Gründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung bzw. Abänderung der Urteile der Vorinstanzen nebst Verurteilung der Beklagten zu einer Bruttozahlung.

I. Der Anspruch beruht nicht auf § 615 iVm. § 611 Abs. 1 BGB.

1. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn der Arbeitgeber in Annahmeverzug kommt (§§ 293 ff. BGB). Zur Nachleistung der Arbeit ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet. Entsprechendes gilt, wenn die Arbeit ausfällt und der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt, § 615 Satz 3 BGB.

2. Diese Anspruchsvoraussetzungen liegen für die Zeit vom 1. Februar bis zum 12. März 2007 an sich vor. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand bis zum 31. März 2007 fort. Eines Angebots der Arbeitsleistung nach § 293 BGB bedurfte es nicht, da die Arbeit witterungsbedingt ausfiel. Das Risiko dieses Ausfalls traf nach der gesetzlichen Regelung die Beklagte (vgl. Senat 9. Juli 2008 - 5 AZR 810/07 - Rn. 23, 24, AP BGB § 615 Nr. 123 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 25).

3. Allerdings entfällt bei einer gegenüber dem Arbeitnehmer rechtmäßig und wirksam angeordneten Kurzarbeit die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ganz oder teilweise. Annahmeverzug tritt insoweit nicht ein (vgl. BAG 18. Oktober 1994 - 1 AZR 503/93 - zu I 1 und II der Gründe, AP BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 11 = EzA BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 2; ErfK/Preis 9. Aufl. § 615 BGB Rn. 14). Der Arbeitgeber trägt auch nicht mehr das volle Risiko des Arbeitsausfalls iSv. § 615 Satz 3 BGB. Der Arbeitnehmer behält den Lohnanspruch in Höhe des Kurzarbeitergelds (BAG 11. Juli 1990 - 5 AZR 557/89 - BAGE 65, 260, 262 ff.). Die Vergütungspflicht des Arbeitgebers entfällt also nicht vollständig. Das ist insbesondere von Bedeutung, wenn ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld nicht besteht (BAG 11. Juli 1990 - 5 AZR 557/89 - aaO.; ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 15). Ob die Anordnung der Kurzarbeit gegenüber dem Kläger rechtmäßig und wirksam war, bedarf keiner Entscheidung, weil der Kläger Vergütung nur in Höhe des Kurzarbeitergelds verlangt. Dieser Anspruch steht ihm - abgesehen von anzuwendenden tariflichen Vorschriften - zu.

4. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der allgemeinverbindliche BRTV Bau nach seinem in § 1 geregelten Geltungsbereich Anwendung. Die dargestellte Rechtslage wird deshalb durch § 4 Nr. 6.1 BRTV Bau modifiziert: Wird die Arbeitsleistung entweder aus zwingenden Witterungsgründen oder in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit aus wirtschaftlichen Gründen unmöglich, entfällt der Lohnanspruch. Soweit der Lohnausfall in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit nicht durch Auflösung von Arbeitszeitguthaben ausgeglichen werden kann, ist der Arbeitgeber verpflichtet, mit der nächsten Lohnabrechnung das Saison-Kurzarbeitergeld in der gesetzlichen Höhe zu zahlen. Der Lohnausfall für gesetzliche Wochenfeiertage ist in voller Höhe zu vergüten, wenn die Arbeit an diesen Tagen aus zwingenden Witterungsgründen oder in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit aus wirtschaftlichen Gründen ausgefallen wäre. Damit ist § 615 Satz 3 BGB teilweise abbedungen und die Vergütungsregelung insoweit auf eine völlig neue Grundlage gestellt.

II. Die Anspruchsvoraussetzungen von § 4 Nr. 6.1 Satz 2 BRTV Bau sind erfüllt.

1. Die Arbeitsleistung des Klägers ist in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit (§ 175 Abs. 1 SGB III) unmöglich geworden. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass dies auf zwingenden Witterungsgründen (§ 4 Nr. 6.2 BRTV Bau) oder auf wirtschaftlichen Gründen (§ 170 SGB III) beruhte. Die Arbeitsagentur hat den Arbeitnehmern der Beklagten Saison-Kurzarbeitergeld gezahlt. Beim Kläger fehlte es lediglich an der persönlichen Bewilligungsvoraussetzung des § 172 Abs. 1 Nr. 2 SGB III, wonach das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag aufgelöst sein darf.

2. § 4 Nr. 6.1 Satz 1 BRTV Bau bestimmt, dass der Lohnanspruch entfällt. Das führt aber nicht zu einem ersatzlosen Wegfall des Anspruchs. Vielmehr enthalten die Sätze 2 und 3 Ausgleichsregelungen. Der Lohnausfall für gesetzliche Wochenfeiertage ist in voller Höhe "zu vergüten". Im Übrigen ist er durch die Auflösung von Arbeitszeitguthaben "auszugleichen". Der Arbeitgeber hat das Saison-Kurzarbeitergeld "zu zahlen". Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Lohnausfall des Klägers nicht durch die Auflösung von Arbeitszeitguthaben ausgeglichen werden konnte. Vielmehr hatte die Beklagte für Februar 2007 zunächst Saison-Kurzarbeitergeld in der gesetzlichen Höhe zugunsten des Klägers abgerechnet.

3. Eine Auszahlungspflicht enthält auch § 320 SGB III. Nach dessen Abs. 1 Satz 1 und 2 hat der Arbeitgeber der Agentur für Arbeit auf Verlangen die Voraussetzungen für die Erbringung von Kurzarbeitergeld nachzuweisen sowie diese Leistung kostenlos zu errechnen und auszuzahlen. Die Vorschrift begründet aber lediglich die Pflicht des Arbeitgebers, die durch die Arbeitsagentur zur Verfügung gestellten Beträge an die Arbeitnehmer weiterzuleiten (Hünecke in Gagel SGB III Stand Januar 2009 § 320 Rn. 15; Krodel in Niesel SGB III 4. Aufl. § 320 Rn. 4, 6). Die Arbeitsagentur hat für den Kläger im Hinblick auf § 172 Abs. 1 Nr. 2 SGB III keine Leistung erbracht. Dagegen konnte der Kläger nicht gerichtlich vorgehen (vgl. BSG 25. Mai 2005 - B 11a/11AL 15/04 R - NZA-RR 2006, 102). Darüber hinaus spricht viel dafür, dass einem Anspruch des Klägers auf Leistungen gem. § 175 SGB III in der Tat die Bestimmung des § 172 Abs. 1 Nr. 2 SGB III entgegensteht. Hiernach sind die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen nur erfüllt, wenn das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag aufgelöst ist. Der Kläger hatte am 30. Januar 2007 eine schriftliche Kündigung der Beklagten zum 31. März 2007 erhalten, das Arbeitsverhältnis war deshalb im Februar und März 2007, auch schon vor dem Vergleichsabschluss vom 12. März 2007, gekündigt. Allerdings soll bei Erhebung einer Kündigungsschutzklage bis zur Bestätigung der Kündigung für die Zeit einer Weiterarbeit Kurzarbeitergeld zu zahlen sein, da es so lange immerhin noch möglich und offen sei, ob der Arbeitsplatz erhalten werde (Petzold in Hauck/Noftz SGB III Stand März 2009 § 172 Rn. 12; Roeder in Niesel SGB III 3. Aufl. § 172 Rn. 7, ebenso Krodel in Niesel SGB III 4. Aufl. § 172 Rn. 7; Bieback in Gagel SGB III § 172 Rn. 33; Runderlass der Bundesagentur zu § 172 SGB III DA 4.2. 2006/9 S. 57 ff.; aA Estelmann in Eicher/Schlegel SGB III Stand März 2009 § 172 Rn. 43, 45 ff.; Mutschler in NKSGB III 3. Aufl. § 172 Rn. 39). Demgegenüber stellt die gesetzliche Regelung allein auf die Tatsache der Kündigung, nicht darauf ab, ob diese noch gerichtlich überprüft wird. Das gilt auch während der Dauer der Kündigungsfrist.

4. Damit kommt es auf die Frage an, ob § 4 Nr. 6.1 Satz 2 BRTV Bau eine eigenständige Zahlungsverpflichtung des Arbeitgebers begründet oder ob der Arbeitgeber nur zur Auszahlung des Betrags verpflichtet sein soll, den die Bundesagentur nach den sozialrechtlichen Bestimmungen in gesetzlicher Höhe leistet. Nach Auffassung des Senats besteht eine eigenständige Zahlungspflicht unabhängig vom Vorliegen der persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen gem. §§ 169, 172 SGB III.

a) Der Wortlaut, der Arbeitgeber müsse "das Saison-Kurzarbeitergeld zahlen", ist nicht eindeutig. Die Bezugnahme auf das Saison-Kurzarbeitergeld des § 175 SGB III kann nicht bedeuten, dass der Arbeitgeber eine gesetzlich geregelte Sozialleistung zu erbringen hat. Der Arbeitgeber kann nur entweder diese Leistung für die Agentur für Arbeit iSv. § 320 Abs. 1 Satz 2 SGB III an die berechtigten Arbeitnehmer "auszahlen" (auch vorschussweise) oder eine eigene Vergütungsleistung in Höhe des gesetzlichen Saison-Kurzarbeitergelds erbringen. Die Tarifnorm begründet in jedem Falle eine Vorschusspflicht des Arbeitgebers ("mit der nächsten Lohnabrechnung"). Der Wortlaut schafft aber keine Klarheit darüber, ob der Arbeitgeber das Saison-Kurzarbeitergeld zwar unabhängig von einer bereits erfolgten Leistung der Arbeitsagentur, aber allein nach Maßgabe der, ggf. späteren, Leistung der Arbeitsagentur an die Arbeitnehmer zu zahlen hat.

b) Gegen eine bloß deklaratorische Regelung in dem bezeichneten Sinne spricht, dass der Tarifvertrag ausdrücklich eine Zahlungspflicht, nicht nur eine Pflicht zur Auszahlung begründet. Die Tarifvertragsparteien sind offenbar übereinstimmend davon ausgegangen, dass das Unterbleiben der Anzeige des Arbeitsausfalls an die Agentur für Arbeit (§ 175 Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 173 SGB III) der Zahlungspflicht des Arbeitgebers nicht entgegenstehen soll. Der Arbeitgeber fungiert nicht lediglich als Zahlstelle. Vielmehr kann er sich gegenüber einem Zahlungsanspruch nicht darauf berufen, eine Anzeige sei nicht erstattet worden. Wenn die Agentur für Arbeit ohne Anzeige nicht leistet, der Arbeitgeber aber gleichwohl zahlen muss, geht es nicht in jedem Falle lediglich um einen Vollzug der Rechtsfolgen aus § 175 SGB III.

c) Die selbständige Verpflichtung zur Zahlung spricht auch für eine endgültige Zahlungspflicht. Der Arbeitgeber hat in jedem Falle das Kurzarbeitergeld "in der gesetzlichen Höhe" zu errechnen und zu zahlen. Auf die Anspruchsvoraussetzungen für jeden einzelnen Arbeitnehmer wird hierbei nicht abgestellt, sondern nur auf die gesetzliche Höhe. Die Verknüpfung mit der Auflösung von Zeitguthaben und der Zusammenhang mit der Regelung über den Lohnausfall für gesetzliche Feiertage legen ebenfalls eine abschließende Regelung ohne Bezug auf die persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen beim Kurzarbeitergeld nahe. Die Voraussetzungen des § 175 Abs. 1 Nr. 1, 2 und Abs. 6 iVm. § 170 SGB III werden durch die Regelungen des § 4 Nr. 6.1 bis Nr. 6.4 BRTV Bau ersetzt. Ebenso werden die betrieblichen Voraussetzungen gegenüber § 175 Abs. 1 Nr. 3 iVm. § 171 SGB III selbständig geregelt. Die Tarifnorm verhält sich nicht zu den persönlichen Anspruchsvoraussetzungen auf das Saison-Kurzarbeitergeld nach § 175 Abs. 1 Nr. 3 iVm. § 172 SGB III. Dass sie stillschweigend diese Voraussetzungen übernimmt, erschließt sich jedenfalls aus dem Wortlaut und dem Zusammenhang der Tarifregelung nicht. Näher liegt danach die Annahme, dass es auf die persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen nicht ankommt.

d) Entscheidend ist der Zusammenhang mit der Gesetzeslage. Der Arbeitnehmer behält auch bei Kurzarbeit im Betrieb den Lohnanspruch in Höhe des Kurzarbeitergelds (oben I 3). Das Kurzarbeitergeld ist insoweit Lohnersatz. Der Arbeitgeber trägt das Risiko, dass es nicht gezahlt werden kann. Auch wenn § 615 BGB dispositiv ist und sowohl durch individualrechtliche wie durch kollektivrechtliche Vereinbarungen ausgeschlossen werden kann, müssen diese Vereinbarungen doch eindeutig und klar sein (ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 8 mwN). Die vollständige Abbedingung des Anspruchs aus § 615 Satz 3 BGB unter bloßem Verweis auf die ersatzweise eintretenden Sozialleistungen bedürfte einer eindeutigen Regelung, denn nicht alle Arbeitnehmer sind in den Bezug des Kurzarbeitergelds einbezogen. Die Tarifnorm lässt nicht hinreichend deutlich erkennen, dass sie das Risiko des Arbeitsausfalls auch dann auf den Arbeitnehmer verlagern will, wenn kein Kurzarbeitergeld geleistet wird, weil es an den persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen des § 172 Abs. 1 SGB III fehlt. Die in § 172 Abs. 1 bis 3 SGB III geregelten Voraussetzungen betreffen die besonderen Verhältnisse des Versicherten im Verhältnis zur Versichertengemeinschaft. Sie haben keinen ausreichenden Bezug zu § 615 BGB. Deshalb sind die Anspruchsvoraussetzungen des § 615 Satz 3 BGB insoweit nicht modifiziert.

e) Sinn und Zweck der Regelung erschließen sich danach wie folgt: Nach § 4 Nr. 6.1 Satz 1 BRTV Bau wird zwar der Lohnanspruch abbedungen. Die Sätze 2 und 3 enthalten aber eine eigenständige Ersatzregelung, damit der Arbeitnehmer nicht auf einen Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Anzeige oder betriebsbedingter Kündigung seitens des Arbeitgebers angewiesen ist, wenn er keinen Anspruch auf das gesetzliche Saison-Kurzarbeitergeld hat. Die Entkoppelung führt dazu, dass der Arbeitgeber mit der entsprechenden Leistung unabhängig davon eintritt, ob die Arbeitsagentur nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften das Kurzarbeitergeld letztlich zahlen muss. Der Arbeitgeber ist im Regelfall durch die Leistung (Erstattung) der Arbeitsagentur entlastet.

5. Die gesetzliche Höhe des Kurzarbeitergelds (§§ 178, 179 SGB III) ist zwischen den Parteien nicht streitig. Die Beklagte hatte für Februar 2007 bereits 1.133,47 Euro errechnet und ausgezahlt. Gegen die Berechnung iHv. 382,12 Euro für März 2007 hat sie keine Einwendungen erhoben.

III. Aus der Tarifregelung ergibt sich nicht, dass der Arbeitgeber Einkommensteuer und Sozialversicherungsbeiträge zu übernehmen habe. Vielmehr zahlt der Arbeitgeber das Saison-Kurzarbeitergeld in der gesetzlichen Höhe auch dann, wenn er Lohnsteuer und Beiträge zugunsten des Arbeitnehmers abführt. Allein aus dem Begriff "Saison-Kurzarbeitergeld" lässt sich eine Netto-Vergütungspflicht nicht herleiten. Da die Gerichte für Arbeitssachen über die Steuer- und Beitragspflicht nicht zu entscheiden haben und etwaige Abzüge der Kläger zu tragen hat, kommt nur die Verurteilung zu einer Brutto-Zahlung in Betracht (vgl. Senat 30. April 2008 - 5 AZR 725/07 - Rn. 20, AP SGB IV § 28g Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 611 Nettolohn, Lohnsteuer Nr. 3).

IV. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

V. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 ZPO. Der Kläger obsiegt iHv. 1.515,59 Euro. Mit dem in erster und zweiter Instanz gestellten Antrag auf Erteilung von Abrechnungen/Bescheinigungen ist er unterlegen. Dieser Antrag wird entsprechend der Festsetzung des Arbeitsgerichts mit 500,00 Euro bewertet.