Gründe

I.

1Die Parteien streiten um die Vollstreckbarkeit eines schweizerischen Unterhaltstitels in der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich der Unterhaltsansprüche der Antragstellerin und der vier gemeinsamen Kinder gegen den Antragsgegner für die Zeit von Juli 2000 bis Dezember 2007.

2Mit Urteil des Kantonsgerichts O. vom 16. Dezember 1999 wurde der Antragsgegner verurteilt, der Antragstellerin für die vier gemeinsamen Kinder und ihren persönlichen Lebensunterhalt bis zum 31. Dezember 2007 monatlichen Unterhalt in Höhe von 5.200 CHF zu zahlen. Aufgrund der zugleich ausgesprochenen Indexierung ergab sich folgender geschuldeter Unterhalt:

Juli bis Dezember 2000 monatlich 5.200 CHF,

im Jahre 2001 monatlich 5.294 CHF,

im Jahre 2002 monatlich 5.309 CHF,

im Jahre 2003 monatlich 5.358 CHF,

im Jahre 2004 monatlich 5.388 CHF,

im Jahre 2005 monatlich 5.467 CHF und

Januar bis Mai 2006 monatlich 5.521 CHF.

3Mit Urteil des Kantonsgerichts O. vom 18. Mai 2009 wurde die Entscheidung während des Vollstreckbarkeitsverfahrens hinsichtlich des Unterhalts für die Zeit ab Juni 2006 abgeändert. Danach schuldet der Antragsteller für diese Zeit folgenden Unterhalt:

Juni bis Dezember 2006 monatlich 4.417 CHF und

im Jahre 2007 monatlich 4.437 CHF.

4Die Antragstellerin hat in der gesamten Zeit von der Einwohnergemeinde S. "Kinderalimente" für die vier gemeinsamen Kinder und "Frauenalimente" für sich in Höhe des vom Antragsgegner geschuldeten Unterhalts erhalten. Das schweizerische Recht sieht in Art. 289 Abs. 2 ZGB einen gesetzlichen Forderungsübergang vor und bestimmt insoweit:

5"… kommt jedoch das Gemeinwesen für den Unterhalt auf, so geht der Unterhaltsanspruch mit allen Rechten auf das Gemeinwesen über."

6Mit dem Antrag auf staatliche Alimentation für die Zeit ab Juli 2000 hatte die Antragstellerin die Einwohnergemeinde S. zugleich gemäß Art. 290 ZGB um ein Inkasso der geschuldeten Unterhaltsbeträge gebeten. Der Antragsgegner hat die Unterhaltsforderung der Antragstellerin teilweise erfüllt. Entsprechend sind in der Forderungsaufstellung der Einwohnergemeinde S. zum 17. Dezember 2003 111.835 CHF als geleistete Zahlungen verbucht. Zudem hatte die Verwaltungsbehörde bis zum 31. Januar 2003 weitere dem Antragsgegner zustehende Lizenzgebühren in Höhe von 169.145,10 CHF gepfändet.

7Auf den im November 2006 eingegangenen Antrag hat der Vorsitzende Richter am Landgericht das Urteil des Kantonsgerichts O. vom 16. Dezember 1999 für in der Bundesrepublik Deutschland vollstreckbar erklärt. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Antragsgegners zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 1 c, 15 Abs. 1 AVAG i.V.m. § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO auch zulässig, weil sie zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Abweisung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung.

81. Im Ansatz zu Recht ist das Oberlandesgericht allerdings von der Anwendbarkeit der Vorschriften des Gesetzes zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Verordnungen und Abkommen der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz - AVAG) ausgegangen, das nach § 1 Nr. 1 c AVAG unter anderem der Ausführung des Haager Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2. Oktober 1973 (HUVÜ 73) dient. Das Übereinkommen ist für die Bundesrepublik Deutschland am 1. April 1987 unter anderem im Verhältnis zur Schweiz in Kraft getreten (BGBl. II 1987 S. 220). Auf dieses Übereinkommen hat die Antragstellerin ihren Vollstreckbarkeitsantrag auch gestützt. Ob daneben für die hier relevanten Unterhaltsansprüche bis Dezember 2007 auch die Vorschriften des Luganer Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (LugÜ BGBl. II 1988 S. 2660; die Neufassung des Übereinkommens ist nach dessen Art. 63 grundsätzlich nur auf Ansprüche anwendbar, die nach dem Inkrafttreten am 1. Januar 2010 gerichtlich geltend gemacht oder zugesprochen wurden, vgl. BGBl. I 2009, 2862) anwendbar sind (Art. 23 HUVÜ 73; vgl. insoweit Botur FamRZ 2010, 1860, 1862 f.), kann hier dahinstehen, weil sie zu keinem anderen Ergebnis führen.

92. Nach Art. 4 HUVÜ 73 (vgl. Art. 33 LugÜ) ist die in einem Vertragsstaat ergangene Entscheidung in einem anderen Vertragsstaat anzuerkennen oder für vollstreckbar zu erklären, wenn sie von einer nach dem Übereinkommen zuständigen Behörde erlassen worden ist und gegen sie im Ursprungsstaat kein ordentliches Rechtsmittel mehr zulässig ist. Die Anerkennung oder Vollstreckung der Entscheidung darf nach Art. 5 HUVÜ 73 (vgl. Art. 34 f. LugÜ) jedoch versagt werden, wenn dies mit der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaates offensichtlich unvereinbar ist, wenn die Entscheidung das Ergebnis betrügerischer Machenschaften im Verfahren ist, wenn ein denselben Streitgegenstand betreffendes Verfahren zwischen den Parteien noch anhängig ist und als erstes eingeleitet war oder wenn die Entscheidung mit einer Entscheidung zwischen denselben Parteien über denselben Streitgegenstand unvereinbar ist. Die Behörden des Vollstreckungsstaats dürfen die Entscheidung nach Art. 12 HUVÜ 73 (vgl. Art. 29 LugÜ) allerdings nicht auf ihre Gesetzmäßigkeit nachprüfen, sofern das Übereinkommen nicht etwas anderes bestimmt (vgl. Rauscher/Leible Europäisches Zivilprozesss- und Kollisionsrecht Bearbeitung 2011 Art. 36 Brüssel I-VO Rn. 1).

10Deswegen kann der Verpflichtete mit seiner Beschwerde gegen die Zulassung der Zwangsvollstreckung aus einer ausländischen Entscheidung nach § 12 AVAG Einwendungen gegen den Anspruch selbst nur insoweit geltend machen, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Erlass der Entscheidung entstanden sind (kritisch Hess Europäisches Zivilprozessrecht § 6 Rn. 229 ff.). Eine Vollstreckungsgegenklage ist nach § 14 AVAG nur dann zulässig, wenn die Gründe, auf denen die Einwendungen beruhen, erst nach Abschluss des Vollstreckbarkeitsverfahrens entstanden sind.

113. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Unterhaltsschuldner mit seiner Beschwerde nach Art. 13 HUVÜ 73 i.V.m. § 12 AVAG keine sachlichen Einwendungen gegen einen titulierten Unterhaltsanspruch erheben, die im Wege einer Abänderungsklage geltend zu machen wären (Senatsbeschluss BGHZ 171, 310 = FamRZ 2007, 989 Rn. 19 ff.). Im Übrigen schließen Art. 12 HUVÜ 73 und § 12 AVAG aber eine Berücksichtigung nachträglich entstandener sachlicher Einwendungen gegen den titulierten Anspruch im Vollstreckbarkeitsverfahren nicht aus (EuGH IPRax 2000, 18; Senatsbeschluss BGHZ 171, 310 = FamRZ 2007, 989 Rn. 31 ff., 36 [zur Brüssel I-VO]). Der Schuldner kann mit seiner Beschwerde gegen die Zulassung der Vollstreckbarkeit einer ausländischen Entscheidung gemäß Art. 13 HUVÜ 73 i.V.m. § 12 Abs. 1 AVAG deswegen auch rechtsvernichtende und rechtshemmende Einwendungen im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO geltend machen, soweit die Rechtskraft des ausländischen Urteils unberührt bleibt, die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach Erlass der ausländischen Entscheidung entstanden sind und die Einwendungen unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind (Senatsbeschluss BGHZ 180, 88 = FamRZ 2009, 858 Rn. 12).

124. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung haben die Instanzgerichte die Vollstreckbarkeit der ausländischen Entscheidung zu Unrecht angeordnet.

13a) Soweit sich der Antragsgegner auf eine wesentliche Änderung der dem Unterhaltstitel zugrunde liegenden persönlichen Verhältnisse beruft, kann dies im Vollstreckbarkeitsverfahren allerdings grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Denn dieser Einwand richtet sich gegen die Gesetzmäßigkeit der zu vollstreckenden Entscheidung, deren Nachprüfung im Vollstreckbarkeitsverfahren nach Art. 12 HUVÜ 73 ausgeschlossen ist. Solche Einwände sind mit einer Abänderungsklage geltend zu machen, zumal sie den Unterhaltstitel selbst - unter Durchbrechung seiner materiellen Rechtskraft – an die geänderten wirtschaftlichen Verhältnisse anpassen soll (zur Abgrenzung der Abänderungsklage zur Vollstreckungsgegenklage vgl. Senatsurteil BGHZ 163, 187 = FamRZ 2005, 1479).

14Soweit die zu vollstreckende Ausgangsentscheidung allerdings inzwischen durch Urteil des Kantonsgerichts O. vom 18. Mai 2009 rechtskräftig abgeändert worden ist, steht dies der Vollstreckbarkeit entgegen. Denn insoweit fehlt es inzwischen an einem rechtskräftigen Vollstreckungstitel.

15b) Der Vollstreckbarkeit des schweizerischen Unterhaltstitels steht weiter entgegen, dass der Antragsgegner den sich daraus ergebenden rückständigen Unterhalt teilweise erfüllt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Schuldner nach § 12 AVAG mit seiner Beschwerde jedenfalls dann einwenden, dass die im Ursprungsstaat titulierte Forderung nachträglich "ganz oder teilweise" erfüllt wurde, wenn der Erfüllungseinwand unstreitig ist (Senatsbeschlüsse BGHZ 171, 310 = FamRZ 2007, 989 Rn. 26 ff. [zur Brüssel I-VO] und BGHZ 180, 88 = FamRZ 2009, 858 Rn. 12 [zum EuGVÜ]). Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Antragstellerin beschränkt sich der im Vollstreckbarkeitsverfahren zu berücksichtigende Einwand der Erfüllung nicht auf eine Erfüllung des gesamten geschuldeten Unterhalts. Denn nach Art. 14 HUVÜ 73 ist auch die teilweise Anerkennung oder Vollstreckung einer Entscheidung möglich.

16Nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag des Antragsgegners hat er auf den rückständigen Unterhalt bis zum 17. Dezember 2003 111.835 CHF gezahlt, wie sich auch aus der Forderungsaufstellung der Einwohnergemeinde S. vom 7. November 2005 ergibt. Weiter hat der Antragsgegner vorgetragen und durch eine Gutschrift der O. Kantonalbank belegt, dass die Einwohnergemeinde S. seine Lizenzgebühren gepfändet und auf diese Weise bis zum 24. Januar 2003 weitere 169.145,10 CHF erhalten hat. Auch dies hat die Antragstellerin nicht substantiiert bestritten. Im Umfang dieser Leistungen auf den zu vollstreckenden Schuldtitel ist die Unterhaltsforderung mithin erfüllt, was im Vollstreckbarkeitsverfahren zu berücksichtigen ist.

17c) Unabhängig von der rechtskräftigen Abänderung der zu vollstreckenden Entscheidung und der teilweisen Erfüllung hätten die Instanzgerichte auch deswegen keine Vollstreckbarkeit der schweizerischen Entscheidung für die Antragstellerin anordnen dürfen, weil ihr Unterhaltsanspruch durch die unstreitigen Zahlungen der Kinder- und Frauenalimente in gleicher Höhe nach Art. 289 Abs. 2 ZGB auf den Träger der Sozialleistungen übergegangen ist. Auch dieser Einwand des Antragsgegners ist bereits im Vollstreckbarkeitsverfahren zu berücksichtigen.

18(1) Wäre der Forderungsübergang bereits vor Erlass der zu vollstreckenden Entscheidung eingetreten, stünde dies der nachträglichen Berücksichtigung im Vollstreckbarkeitsverfahren allerdings entgegen, weil die Entscheidung nach Art. 12 HUVÜ 73 nicht auf ihre Gesetzmäßigkeit nachgeprüft werden darf. Hier streiten die Parteien allerdings um die Vollstreckbarkeit des Urteils vom 16. Dezember 1999 hinsichtlich der Unterhaltsansprüche ab Juli 2000. Der entsprechende Forderungsübergang durch laufende Leistungen der Sozialbehörde ist deswegen erst nach Rechtskraft der zu vollstreckenden Entscheidung eingetreten.

19(2) Ein nach Rechtskraft der zu vollstreckenden Entscheidung eingetretener Forderungsübergang ist gemäß § 12 Abs. 1 AVAG im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen, soweit der zugrunde liegende Sachverhalt unstreitig ist (Botur FamRZ 2010, 1860, 1866 f.). Denn dann ist nicht mehr der Titelgläubiger, der grundsätzlich im Vollstreckbarkeitsverfahren antragsberechtigt ist, sondern der Träger der Sozialleistung aktivlegitimiert (vgl. Rauscher/Mankowsky Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht Bearbeitung 2011 Art. 38 Brüssel I-VO Rn. 8). Das Verbot der révision au fond steht der Berücksichtigung im Vollstreckbarkeitsverfahren nicht entgegen, weil die Berücksichtigung eines nachträglichen Forderungsübergangs die Gesetzmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht betrifft.

20Hinzu kommt, dass ein nachträglicher Forderungsübergang auch nach nationalem Recht einer Vollstreckung entgegengehalten werden könnte. Nach deutschem Verfahrensrecht ist der Unterhaltsschuldner insoweit auf eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 BGB verwiesen. Aber auch nach dem hier anwendbaren Schweizer Recht steht der Einwand des Forderungsübergangs einer Vollstreckbarkeit entgegen. Zwar kann der Schuldner mit dem Einwand des Forderungsübergangs nicht die - einer Vollstreckungsklausel vergleichbare - "Rechtseröffnung" verhindern, weil in diesem Verfahrensstadium lediglich Tilgung, Stundung oder Verjährung eingewandt werden können. Nach der "Rechtseröffnung" kann er aber nach Art. 85 f. SchKG die gerichtliche Aufhebung oder Einstellung der Beitreibung verlangen und dem ursprünglichen Gläubiger wegen des Forderungsübergangs die Fortsetzung der Beitreibung untersagen lassen (Botur FamRZ 2010, 1860, 1867 Fn. 71 unter Hinweis auf BGE 96 I 1; BGH Beschluss vom 22. Januar 2009 - IX ZB 42/06 - NJW-RR 2009, 565 Rn. 11 f.).

21Würde dem Vollstreckungsschuldner im Vollstreckbarkeitsverfahren nach Art. 13 ff. HUVÜ 73 i.V.m. § 12 AVAG der Einwand des nachträglichen Forderungsübergangs genommen, würde die Vollstreckbarkeit im Ausland weiter gehen als die Vollstreckbarkeit des Titels in der Schweiz. Denn auch eine Vollstreckungsgegenklage nach § 14 AVAG wäre dem Vollstreckungsschuldner verwehrt, soweit der gesetzliche Anspruchsübergang überwiegend bereits vor Beendigung des Beschwerdeverfahrens eingetreten war. Im Vollstreckbarkeitsverfahren könnte der Schuldner dann eine Doppelzahlung an den Unterhaltsgläubiger nicht verhindern (Geimer/Schütze/Baumann Internationaler Rechtsverkehr Stand Mai 2007 Bd. IV Art. 12 HUVÜ 73).

22(3) Nach dem unbestrittenen Vortrag des Antragsgegners hat die Antragstellerin von der Einwohnergemeinde S. Kinder- und Frauenalimente in Höhe des vom Antragsgegner geschuldeten Unterhalts erhalten. Nach Art. 289 Abs. 2 ZGB ist folglich der gesamte Unterhaltsanspruch auf den Träger der Sozialleistungen übergegangen, was auch einer Vollstreckbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland nach den Art. 13 ff. HUVÜ 73 i.V.m. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1 c, 12 AVAG entgegensteht. Für eine Rückabtretung des Unterhaltsanspruchs an die Antragstellerin ist nach dem Vortrag der Parteien nichts ersichtlich. Eine Vollstreckbarkeit kommt deswegen lediglich nach Art. 18 ff. HUVÜ 73 zugunsten der Sozialbehörde in Betracht (vgl. Martiny Unterhaltsrang und -rückgriff Bd. II § 20 Seite 1093 f. und OLG Celle IPRspr 2006 Nr. 215, 483).

Hahne                                     Dose                               Klinkhammer

                   Schilling                                 Günter