Gründe

1Gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG bestimmt sich der Streitwert in Rechtsmittelverfahren nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Anträge sind für den Kläger im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde indes nicht gestellt worden. Für einen solchen Fall bestimmt § 47 Abs. 1 Satz 2 GKG, dass die Beschwer des Rechtsmittelführers maßgebend ist. Der Kläger ist aber durch das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. Juni 2010, mit dem die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen wurde, nur in Höhe von 137.270,85 € beschwert.

2Die von den Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung ist bei der Bemessung des Streitwerts nicht zu berücksichtigen. Nach § 45 Abs. 3 GKG erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, mit der der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung erklärt hat, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung (§ 322 Abs. 2 ZPO) über sie ergeht. Das ist nicht anzunehmen, wenn die Hilfsaufrechnung als unzulässig zurückgewiesen wird (vgl. nur BGH, Beschluss vom 31. Juli 2001 - XI ZR 217/01, NJW 2001, 3616; Zöller/Herget, ZPO 28. Aufl. § 3 Rn. 16 "Aufrechnung"; Schneider/Herget, Streitwert-Kommentar 12. Aufl. Rn. 568 f., 573, jeweils m.w.N.).

3So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat die Geltendmachung der Hilfsaufrechnung als unzulässige Rechtsausübung i.S. von § 242 BGB gewertet und damit als unzulässig angesehen (vgl. dazu Erman/Wagner, BGB 12. Aufl. § 387 Rn. 37; MünchKomm-BGB/Schlüter, 5. Aufl. § 387 Rn. 57; Staudinger/Gursky, BGB [2006], § 387 Rn. 264). Das Berufungsgericht hat infolge der Abweisung der Klage als im Urkundenprozess unstatthaft ebenfalls nicht über den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Anspruch der Beklagten entschieden.

Wendt                                              Dr. Kessal-Wulf                                          Felsch

                  Harsdorf-Gebhardt                                            Dr. Karczewski