Gründe

1 I. Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) sind Eheleute, die zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden. Der Kläger, der als Soldat Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit erzielt, wurde im Streitjahr (2006) von seinem Heimatstandort D zu zwei Lehrgängen abkommandiert. Vom 4. April bis zum 30. Juni musste er nach F und vom 25. Juli bis zum 20. Dezember nach M. Während der Lehrgänge nahm der Kläger an der Gemeinschaftsverpflegung teil. Für diese Verpflegung hatte der Kläger ein Entgelt in Höhe des Sachbezugswertes (6,76 € für einen ganzen Tag) zu entrichten. Er hatte gegen seinen Dienstherrn einen Anspruch auf Reisekostenvergütungen. Diese Tagegelder wurden in den ersten 14 Tagen der Reise wegen der gewährten Gemeinschaftsverpflegung vom Dienstherrn vollständig und ab dem 15. Tag teilweise einbehalten.

2 In seiner Einkommensteuererklärung machte der Kläger beim Beklagten und Revisionskläger (Finanzamt —FA—) für die o.g. Lehrgänge Verpflegungsmehraufwendungen und Fahrtkosten als Werbungskosten geltend. Das FA berücksichtigte die beantragten Verpflegungspauschalen in den ersten 14 Tagen gar nicht und ab dem 15. Tag der Dienstreise in reduzierter Höhe. Der hiergegen gerichtete Einspruch blieb ohne Erfolg.

3 Das Finanzgericht gab der Klage mit den in Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 30 veröffentlichten Gründen statt.

4 Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des FA ließ der Senat mit Beschluss vom 16. September 2010 die Revision zu. Dieser Beschluss wurde dem FA am 4. Oktober 2010 zugestellt.

5 Die Begründung der Revision ging am 5. November 2010 ein. Nach Hinweis auf die Fristversäumung durch den Senat, zugestellt am 10. November 2010, beantragte das FA mit Schriftsatz vom 15. November 2010, beim Bundesfinanzhof (BFH) eingegangen am 19. November 2010, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 56 der Finanzgerichtsordnung (FGO) mit der Begründung, dass das FA kein Verschulden an dem um einen Tag verspäteten Eingang der Revisionsbegründung treffe. Die Oberfinanzdirektion (OFD) habe nach interner Prüfung die Revisionsbegründung am 3. November 2010 in die Hauspost gelegt. Der Hausbote habe diese Post am Vormittag des 3. November 2010 sowohl abgeholt als auch der Absendestelle der OFD übergeben. Der Zeitpunkt der Übergabe an das Postunternehmen werde mit dem Datum im Absendevermerk dokumentiert. Das Tagesdatum erhielten nur Sendungen, die noch vor 15:00 Uhr an das Postunternehmen übergeben worden seien. Das FA habe darauf vertrauen dürfen, dass die Revisionsbegründung am nächsten Werktag, also dem 4. November 2010, und damit rechtzeitig vor Fristende dem BFH zugestellt werde. Einen verzögerten Postlauf habe das FA nicht zu vertreten.

6 Zur Glaubhaftmachung legte das FA einen Schriftsatz der OFD vor, der an das FA adressiert war. Der Autor teilte dem FA darin mit, dass er die Revisionsvorgänge an den BFH weitergeleitet habe. Dieser Schriftsatz ist mit einem Stempel mit dem Aufdruck „abgesandt am 03. Nov. 2010” versehen. Der Aufdruck ist unterschrieben.

7 Mit der Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts.

8 Das FA beantragt,

das angefochtene Urteil vom 5. Februar 2010 1 K 2623/08 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

9 Die Kläger haben keinen Antrag gestellt.

10 II. Die Revision ist unzulässig (§ 124 Abs. 1 Satz 2 FGO) und deshalb nach § 126 Abs. 1 FGO zu verwerfen. Das FA hat es versäumt, die Revision innerhalb der nach § 120 Abs. 2 Satz 1 FGO zu beachtenden Frist zu begründen. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 56 FGO wegen unverschuldeter Versäumung der Revisionsbegründungsfrist kommt im Streitfall nicht in Betracht.

11 1. Die Frist zur Begründung der Revision ist versäumt worden. Nach § 120 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 FGO beträgt die Frist zur Begründung einer Revision, die aufgrund einer Nichtzulassungsbeschwerde vom BFH zugelassen worden ist, einen Monat. Der Fristlauf beginnt nach § 116 Abs. 7 Satz 2 FGO mit der Zustellung der Entscheidung über die Zulassung.

12 Nachdem der Revisionszulassungsbeschluss vom 16. September 2010 dem FA am 4. Oktober 2010 zugestellt worden war, lief die Frist zur Begründung der Revision bis zum 4. November 2010. Die am 5. November 2010 eingegangene Begründung wahrte die Begründungsfrist nicht.

13 2. Dem FA ist keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 FGO liegen nicht vor. Nach dieser Norm ist demjenigen Wiedereinsetzung in eine gesetzliche Frist zu gewähren, der ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist gehindert war, den Wiedereinsetzungsantrag innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnisnahme von der Fristversäumnis gestellt und die zur Begründung des Antrags vorgetragenen Tatsachen glaubhaft gemacht hat (§ 56 Abs. 2 Sätze 1 und 2 FGO). Vorliegend war das FA nicht unverschuldet verhindert, die Frist zur Begründung der Revision einzuhalten.

14 a) Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Behörde sich die Versäumung einer gesetzlichen Frist als schuldhaft anrechnen lassen muss, gelten nach der Rechtsprechung des BFH grundsätzlich die gleichen Maßstäbe, wie sie von der Rechtsprechung für das Wiedereinsetzungsgesuch eines Steuerpflichtigen entwickelt worden sind (vgl. BFH-Entscheidungen vom 1. Oktober 1981 IV R 100/80, BFHE 134, 220, BStBl II 1982, 131; vom 8. September 1998 VII R 136/97, BFH/NV 1999, 73, m.w.N.). Danach ist auch eine Behörde zu einer wirksamen Postausgangskontrolle verpflichtet (BFH-Beschluss vom 7. Dezember 1982 VIII R 77/79, BFHE 137, 221, BStBl II 1983, 229). Dabei muss die Kontrolle der Erledigung und tatsächlichen Absendung, d.h. der tatsächlichen Übergabe des Schriftstücks an die Post durch Jemanden erfolgen, der den gesamten Bearbeitungsvorgang überwachen kann (BFH-Beschlüsse vom 26. August 1997 VII R 11/96, BFH/NV 1998, 70, und vom 6. November 1997 VII R 113/97, BFH/NV 1998, 709, m.w.N.). Die einfache Zuleitung oder kommentarlose Übergabe des jeweiligen Schriftstücks an die amtsinterne Postausgangsstelle reichen hierfür ebenso wenig aus wie ein bloßer Abgangsvermerk der Stelle, die das Schriftstück an diese Postausgangsstelle weiterleitet, weil dadurch noch nicht ausreichend sichergestellt ist, dass das Schriftstück auch tatsächlich unmittelbar zur Weiterbeförderung an die Post gelangt (BFH-Beschluss in BFH/NV 1999, 73, m.w.N.). Vielmehr ist erforderlich, dass die ordnungsgemäße Absendung eines fristwahrenden Schriftsatzes durch einen Absendevermerk der Poststelle in den Akten festgehalten wird (BFH-Beschluss vom 16. Januar 2007 IX R 41/05, BFH/NV 2007, 1508). Bereits einfache Fahrlässigkeit schließt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aus (BFH-Urteil vom 12. Mai 1992 VII R 38/91, BFH/NV 1993, 6). Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters oder eines Bevollmächtigten steht dem eigenen Verschulden des FA gleich (BFH-Urteil in BFH/NV 1993, 6). Wird ein FA durch einen zum Richteramt befähigten Beamten der OFD vertreten, ist dessen schuldhaftes Handeln dem FA als eigenes zuzurechnen (BFH-Beschluss vom 11. Oktober 1991 VII R 32/90, BFH/NV 1994, 553).

15 b) Nach diesen Grundsätzen hat das FA nicht glaubhaft gemacht, dass es die Revisionsbegründungsfrist schuldlos versäumt hat. Das Versäumen der Frist ist auf schuldhaftes Verhalten der Beamten der OFD zurückzuführen. Denn das FA konnte nicht anhand einer wirksamen Postausgangskontrolle bei der OFD belegen, dass der Schriftsatz des FA über die OFD tatsächlich am 3. November 2010 an die Deutsche Post übergeben worden ist. Das vom FA beigebrachte Schriftstück der OFD mag einen Absendevermerk der Poststelle vom 3. November 2010 haben. Jedoch ist dieser Schriftsatz an das FA gerichtet. Einen Absende- oder Übergabevermerk der Poststelle der OFD für die Revisionsbegründung hat das FA nicht vorgelegt. Der Vermerk des Verfassers des eingereichten Schriftsatzes, nach welchem die Revisionsbegründung an den BFH weitergeleitet wurde, genügt für einen Nachweis der Übergabe des Schriftsatzes an die Post nicht. Dieses schuldhafte Handeln der Bediensteten der OFD ist eigenes Verschulden des FA in Form des Organisationsverschuldens. Umstände, die zu einer Exkulpation des FA führen, sind nicht vorgetragen.

16 Dem steht nicht entgegen, dass der Senat nicht nachvollziehen kann, welche Personen aufgrund welcher Zuständigkeit auf Seiten der OFD tätig geworden sind. Denn selbst wenn ein zum Richteramt befähigter Beamter, in dessen Zuständigkeit die Prüfung von Revisionsschriftsätzen fallen würde, tätig geworden sein sollte, wäre dessen Verschulden, wozu auch dessen Organisationsverschulden bezüglich der in seinem Referat tätigen Bediensteten gehört, dem FA zuzurechnen (§ 155 FGO i.V.m. § 85 Abs. 2 der Zivilprozessordnung).

17 Eine weitere Sachverhaltsaufklärung ist nicht erforderlich. Eine Entlastung seitens des FA ist nicht mehr möglich, da sämtliche Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, innerhalb der Antragsfrist des § 56 Abs. 2 FGO vorzutragen sind. Ein Nachschieben von Sachvortrag oder Begründungen ist ausgeschlossen (Senatsurteil vom 30. Juli 2009 VI R 56/08, BFH/NV 2009, 1996).