 RdNr 4). Andererseits erfolgt grundsätzlich wegen der Einbeziehung des Änderungsbescheides in das Vorverfahren jedoch keine gesonderte Entscheidung über den Widerspruch gegen den Änderungsbescheid. Es ist über diesen "überflüssigen" Widerspruch mit der Entscheidung über den Widerspruch gegen den Ausgangsbescheid zu befinden (vgl Hintz in BeckOK SGG, Stand 1.3.2012, § 86 RdNr 4). Insoweit findet er auch Eingang in die Kostenentscheidung, unabhängig davon, ob die Verwaltung - wie hier - den Widerspruch gegen den Änderungsbescheid als unzulässig verworfen hat oder nicht. In diesem Sinne kann der "Widerspruch" gegen den Änderungsbescheid zwar grundsätzlich auch erfolgreich sein. Umgekehrt kann er außerhalb des Vorverfahrens gegen den Ausgangsbescheid jedoch keinen Erfolg iS des § 63 Abs 1 S 1 SGB X haben.

144. Die Kläger können ihr Begehren auch nicht auf § 63 Abs 1 S 2 SGB X stützen. Nach dieser Regelung zieht auch ein Widerspruch, der nur deswegen nicht erfolgreich war, weil die Verletzung einer Verfahrens- oder Formvorschrift des § 41 SGB X unbeachtlich ist, die Kostenfolge des § 63 Abs 1 S 1 SGB X nach sich. Weder kann diese Regelung unmittelbar herangezogen werden, noch in analoger Anwendung iVm § 41 SGB X in dem Sinne, dass sie auch auf den Mangel einer fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung Anwendung findet. Ebenso wenig kommt ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs in Betracht. Der Senat schließt sich hinsichtlich aller drei Anspruchsgrundlagen der Rechtsprechung des 13. Senats des BSG in der Entscheidung vom 20.10.2010 (B 13 R 15/10 R - SozR 4-1500 § 193 Nr 6) an, von deren erneuter Darstellung abgesehen wird.

15Auch die vom SG für die Zulassung der Sprungrevision genannten Gründe sowie die in der Revisionsbegründung der Kläger dargelegten, veranlassen den Senat nicht, von der benannten Rechtsprechung abzuweichen oder bei dem 13. Senat anzufragen, ob er an seiner bisherigen Rechtsauffassung festhalte (§ 41 Abs 3 SGG).

16Soweit die Kläger darauf abstellen, dass die verfahrensrechtlichen Unterschiede zwischen § 80 VwVfG und § 63 SGB X eine unterschiedliche Behandlung erforderten, vermag der Senat hieraus nicht zu schließen, dass auch der durch eine unzutreffende Rechtsbehelfsbelehrung ausgelöste Widerspruch gegen einen Bescheid, der Gegenstand eines Vorverfahrens wird, zum Aufwendungsersatz für das Widerspruchsverfahren gegen den Änderungsbescheid führen muss. Eines Rückgriffs auf die Vergleichbarkeit zu § 80 VwVfG bedarf es insoweit nicht. Der Ausschluss der unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung als Grund für die Kostenfolge auch bei erfolglosem Widerspruch folgt bereits aus dem Wortlaut des § 63 Abs 1 S 2 SGB X. Der 13. Senat weist in der eingangs benannten Entscheidung zutreffend hierauf hin. Der erkennende Senat teilt auch die systematischen Bedenken des 13. Senats gegen eine erweiternde Anwendung des § 63 Abs 1 S 2 SGB X. Zudem stehen S 1 und 2 in einem Regel-Ausnahmeverhältnis zueinander. Die Ausnahmen müssen daher auf die im Gesetz ausdrücklich aufgeführten Gründe beschränkt bleiben. Dies hat auch in der Gesetzesbegründung seinen Niederschlag gefunden, wenn es dort heißt, dass um eine kasuistische Regelung zu vermeiden, besondere Bestimmungen über die Kostentragung bei falscher Rechtbehelfsbelehrung oder falscher Sachbehandlung der Behörde nicht aufgenommen worden seien (BT-Drucks 7/910, S 92, auf die in der Begründung zu § 63 SGB X - dort noch § 61 SGB X, BT-Drucks 8/2034, S 36 - Bezug genommen wird).

17Auch die von den Klägern aufgezeigten Probleme bei einer Anfechtung eines von der Verwaltung als unzulässig verworfenen und eines weiteren als unbegründet zurückgewiesenen Verwaltungsakts sind kein Grund für die Annahme einer Planwidrigkeit des ausnahmsweisen Verzichts auf den Erfolg des Widerspruchs bei falscher Rechtsbehelfsbelehrung im Hinblick auf das Auslösen eines Kostenerstattungsanspruchs. Insoweit verkennen die Kläger, dass mit Erhebung des Widerspruchs ein dem Gerichtsverfahren vorgeschaltetes besonderes Verwaltungsverfahren in Gang gesetzt wird mit der Folge, dass auch Änderungsbescheide nach § 86 Abs 1 SGG kraft Gesetzes zu dessen Gegenstand werden. Solange ein Verwaltungsakt Gegenstand eines Vorverfahrens ist, kann er nicht zugleich auch beim SG angefochten werden (BSG Urteil vom 7.10.1987 - 4a RJ 93/86). Die Klage ist vielmehr erst nach Abschluss des Vorverfahrens, etwa durch Zurückweisung des Widerspruchs, durch die Widerspruchsstelle zulässig. Im Klageverfahren ist dann jedoch über sämtliche Bescheide, die Gegenstand des Vorverfahrens geworden sind, zu befinden, sodass auf klägerischer Seite kein Rechtsverlust entstehen kann, auch nicht, wenn zB ein als unzulässig befundener Widerspruch nachträglich als zulässig bewertet werden sollte.

18Die von den Klägern angeführte Häufigkeit der Erteilung einer unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung durch die Grundsicherungsträger ist kein überzeugendes Argument für eine von sonstigen Sozialleistungsbereichen abweichende Auslegung des § 63 Abs 1 S 2 SGB II. Dies gilt ebenso für die Erwägung des SG, im SGB II sei insbesondere wegen der großen "Änderungshäufigkeit" im Laufe eines Bewilligungsabschnitts eine höchstrichterliche Entscheidung im Sinne einer erweiternden Anwendung des § 63 Abs 1 S 2 SGB X erforderlich. Die Regelung des § 63 Abs 1 SGB X gilt nach § 1 SGB X auch für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Grundsicherungsträger, die ihnen durch das SGB II zugewiesen ist. Insoweit genügt, dass die Aufgabe der Behörde mittelbar durch das SGB übertragen ist (vgl Fichte in Kreikebohm/ Spellbrink/Waltermann, 2. Aufl 2011, § 1 SGB X RdNr 2; Mutschler in Kasseler Kommentar, § 1 RdNr 4, Stand 72. Ergänzungslieferung 2012). Abweichungen von den Regelungen des SGB X bedürfen jedoch der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung im SGB X oder im SGB II, was im Hinblick auf die Kostenregelung für das Vorverfahren nicht der Fall ist. Rein quantitative Erwägungen sind nicht geeignet, Abweichungen von den gesetzlich vorgesehenen Regelungen zu rechtfertigen. Der Problematik der fehlenden Kenntnis von Änderungsbescheiden nach Anwaltswechsel lässt sich durch Akteneinsicht und Überprüfung der Rechtslage mittels anwaltlichen Sachverstandes einfach begegnen. Zumindest kann hieraus kein Argument für die Annahme einer planwidrig fehlenden Ausnahme der falschen Rechtsbehelfsbelehrung von der Regelung des § 63 Abs 1 S 1 SGB X gewonnen werden.

19Ebenso wenig kann den Ausführungen der Kläger zum sozialrechtlichen Herstellungsanspruch gefolgt werden. Sie gehen bereits von einem falschen Ausgangspunkt aus. § 63 SGB X ist nicht geprägt vom "Veranlassungsprinzip". Im Gegensatz zu § 193 SGG kommt es für den Eintritt der Kostenbelastung der Verwaltung für ein Widerspruchsverfahren ausschließlich auf den Erfolg des Widerspruchs an. Dieser in § 63 Abs 1 S 1 SGB X normierte Regelfall wird nur in der genau bezeichneten Situation des § 63 Abs 1 S 2 SGB X, also für den Fall der Erfolglosigkeit wegen der Heilung eines Verfahrens- oder Formfehlers nach § 41 SGB X durchbrochen. Hat die Verwaltung mithin den Widerspruch durch eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung "veranlasst", kann bereits von der gesetzlichen Grundkonstruktion kein Raum für einen Aufwendungsersatzanspruch sein. Dies kann auch nicht mittels des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs umgangen werden. Insoweit gilt im Übrigen, wie der 13. Senat in der eingangs benannten Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, dass ein Schadensersatzanspruch in Geld keine Rechtsfolge des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ist. Er ist vielmehr auf Naturalrestitution gerichtet, dh auf Vornahme einer Handlung zur Herstellung einer sozialrechtlichen Position im Sinne desjenigen Zustandes, der bestehen würde, wenn der Sozialleistungsträger die ihm aus dem Sozialrechtsverhältnis erwachsenen Nebenpflichten ordnungsgemäß wahrgenommen hätte (vgl SozR 3-2400 § 28h Nr 11, RdNr 16).

205. Die Kostenentscheidung des Beklagten in dem Widerspruch vom 28.10.2010 ist nicht deswegen aufzuheben, weil sie im Hinblick auf die Einbeziehung des Bescheides vom 9.9.2010 in das Vorverfahren gegen den Bescheid vom 23.7.2010 erst mit einer Entscheidung über diesen Widerspruch hätte getroffen werden dürfen. Die Kostenfolge des unzulässigen und damit erfolglosen Widerspruchs iS des § 63 Abs 1 S 1 SGB X ist die Nichterstattung der Aufwendungen des Widerspruchsführers. Hieran ändert es nichts, dass der Verwaltungsträger im Widerspruchsbescheid gegen den Ausgangsbescheid auch über die Kosten eines zum Gegenstand des Vorverfahrens nach § 86 SGG gewordenen Änderungsbescheids mitzuentscheiden hat. Dem ist der Beklagte hier im Übrigen auch nachgekommen.

216. Die Kostenentscheidung des erkennenden Senats beruht auf § 193 SGG. Obwohl im Rahmen des § 193 SGG auch die Veranlassung des Rechtsstreits einen Ermessensgesichtspunkt darstellen kann (vgl hierzu BSG Urteil vom 16.5.2012 - B 4 AS 168/10 R), führt die unzutreffende Rechtsbehelfsbelehrung des Beklagten im Bescheid vom 9.9.2010 hier nicht zu einer Kostenentscheidung zugunsten der Kläger. Sie sind mit ihrem Begehren im Rechtsstreit erfolglos geblieben.