Gründe

Die Revision der Beklagten ist nicht begründet.

I. Das Klagebegehren bedarf der Klarstellung. Es geht dem Kläger nicht um die Zahlung der Stufe 2 des Ortszuschlags, sondern um deren Berücksichtigung bei der Bemessung des nach § 5 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) vom 13. September 2005 zu bildenden Vergleichsentgelts. Hätte die Beklagte den Ortszuschlag Stufe 2 bei der Bildung des Vergleichsentgelts berücksichtigt, hätte sich die dem Kläger gem. § 6 Abs. 1 TVÜ-Bund zustehende Vergütung entsprechend erhöht.

II. Bei der Berechnung des Vergleichsentgelts des Klägers war gem. § 5 Abs. 2 TVÜ-Bund der Ortszuschlag Stufe 2 zugrunde zu legen.

1. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Bund setzt sich bei Beschäftigten aus dem Geltungsbereich des BAT das Vergleichsentgelt aus Grundvergütung, allgemeiner Zulage und Ortszuschlag der Stufe 1 oder 2 zusammen. Die maßgebliche Stufe des Ortszuschlags bestimmt sich dabei grundsätzlich nach § 29 BAT. Der Kläger hatte in dem für die Berechnung des Vergleichsentgelts nach § 5 Abs. 1 TVÜ-Bund maßgeblichen Monat September 2005 gem. § 29 Abschn. B Abs. 2 BAT Anspruch auf den Ortszuschlag Stufe 2. Er war zu dieser Zeit verheiratet und erfüllte damit die Voraussetzungen des § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 1 BAT. Der Anspruch des Klägers auf Ortszuschlag Stufe 2 bestand im September 2005 uneingeschränkt. Die Voraussetzungen für eine Kürzung nach Maßgabe des § 29 Abschn. B Abs. 5 Satz 1 BAT lagen nicht vor. Die Ehefrau des Klägers erhielt im September 2005 nur den Ortszuschlag Stufe 1. Ein Anspruch der Ehefrau des Klägers auf den Ortszuschlag Stufe 2 war durch die Gegenkonkurrenzklausel in § 29 Abschn. C Abs. 1 Unterabs. 2 KAT-NEK in der im September 2005 geltenden Fassung ausgeschlossen, weil ihr Ehemann Anspruch auf den Ortszuschlag Stufe 2 hatte.

2. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. TVÜ-Bund für eine Berechnung des Vergleichsentgelts auf der Grundlage des Ortszuschlags Stufe 1 liegen nicht vor. Die Ehefrau des Klägers kann aufgrund des am 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen Änderungstarifvertrags Nr. 36 seit diesem Tag nicht mehr als eine andere Person iSv. § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT/BAT-O angesehen werden.

a) Gem. § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. TVÜ-Bund wird bei der Berechnung des Vergleichsentgelts nur die Stufe 1 zugrunde gelegt, wenn auch eine andere Person iSv. § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT/BAT-O ortszuschlagsberechtigt oder nach beamtenrechtlichen Grundsätzen familienzuschlagsberechtigt ist. Gem. § 29 Abschn. B Abs. 5 Satz 1 BAT erhält der Angestellte den Unterschiedsbetrag zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des für ihn maßgebenden Ortszuschlags nur zur Hälfte, wenn der Ehegatte eines Angestellten als Angestellter, Beamter, Richter oder Soldat im öffentlichen Dienst steht oder aufgrund einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst nach beamtenrechtlichen Grundsätzen versorgungsberechtigt ist und ihm ebenfalls der Ortszuschlag der Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen oder eine entsprechende Leistung in Höhe von mindestens der Hälfte des Unterschiedsbetrags zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des Ortszuschlags der höchsten Tarifklasse zustünde. Nach § 29 Abschn. B Abs. 7 Satz 1 2. Halbs. BAT gehört die Tätigkeit bei öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften oder ihren Verbänden nicht zum öffentlichen Dienst, sofern nicht bei organisatorisch selbständigen Einrichtungen, insbesondere bei Krankenhäusern, die Voraussetzungen des Satzes 3 erfüllt sind. Danach steht dem öffentlichen Dienst die Tätigkeit im Dienst eines sonstigen Arbeitgebers gleich, der die für den öffentlichen Dienst geltenden Tarifverträge oder Tarifverträge wesentlich gleichen Inhalts oder die darin oder in Besoldungsgesetzen über Familienzuschläge, Ortszuschläge oder Sozialzuschläge getroffenen Regelungen oder vergleichbare Regelungen anwendet, wenn der Bund oder eine der in Satz 1 bezeichneten Körperschaften oder Verbände durch Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise beteiligt ist. Eine Tarifregelung hat in Bezug auf die Regelungen des Ortszuschlags wesentlich gleichen Inhalt wie die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst, wenn sie sicherstellt, dass der Erwerbsgemeinschaft der Ehegatten der volle Ehegattenanteil des Ortszuschlags einmal in grundsätzlich voller Höhe zukommt. Dies zu sichern, ist Ziel der Konkurrenzregelung in § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT (Senat 30. Oktober 2008 - 6 AZR 682/07 - EzA GG Art. 3 Nr. 107; 6. August 1998 - 6 AZR 166/97 - AP BAT § 29 Nr. 14 = EzBAT BAT § 29 Nr. 25), auf den § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. TVÜ-Bund Bezug nimmt.

b) Die Ehefrau des Klägers stand zwar im September 2005 im Dienst eines Arbeitgebers, der dem öffentlichen Dienst iSv. § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT gem. Abs. 7 Satz 3 dieser Bestimmung gleichstand. Der Arbeitgeber der Ehefrau des Klägers, der Kirchenkreis S, der das Evangelische Altenhilfezentrum M betreibt, ist eine organisatorisch selbständige Einrichtung einer öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaft iSv. § 29 Abschn. B Abs. 7 Satz 1 2. Halbs. BAT. Er wendete auf das Arbeitsverhältnis der Ehefrau des Klägers den KAT-NEK an. Dieser war in seiner im September 2005 geltenden Fassung dem BAT nachgebildet und enthielt in § 29 Regelungen über den Ortszuschlag, die denen des BAT entsprachen. Nach § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 1 KAT-NEK hatten verheiratete Angestellte Anspruch auf einen Ortszuschlag der Stufe 2. Des Weiteren war das Land Schleswig-Holstein durch die Zahlung von Zuschüssen am Arbeitgeber der Ehefrau des Klägers beteiligt (§ 29 Abschn. B Abs. 7 Satz 3 BAT). Der Kirchenkreis S erhielt nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten für das Evangelische Altenhilfezentrum M Investitionskostenzuschüsse nach dem schleswig-holsteinischen Landespflegegesetz. Da es nur darauf ankommt, ob überhaupt eine finanzielle Beteiligung der öffentlichen Hand besteht, nicht aber auf deren Art und Umfang, können auch einmalige Mittelzuweisungen das Tarifmerkmal erfüllen (Senat 26. Mai 1994 - 6 AZR 897/93 - zu I 3 der Gründe, AP BAT § 29 Nr. 11 = EzBAT BAT § 29 Nr. 21).

c) Ab dem für die Anwendung des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. TVÜ-Bund maßgeblichen 1. Oktober 2005 kann die Ehefrau des Klägers jedoch nicht mehr als eine andere ortszuschlagsberechtigte Person iSv. § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT/BAT-O angesehen werden.

aa) Ob eine andere Person nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. TVÜ-Bund iVm. § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT/BAT-O ortszuschlagsberechtigt ist, beurteilt sich nach den Verhältnissen zum Überleitungsstichtag, dem 1. Oktober 2005. Das folgt aus dem Zweck des § 5 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Bund. Diese Vorschrift dient dem Ziel, den Besitzstand entsprechend dem Status des Arbeitnehmers zu diesem Überleitungsstichtag zu wahren, indem sie bestimmt, dass beim Vergleichsentgelt des in den TVöD übergeleiteten verheirateten Angestellten der Ortszuschlag der Stufe 1 dann zu berücksichtigen ist, wenn sein Ehepartner nach § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT ortszuschlagsberechtigt bzw. nach den entsprechenden beamtenrechtlichen Vorschriften familienzuschlagsberechtigt ist.

Damit wird sichergestellt, dass der Ehepartner und damit die Erwerbsgemeinschaft der Ehegatten grundsätzlich den vollen Ortszuschlag der Stufe 2 erhält, wenn für den vom BAT in den TVöD übergeleiteten Partner bei der Berechnung des Vergleichsentgelts nur der Ortszuschlag der Stufe 1 zugrunde gelegt wird (Senat 30. Oktober 2008 - 6 AZR 682/07 - Rn. 21, EzA GG Art. 3 Nr. 107).

bb) Die Ehefrau des Klägers hatte ab dem 1. Oktober 2005 nach der im 36. Änderungstarifvertrag vereinbarten Protokollnotiz zu § 29 Abschn. C Abs. 1 KAT-NEK keinen Anspruch auf den Ortszuschlag der Stufe 2, obwohl ihr Ehemann vom BAT in den TVöD übergeleitet wurde. Dies folgt zunächst aus Satz 2 der Protokollnotiz, wonach ein Anspruch auf den Unterschied zwischen Stufe 1 und 2 des Ortszuschlags nicht entsteht, wenn der Ehepartner nach Maßgabe des TVÜ-Bund/VKA/Länder durch die Bildung eines Vergleichsentgelts in den TVöD übergeleitet wird. Dem liegt zugrunde, dass es nach Satz 1 der Protokollnotiz durch das Inkrafttreten des TVöD zu keiner Änderung der Nachrangigkeit bei Ortszuschlagszahlungen der Stufe 2 kommen soll und nach Satz 3 der Protokollnotiz für den Geltungsbereich des KAT-NEK der Anteil des Vergleichsentgelts, der sich aus dem bis zum 30. September 2005 zu zahlenden Unterschied zwischen Stufe 1 und 2 des Ortszuschlags ergibt, eine entsprechende Zulage iSv. § 29 Abschn. C Abs. 1 Unterabs. 2 KAT-NEK darstellt. Hierbei handelt es sich um eine tarifliche Fiktion, denn nach der Senatsrechtsprechung hat der bis zum 30. September 2005 gezahlte Ortszuschlag Stufe 2 bereits mit Bildung des Vergleichsentgelts seinen bis dahin bestehenden Charakter eines sozialen Ausgleichs für die mit dem Familienstand der Ehe verbundenen finanziellen Belastungen verloren. Ein in den TVöD übergeleiteter Ehegatte eines kirchlichen Mitarbeiters bezieht daher seit dem 1. Oktober 2005 auch dann keine Leistung mehr, die wesentlich gleichen Inhalts mit dem familienstandsbezogenen Anteil des Ortszuschlags ist, wenn in die Berechnung seines Vergleichsentgelts der Ortszuschlag der Stufe 2 in voller Höhe eingeflossen ist (Senat 17. Juli 2008 - 6 AZR 635/07 - AP AVR Caritasverband Anlage 1 Nr. 4 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 13). Durch die in Satz 3 der Protokollnotiz vereinbarte Fiktion einer entsprechenden Leistung iSv. § 29 Abschn. C Abs. 1 Unterabs. 2 KAT-NEK haben die Tarifvertragsparteien des KAT-NEK diese Rechtsfolge der Überleitung eines außerhalb des kirchlichen Dienstes im öffentlichen Dienst Beschäftigten für die im Geltungsbereich des KAT-NEK Beschäftigten beseitigt und damit die bis zum 30. September 2005 bestehende Wirkung der in § 29 Abschn. C Abs. 1 Unterabs. 2 KAT-NEK enthaltenen Gegenkonkurrenzregelung über diesen Zeitpunkt hinaus auf § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. TVÜ-Bund erstreckt.

cc) Die seit dem 1. Oktober 2005 geltende Fassung der Gegenkonkurrenzklausel in § 29 Abschn. C Abs. 1 Unterabs. 2 KAT-NEK hat zur Folge, dass - anders als im Geltungsbereich des BAT - die Erwerbsgemeinschaft der Ehegatten ab diesem Tag nicht durch Zahlung des kirchlichen Arbeitgebers des Ehepartners des in den TVöD übergeleiteten Arbeitnehmers den Ortszuschlag der Stufe 2 erhält. Da § 5 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Bund jedoch den Besitzstand entsprechend dem Status des Arbeitnehmers zum Überleitungsstichtag sicherstellen soll, kann die Ehefrau des Klägers aufgrund der ab dem 1. Oktober 2005 geltenden Fassung des § 29 Abschn. C Abs. 1 Unterabs. 2 KAT-NEK nicht mehr als andere ortszuschlagsberechtigte Person iSv. § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. TVÜ-Bund iVm. § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT angesehen werden. Der Kläger ist daher in Bezug auf die Zahlung des Ortszuschlags Stufe 2 so zu behandeln wie ein Angestellter des öffentlichen Dienstes, dessen Ehepartner in einem privatwirtschaftlichen Unternehmen tätig ist. Die Beklagte hätte deshalb bei der Bildung des Vergleichsentgelts den Ortszuschlag Stufe 2 zugrunde legen müssen. Gem. § 6 Abs. 1 TVÜ-Bund hätte sie den Kläger entsprechend dem so ermittelten Vergleichsentgelt einer individuellen Zwischenstufe der nach § 4 TVÜ-Bund zu bestimmenden Entgeltgruppen zuordnen und ihm das sich hieraus ergebende Entgelt, das der Klageforderung entspricht, auszahlen müssen.

dd) Dem steht nicht entgegen, dass § 29 Abschn. C Abs. 1 Unterabs. 2 KAT-NEK in der seit dem 1. Oktober 2005 geltenden Fassung zu Zahlungspflichten der Beklagten führt, die diese durch § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. TVÜ-Bund ausschließen wollte. Die Neufassung des § 29 Abschn. C KAT-NEK stellt entgegen der Auffassung der Revision keinen unzulässigen Vertrag zulasten der Beklagten dar. Die Tarifvertragsparteien des KAT-NEK mussten bei ihrer Normsetzung nicht fiskalische Interessen des Bundes berücksichtigen (vgl. Senat 26. November 1998 - 6 AZR 296/97 - zu I 2 der Gründe). Sie konnten vielmehr Ansprüche auf den Ortszuschlag der Stufe 2 auf bestimmte Fallgestaltungen beschränken oder auch - ebenso wie private Arbeitgeber - ganz ausschließen. Nachdem sich die Tarifvertragsparteien des TVÜ-Bund entschlossen hatten, bei der Bildung des Vergleichsentgelts anlässlich der Überleitung der Angestellten vom BAT in den TVöD den familienrechtlichen Status zu berücksichtigen, konnten sie nicht darauf vertrauen, dass nicht in anderen Tarifverträgen Konkurrenzregeln wie die des KAT-NEK in der ab 1. Oktober 2005 geltenden Fassung dazu führen, dass der Bund den vollen Ortszuschlag der Stufe 2 im Vergleichsentgelt weiterhin zu berücksichtigen hat. Insoweit darf auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Bund seinerseits mit der Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. TVÜ-Bund die öffentlichen oder ihnen nach § 29 Abschn. B Abs. 7 Satz 3 BAT gleichgestellten Arbeitgeber, die noch nicht den TVöD anwenden, belastet, denn diese haben seit dem 1. Oktober 2005 erstmals den vollen Ortszuschlag der Stufe 2 zu zahlen (vgl. Senat 17. Juli 2008 - 6 AZR 635/07 - AP AVR Caritasverband Anlage 1 Nr. 4 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 13).

III. Die Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.