Gründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt näher begründet: Der Überlassungsvertrag habe eine gemischte Schenkung dargestellt. Für die Frage, ob das Schenkungsrecht des Zivilgesetzbuchs oder des Bürgerlichen Gesetzbuchs angewandt werden müsse, sei entscheidend, wann die Schenkung durch die Grundbucheintragung vollzogen worden sei, weil nach dem Zivilgesetzbuch ein Schenkungsvertrag erst mit dem Vollzug der Schenkung wirksam geworden sei. Der Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei genauso irrelevant wie die Tatsache, dass noch vor dem Beitritt alle zur Eigentumsübertragung erforderlichen Unterlagen beim Magistrat eingereicht und alle notwendigen Anträge gestellt worden seien. Da die Beklagte erst nach dem Beitritt ins Grundbuch eingetragen worden sei, müsse nach Art. 232 § 1 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch angewendet werden. Die Beklagte könne sich auch nicht wegen der überlangen Bearbeitungsdauer des Schenkungsvollzuges auf den Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB berufen, da sich der Kläger weder treuwidrig noch widersprüchlich verhalten habe. Die weiteren Voraussetzungen eines Anspruchs nach §§ 528 Abs. 1 Satz 1, 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 90 BSHG seien ebenfalls gegeben, so dass die Klageforderung in Höhe des Verkehrswertes des Grundstücks am 19. Dezember 1991 begründet sei.

II. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Anwendbarkeit des § 528 BGB bejaht. Nach der Übergangsregelung des Art. 232 § 1 EGBGB, der wie das ganze im Sechsten Teil des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch geregelte Übergangsrecht Bestandteil des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 ist (Anlage I Kapitel III Sachgebiet B Abschnitt II Nr. 1), bleibt nur für vor dem Beitritt der DDR entstandene Schuldverhältnisse das Recht der DDR maßgebend. Da hier bis zum Beitritt noch kein Schuldverhältnis zwischen der Beklagten und ihrer Mutter entstanden war, gilt nicht das Schenkungsrecht des Zivilgesetzbuchs, das keinen Herausgabeanspruch des verarmten Schenkers kannte, sondern in § 232 Abs. 2 ZGB den Widerruf einer Schenkung ausdrücklich ausschloss. Es gilt vielmehr das Bürgerliche Gesetzbuch, nach dem das Schuldverhältnis Schenkung von vornherein mit dem Rückforderungsrecht des Schenkers aus § 528 BGB belastet ist (Sen.Urt. v. 28.10.2003 - X ZR 118/02, WM 2004, 337).

a) Obwohl der Vertrag schon Monate vor dem Beitritt geschlossen wurde, ist das Schenkungsschuldverhältnis erst danach entstanden.

aa) Nach Art. 232 § 1 EGBGB ist Voraussetzung für die weitere Anwendung des alten Rechts, dass sich der gesamte Entstehungstatbestand des Schuldverhältnisses - der nach altem Recht zu beurteilen ist (Staudinger/Hönle, BGB (2003), Art. 170 EGBGB Rdn. 12; Staudinger/Rauscher, Art. 232 § 1 EGBGB Rdn. 44) - unter seiner Geltung verwirklicht hat (BAG DtZ 1996, 188 m.w.N.). Das war hier nicht der Fall. Wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat und wie auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt wird, war im Zivilgesetzbuch die Schenkung (§ 282 ZGB) als Realvertrag ausgestaltet, der erst mit dem Vollzug der Zuwendung entstand, bei einer Grundstücksschenkung also erst mit der Umschreibung im Grundbuch.

§ 282 ZGB lautete:

" (1) Die Schenkung ist eine unentgeltliche Zuwendung des Schenkers an den Beschenkten, die im beiderseitigen Einverständnis erfolgt.

(2) Eine Schenkung darf nicht von einer Auflage oder Bedingung abhängig gemacht werden.

(3) Aus einem Schenkungsversprechen können keine Ansprüche hergeleitet werden."

Der Gesetzestext betonte den Charakter der Schenkung als tatsächliche Vermögensverschiebung und stellte die Unwirksamkeit eines Schenkungsversprechens klar. Auch in der Lehrmeinung des Justizministeriums der DDR wurde die Schenkung als ein Vertrag angesehen, der durch die tatsächliche Zuwendung eines Gegenstandes oder von Vermögenswerten zustandekommt; es hieß dort, dass Schenkungsversprechen, unabhängig von ihrer Form, keinerlei Wirksamkeit hätten und Rechte und Pflichten erst mit dem Vollzug einer Schenkung entstünden (Komm. z. ZGB, Hrsg. Ministerium der Justiz, 2. Aufl. 1985, § 282 Anm. 1, 2; so auch Göhring/Posch, Zivilrecht, 1981, 2. Teil, S. 163). Anhaltspunkte, dass für eine Grundstücksschenkung ausnahmsweise etwas anderes gelten sollte, sind nicht ersichtlich. In der ministeriellen Kommentierung zu § 282 ZGB fand im Gegenteil die Grundstücksschenkung ausdrücklich Erwähnung, indem erklärt wurde, dass die Zuwendung in unterschiedlichen Formen vollzogen werden könne und für die Übereignung eines Grundstücks die Beurkundung des Vertrages, die staatliche Genehmigung und die Umschreibung des Eigentums im Grundbuch erforderlich seien (Komm. z. ZGB, aaO, Anm. 1; §§ 297 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1; 26 Abs. 2 ZGB). Eine von Gesetzestext und Kommentierung abweichende tatsächliche Handhabung des § 282 ZGB in der Rechtspraxis der DDR ist weder von der Beklagten geltend gemacht worden noch sonst zu erkennen. Dem entsprechend hat der Bundesgerichtshof für eine Grundstücksschenkung bereits entschieden, dass ein Schenkungsversprechen nach § 282 Abs. 3 ZGB kein Rechtsgeschäft gewesen sei, unabhängig von seiner Form keinerlei Wirksamkeit gehabt habe und Rechte und Pflichten erst mit dem Vollzug einer Schenkung entstanden seien (Urt. v. 05.11.1993 - V ZR 145/92, ZIP 1993, 1905). Nicht gefolgt werden kann daher der von der Beklagten zitierten älteren und nicht näher begründeten Ansicht des westdeutschen Autors Kittke, dass man das ZGB in dieser Hinsicht nicht wörtlich nehmen dürfe und eine Bindung an einen Grundstücksschenkungsvertrag bis zur Entscheidung über die staatliche Genehmigung sehr wohl anzunehmen sei (ROW 1977, 63, 65; veröffentlicht auch in Westen (Hrsg.), Das neue Zivilrecht der DDR [1977], S. 234). Demnach entstand der Vertrag über eine Grundstücksschenkung erst mit Genehmigung und Eintragung im Grundbuch.

Diese beiden für die Entstehung des Schenkungsschuldverhältnisses erforderlichen Bedingungen waren im vorliegenden Fall bis zum Geltungsende des Rechtes der DDR nicht erfüllt. Nach dem Zivilgesetzbuch wäre das Schuldverhältnis zwischen der Beklagten und ihrer Mutter erst mit Eintragung der Beklagten in das Grundbuch am 19. Dezember 1991 entstanden.

bb) Entgegen der Ansicht der Revision geben Sinn und Zweck der Übergangsvorschrift des Art. 232 § 1 EGBGB keinen Anlass, den Begriff der Entstehung des Schuldverhältnisses im Falle einer Vereinbarung, deren Verbindlichkeit von ihrem tatsächlichen Vollzug abhängt, erweiternd dahin auszulegen, dass für die Entstehung die Einigung der Parteien und die Stellung der für den Vollzug notwendigen Anträge genügen. Zutreffend betont die Revision, die Übergangsregelung verwirkliche das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot, das seinerseits maßgeblich auf Vertrauensschutzerwägungen beruhe. Der Bürger muss darauf vertrauen können, dass sein dem geltenden Recht entsprechendes Handeln von der Rechtsordnung mit allen ursprünglich damit verbundenen Rechtsfolgen anerkannt bleibt (BGH, Beschl. v. 04.12.1992 - BLw 23/92, BGHZ 120, 361, 364 m.w.N.; vgl. auch Heß, Intertemporales Privatrecht, S. 298 f.). Handelt es sich um einen vom tatsächlichen Vollzug abhängigen Vertrag, so darf der Gläubiger aber gerade nicht auf die Existenz seiner dem Vertragsinhalt entsprechenden Rechtsposition vertrauen, solange der Vertrag noch nicht vollzogen ist. Denn er kann den Schuldner nicht zur Erfüllung des Vertrages zwingen.

Deshalb ist auch der Einwand der Revision nicht begründet, es führe zu unbilligen Zufallsergebnissen, wenn das anzuwendende Recht von der behördlichen Bearbeitungsdauer beim Vollzug abhänge, auf welche die Parteien keinen Einfluss hätten. Da die Willenseinigung der Parteien bei Vertragsschluss dem Gläubiger nur dann zu einer Forderung verhilft, wenn sie bis zum Vollzug des Vertrags fortdauert, ist rechtlich entscheidend nicht der Wille der Parteien bei Vertragsschluss, sondern ihr Wille im Zeitpunkt des Vollzugs. Dieser Zeitpunkt mag auf Zufall beruhen, jedoch ist es nicht unbillig, wenn ein Vertrag derjenigen Gesetzeslage unterworfen wird, die in dem für den Vertragswillen der Parteien entscheidenden Zeitpunkt galt. Da bis dahin speziell der Schenkungsgläubiger sich nicht auf den Empfang des Schenkungsgegenstandes verlassen kann, darf er erst recht nicht darauf bauen, dass er ihn zu den bei Vertragsschluss geltenden rechtlichen Bedingungen, etwa frei von einem Herausgabeanspruch des Schenkers bei Verarmung, erhalten wird.

cc) Ein andere rechtliche Beurteilung wäre geboten, wenn, wie die Revision behauptet, die Parteien bei Vertragsschluss konkludent vereinbart hätten, dass für den Fall einer Rechtsänderung vor Vollzug und damit vor der Entstehung des Vertrages das alte Recht weitergelten solle. Für eine derartige Rechtwahl liefert jedoch - entgegen der Ansicht der Revision - allein der Umstand, dass Vertragsschluss und Antragstellung zur Geltungszeit des Zivilgesetzbuchs erfolgten, keinen Anhaltspunkt. Mangels anderslautenden Parteivortrags ist davon auszugehen, dass die Parteien nicht damit rechneten, es werde bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entstehung des Vertrages eine Gesetzesänderung eintreten. Dann aber hatten sie keinen konkreten Grund, für diesen Fall eine vertragliche Regelung des anzuwendenden Rechts zu treffen. Nicht zu folgen ist auch der in der Begründung des Gesetzesentwurfs zu Art. 232 § 1 EGBGB und teilweise im Schrifttum vertretenen Meinung, dass sich der Anbietende grundsätzlich auf das zu diesem Zeitpunkt geltende Recht beziehen und der Annehmende das hinnehmen wolle (BT-Drucks. 11/7817 S. 38; Staudinger/Hönle, aaO Rdn. 8; Heß, aaO S.148). Die bloß immanente Vorstellung von der Anwendbarkeit des gegenwärtig geltenden Rechts wird nicht Inhalt des Angebots; nicht jede Willenserklärung enthält eine stillschweigende Wahl des gerade aktuellen Rechtszustandes (Münchner Kommentar/Heinrichs, BGB, 3. Aufl., Art. 232 § 1 EGBGB Rdn. 6). Aus Art. 27 Abs. 1 EGBGB, wonach die Rechtswahl ausdrücklich sein oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergeben muss, geht im Gegenteil hervor, dass eine Rechtswahl mehr erfordert als die Vorstellung, eine Rechtsordnung sei anwendbar (Staudinger/Rauscher, aaO Rdn. 46).

Die somit unterbliebene Rechtswahl kann auch nicht durch eine ergänzende Vertragsauslegung nachgeholt werden. Denn Gesetzesänderungen erzeugen keine Regelungslücke, weil die Frage, ob für das Vertragsverhältnis altes oder neues Recht gilt, entweder vom Gesetzgeber durch Übergangsvorschriften oder durch die allgemeinen Grundsätze des intertemporalen Kollisionsrechts beantwortet wird.

Die sich im vorliegenden Fall aus der Übergangsvorschrift des Art. 232 § 1 EGBGB ergebende Anwendbarkeit des § 528 BGB stellt auch keine Störung der Geschäftsgrundlage dar, die mittels einer Anpassung des Vertrages zur Abbedingung dieser Vorschrift führen könnte. Die Klägerin hat nicht vorgetragen und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Rechtsänderung vorausgesehen hätten (vgl. § 313 BGB in der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung).

dd) Die zur Anwendbarkeit des § 528 BGB führende Übergangsregelung des Art. 232 § 1 EGBGB wird entgegen der Ansicht der Revision auch nicht durch Art. 233 § 7 Abs. 1 EGBGB eingeschränkt. Nach dieser Vorschrift richtet sich die Übertragung des Eigentums an Grundstücken statt nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach dem Recht der DDR, wenn der Antrag auf Eintragung in das Grundbuch vor dem Wirksamwerden des Beitritts gestellt worden ist. Insbesondere ist dann eine gesonderte Auflassung, die nach DDR-Recht nicht vorgeschrieben war, nicht erforderlich (Art. 233 § 7 Abs. 1 Satz 3 EGBGB). Indessen betrifft Art. 233 EGBGB, anders als der das Recht der Schuldverhältnisse regelnde Art. 232 EGBGB, nur das Sachenrecht, also nur die dingliche Übertragung des Grundstücks.

2. Dem nach alledem im Ansatz zu bejahenden Anspruch des Klägers aus § 528 BGB steht auch nicht der von der Beklagten geltend gemachte Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen, den sie auf die verzögerte Bearbeitung ihres am 27. April 1990 beim örtlich zuständigen Liegenschaftsamt (Grundbuchamt) des Magistrats von Berlin gestellten Genehmigungsantrags gestützt hat, der vom Liegenschaftsamt erst rund ein halbes Jahr später, am 6. November 1990, und damit erst nach dem Beitritt, an die zuständige Finanzabteilung des Magistrats weitergeleitet wurde.

a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob der Kläger Rechtsnachfolger des 1990 amtierenden Magistrats von Ostberlin ist. Dies kann im Revisionsverfahren unterstellt werden, ohne dass es dem Einwand der Beklagten zum Erfolg verhelfen würde. Zwar dürfte der Kläger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben den nach § 528 BGB von der Beklagten zu zahlenden Betrag gar nicht erst von ihr verlangen, falls der Magistrat mit der verzögerten Bearbeitung des Genehmigungsantrags eine rechtswidrige Schädigung begangen hätte, aufgrund derer der Kläger der Beklagten Schadensersatz leisten und sie so stellen müsste, als wenn der Magistrat die Genehmigung so rechtzeitig erteilt hätte, dass auch die Grundbucheintragung noch vor dem 3. Oktober 1990 erfolgt wäre, was zur Folge gehabt hätte, dass § 528 BGB nicht angewendet werden könnte. Der Beklagten steht jedoch kein derartiger Schadensersatzanspruch zu.

b) Als anspruchsbegründender Sachverhalt kommt nur die beim Liegenschaftsamt eingetretene Verzögerung bei der Weiterleitung des Genehmigungsantrags an das Stadtbauamt in Betracht, das für die Erteilung der Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung zuständig war. Die sich auf die nachfolgende Bearbeitung des Genehmigungsantrags durch das Stadtbauamt beziehende Mutmaßung des Klägers, möglicherweise habe das Stadtbauamt aus guten Gründen den gesamten Grundstücksverkehr blockiert, um zu verhindern, dass vor dem Beitritt vorteilhafte vollendete Tatsachen geschaffen würden, ist unerheblich, weil sie für den entscheidenden Umstand, dass die Eintragung erst nach dem Beitritt erfolgte, nicht mehr kausal werden konnte. Die Überschreitung dieses Stichtags war schon vorher beim Liegenschaftsamt geschehen, das den Genehmigungsantrag erst am 6. November 1990 an das Stadtbauamt weiterleitete.

c) Es kann dahingestellt bleiben, ob hinsichtlich der beim Liegenschaftsamt eingetretenen Verzögerung ein für den Schaden der Beklagten kausales rechtswidriges Staatshandeln vorlag, das nach dem anzuwendenden Recht der DDR erforderlich war (§ 1 Abs. 1 Staatshaftungsgesetz v. 12.05.1969 - GBl I S. 34, geändert durch Gesetz v. 14.12.1988 - GBl I S. 329; Art. 232 § 10 EGBGB; BGH, Urt. v. 14.07.1994 - III ZR 174/92, BGHZ 127, 57, 60 ff.). Die etwaige Rechtswidrigkeit der Verzögerung könnte sich nur aus einem Verstoß gegen die Amtspflicht einer jeden Behörde ergeben, Anträge mit der gebotenen Beschleunigung zu bearbeiten. Ist dies wegen Überlastung des zuständigen Beamten nicht gewährleistet, so haben nicht nur die zuständigen Behörde, sondern auch die übergeordneten Stellen im Rahmen ihrer Möglichkeiten Abhilfe zu schaffen (BGH, Urt. v. 11.01.2007 - III ZR 302/05, NJW 2007, 830). Es braucht hier nicht entschieden zu werden, ob auch in der DDR eine solche Amtspflicht bestand, und ob gegebenenfalls ein Verstoß dagegen aufgrund des vom Berufungsgericht für gerichtsbekannt erklärten und damit festgestellten Umstandes verneint werden kann (§ 291 ZPO), dass in den Grundbuchämtern im Ostteil von Berlin unmittelbar vor dem Beitritt wegen der durch das Gesetz über den Verkauf von Volkseigentum an Private vom 7. März 1990 hervorgerufenen Vielzahl von Eintragungsanträgen teilweise chaotische Zustände herrschten und eine Wartezeit von einem halben Jahr bis zur Einholung der Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsverordnung nicht ungewöhnlich war.

d) Denn jedenfalls fällt der von der Beklagten geltend gemachte Schaden, der darin besteht, dass sie dem Rückforderungsanspruch des verarmten Schenkers nach § 528 BGB ausgesetzt ist, nicht in den Schutzbereich einer hier denkbaren Staatshaftung. Auch auf das Staatshaftungsgesetz der DDR ist der Grundsatz anzuwenden, dass beim Ausgleich staatlichen Unrechts jeweils auf den Schutzzweck der verletzten Amtspflicht oder der getroffenen behördlichen Maßnahmen als Kriterium für die inhaltliche Bestimmung und sachliche Begrenzung der Haftung abzustellen ist (BGHZ 127, 57, 73). Die Amtspflicht zur unverzüglichen Eintragung im Grundbuch dient dazu, dem Antragsteller baldmöglichst die wirtschaftliche Verwertung des einzutragenden Rechts zu ermöglichen. Vor einer etwaigen zukünftigen Rechtsänderung soll sie ihn nicht bewahren.

3. Schließlich stellt die Rückerstattungsklage auch nicht etwa deshalb eine unzulässige Rechtsausübung dar, weil der Kläger zuvor der Beklagten mit Bescheid vom 15. September 1997 mitgeteilt hatte, dass sie nach ihren wirtschaftlichen und familiären Verhältnissen nicht zur Leistung von Unterhalt für ihre Mutter herangezogen werden könne. Zu Recht hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass der Kläger in diesem Bescheid nur einen Unterhaltsanspruch der Mutter nach § 1601 BGB, nicht aber auch einen möglichen Anspruch auf Rückerstattung einer Schenkung nach § 528 BGB geprüft und verneint hatte.

4. Der mit der Klage geltend gemachte Rückgewähranspruch aus § 528 BGB ist nach alledem dem Grunde nach gegeben. Da die Revision die vom Berufungsgericht zuerkannte Höhe des Anspruchs nicht angegriffen hat und insoweit auch keine Rechtsfehler ersichtlich sind, war die Revision zurückzuweisen.