Gründe

Die Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung sowohl des angefochtenen Urteils des Landesarbeitsgerichts als auch zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Beide Instanzen hätten über den Sachantrag nicht entscheiden dürfen. Die Vorinstanzen haben im Ergebnis zu Unrecht angenommen, dass der Kläger den nach § 46 Abs. 2 ArbGG, § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreit nach § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO habe aufnehmen können.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klagestattgebende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Kläger habe das Verfahren wirksam wieder aufgenommen. Von der Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits könnten Masseansprüche im weiteren Sinne abhängen (Arbeitsbescheinigung, Kündigungsgrund, Anspruch auf Insolvenzgeld). Die Durchsetzung entsprechender Verpflichtungen gegenüber dem Insolvenzverwalter falle zumindest mittelbar unter § 86 InsO. Deshalb müsse es dem Arbeitnehmer möglich sein, Art und Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch als Vorfrage gerichtlich noch klären lassen zu können.

B. Dem folgt der Senat nicht. Die Voraussetzungen des § 86 Abs. 1 InsO, nach dem der Kläger den nach § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreit wieder hätte aufnehmen können, liegen im Entscheidungsfall nicht vor.

I. Die nach § 72 Abs. 1 ArbGG statthafte Revision ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 72a Abs. 6 ArbGG).

Das Revisionsverfahren kann trotz der Insolvenz des Schuldners und früheren Beklagten durchgeführt werden. Zwar ist das Verfahren gemäß § 240 ZPO seit dem 10. September 2002 unterbrochen. Aber auch während dieser Verfahrensunterbrechung kann der Insolvenzverwalter, der ein gegen § 240 ZPO verstoßendes Urteil aus der Welt schaffen will, ein Rechtsmittel einlegen, ohne die Unterbrechung durch eine Aufnahme des Verfahrens zunächst beenden zu müssen (siehe schon BAG 3. Juni 1954 - 1 AZB 6/54 - BAGE 1, 22). Die Einlegung des Rechtsmittels setzt die Beendigung der Unterbrechung nicht voraus, da der unterbrochene Rechtsstreit sachlich nicht weiterbetrieben wird (BGH 30. September 1968 - VII ZR 93/67 - BGHZ 50, 397,400; 5. November 1987 - III ZR 86/86 -; 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96 - NJW 1997, 1445; BAG 20. Februar 1979 - 6 AZR 624/77 - BAGE 31, 309).

II. Die Revision ist auch begründet.

Der durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG, § 240 Satz 1 ZPO unterbrochene Rechtsstreit bleibt unterbrochen, da die Aufnahme des Verfahrens unwirksam war (vgl. BGH 26. Mai 1953 - V ZR 71/52 - LM KO § 146 Nr. 1; 21. Februar 2000 - II ZR 231/98 - NJW-RR 2000, 1156 = ZIP 2000, 705; Stein/Jonas/Herbert Roth ZPO 22. Aufl. § 240 Rn. 19). Da die vorliegende Feststellungsklage - soweit mit ihr die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung und die Einhaltung der Kündigungsfrist geltend gemacht wird - keine Masseverbindlichkeit iSd. § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO betrifft, eine Aufnahme des Verfahrens in Form einer Insolvenzfeststellungsklage nach § 179 Abs. 2, § 180 Abs. 2, § 185 Satz 2 InsO nicht erfolgt und das Insolvenzverfahren noch nicht abgeschlossen ist, ist die gesetzlich zwingend angeordnete Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO nicht beendet.

1. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners war das vorliegende Verfahren nach § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen.

a) Nach § 240 Satz 1 ZPO ist das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird.

Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens verliert der insolvente Arbeitgeber nach § 80 Abs. 1 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen. Er ist sodann nicht mehr prozessführungsbefugt.

b) Eine Verfahrensunterbrechung tritt ein, wenn - wie hier - die Insolvenzmasse betroffen ist (§ 240 Satz 1 ZPO).

aa) Im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung war ein Feststellungsbegehren des Klägers im Streit. Dieser Rechtsstreit berührt zwar nicht unmittelbar die Insolvenzmasse. Die Insolvenzmasse ist aber im Sinne dieser Norm dennoch betroffen, wenn der Streitgegenstand zumindest einen mittelbaren Bezug zu ihr hat. Ein solch mittelbarer Bezug zur Insolvenzmasse liegt schon dann vor, wenn die obsiegende Partei auf der Basis der Entscheidung des Arbeitsgerichts vermögensrechtliche Ansprüche geltend machen kann. Dementsprechend betrifft eine Feststellungsklage die Insolvenzmasse, wenn sie den Weg für einen vermögensrechtlichen Anspruch und damit für eine Insolvenzforderung oder Masseverbindlichkeit ebnet (vgl. BAG 12. April 1983 - 3 AZR 73/82 - AP ZPO § 240 Nr. 3; BGH 21. November 1953 - VI ZR 203/52 - LM KO § 146 Nr. 4; 27. März 1995 - II ZR 140/93 - NJW 1995, 1750 ff.; Zwanziger Das Arbeitsrecht der Insolvenzordnung 2. Aufl. § 185 InsO Rn. 8; Stein/Jonas/Herbert Roth ZPO § 240 Rn. 11 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht 16. Aufl. § 124 Rn. 23). Wenn auch eine Kündigungsschutz- bzw. Feststellungsklage auf ein (zumindest teilweises) Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses gerichtet ist und damit nicht unmittelbar die Insolvenzmasse betrifft, so liegt gleichwohl ein ausreichender mittelbarer Bezug zur Insolvenzmasse vor. Der Arbeitnehmer kann bei einem Obsiegen mit seiner Feststellungsklage zahlreiche vermögensrechtliche Ansprüche geltend machen. Deshalb wird nach zutreffender Ansicht ein Kündigungsrechtsstreit durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens immer unterbrochen (ErfK/Müller-Glöge 6. Aufl. Einf. Insolvenzordnung Rn. 20). Etwas anderes gilt nur bei nicht vermögensrechtlichen oder höchstpersönlichen Streitigkeiten oder wenn der gesamte streitige Anspruch nicht zur Insolvenzmasse gehört (Stein/Jonas/ Herbert Roth ZPO § 240 Rn. 15).

bb) Die von Amts wegen zu beachtende Unterbrechung des Verfahrens führt zum Stillstand des Verfahrens.

2. Eine Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens während des laufenden Insolvenzverfahrens gegen den Insolvenzverwalter war mit dem vom Kläger gestellten Antrag unzulässig.

a) Ein durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochener Rechtsstreit kann nur nach den Vorschriften der Insolvenzordnung aufgenommen werden (§ 240 Satz 1 ZPO). Nach § 87 InsO können Insolvenzgläubiger - im Gegensatz zu Aus- und Absonderungsberechtigten sowie Massegläubigern (§ 86 Abs. 1 InsO) - ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren, also durch Anmeldung zur Insolvenztabelle gemäß §§ 174 ff. InsO verfolgen (BGH 23. Dezember 1953 - VI ZR 1/52 - LM KO § 146 Nr. 5; 15. Oktober 2004 - V ZR 100/04 - NJW-RR 2005, 241 = ZIP 2004, 2345; MüKo-InsO/Breuer § 87 Rn. 5 und 17). War zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über eine angemeldete Insolvenzforderung anhängig, dann kann der frühere Rechtsstreit wieder aufgenommen werden, wenn die Forderung vom Insolvenzverwalter oder einem Insolvenzgläubiger (§ 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 InsO) bzw. vom Schuldner (§ 184 InsO) bestritten worden ist. Die Durchführung des insolvenzrechtlichen Feststellungsverfahrens dient dabei dem Interesse der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger. Durch das Prüfungsverfahren soll ihnen die Möglichkeit eröffnet werden, sich an der gerichtlichen Auseinandersetzung über die Begründetheit der Forderung zu beteiligen (BGH 21. Februar 2000 - II ZR 231/98 - NJW-RR 2000, 1156 = ZIP 2000, 705; 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02 - NJW-RR 2004,1050 = ZIP 2003, 2379).

b) Diesen Beschränkungen unterliegt auch die Aufnahme des vorliegenden Verfahrens. Die Aufnahmevoraussetzungen sind im Entscheidungsfall nicht erfüllt. Insbesondere konnte die Aufnahme des Verfahrens nicht nach § 86 Abs. 1 InsO erfolgen.

aa) Bei bestimmten Passivprozessen richtet sich die Aufnahme des Verfahrens nach § 86 InsO. Nach § 86 Abs. 1 InsO können Rechtsstreite, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner anhängig sind, sowohl vom Insolvenzverwalter als auch vom Gegner aufgenommen werden, wenn ua. eine "Massever-bindlichkeit" (§ 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO) betroffen ist.

bb) Der Begriff der Masseverbindlichkeit wird durch die Regelungen der §§ 54, 55 InsO abschließend bestimmt. Masseverbindlichkeiten sind zum einen die Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 54 InsO) und zum anderen die in § 55 InsO aufgeführten Verbindlichkeiten, die in der Regel erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet werden und einer ordnungsgemäßen Verfahrensabwicklung dienen (MüKo-InsO/Hefermehl § 55 Rn. 1 f.). Zu den Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO zählen vor allem Ansprüche aus gegenseitigen Verträgen wie dem Arbeitsverhältnis, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu erfüllen sind. Deshalb können Masseverbindlichkeiten durch Bestandsschutzprozesse betroffen werden, wenn der Bestand des Arbeitsverhältnisses über den Eröffnungszeitpunkt hinaus im Prozess geltend gemacht wird (vgl. Zwanziger Das Arbeitsrecht der Insolvenzordnung 2. Aufl. § 185 InsO Rn. 19; Smid Insolvenzordnung 2.Aufl. § 55 Rn. 32; MüKo-InsO/Hefermehl § 55 Rn. 164; Kübler/Prütting/Pape InsO Stand März 2006 § 55 Rn. 45 und 53; Berscheid ZInsO 1999, 205, 207; siehe auch BAG 15. Dezember 1987 - 3 AZR 420/87 -BAGE 57, 152) bzw. wenn die maßgeblichen Verhältnisse, die den Streitgegenstand bilden, nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegen (LAG Baden-Württemberg 18. April 2002 - 4 Sa 84/01 -). Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete Ansprüche und Forderungen können - wie insbesondere § 108 Abs. 2 InsO zeigt - keine Masse-, sondern nur Insolvenzforderungen sein (Smid InsO 2. Aufl. § 55 Rn. 32; MüKo-InsO/Hefermehl § 55 Rn. 167; Kübler/Prütting/Pape § 55 Rn. 56; Kübler/Prütting/ Lüke § 86 Rn. 13).

cc) Es ist vorliegend nicht erkennbar, dass auf Grund eines - auch klagestattgebenden - Feststellungsurteils Ansprüche und Forderungen begründet werden könnten, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu erfüllen gewesen wären. Somit liegt auch keine zumindest - mittelbare - Masseverbindlichkeit vor.

(1) Dies gilt zunächst einmal für mögliche Entgeltforderungen (Arbeitsvergütung, Annahmeverzug). Das Arbeitsverhältnis endete - nach Beschränkung des Feststellungsantrags - spätestens am 31. Juli 2002, das Insolvenzverfahren wurde aber erst am 10. September 2002 eröffnet.

(2) Auch mögliche andere Ansprüche, die sich gegen den Insolvenzverwalter richten könnten und als Masseverbindlichkeiten zu qualifizieren wären ("Masseansprüche im weitesten Sinne"), sind nicht ersichtlich bzw. vom Kläger nicht näher dargelegt worden (zur Darlegungslast des Klägers insoweit: BGH 21. Februar 2000 - II ZR 231/98 - NJW-RR 2000, 1156 = ZIP 2000, 705). So bleibt beispielsweise der Arbeitgeber (Schuldner) grundsätzlich verpflichtet, dem vor Insolvenzeröffnung aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmer das Arbeitszeugnis zu erteilen (BAG 23. Juni 2004 - 10 AZR 495/03 - BAGE 111, 135).

c) Können somit lediglich Insolvenzforderungen betroffen sein, konnte das Verfahren nur nach dem Durchlaufen des insolvenzrechtlichen Feststellungsverfahrens aufgenommen werden (§ 87 InsO, §§ 174 ff. InsO; vgl. Zwanziger Das Arbeitsrecht der Insolvenzordnung § 185 Rn. 26; MüKo-ZPO/Feiber § 240 Rn. 34; Smid InsO § 86 Rn. 2; MüKo-InsO/Schumacher § 86 Rn. 12; vgl. auch BAG 12. April 1983 - 3 AZR 73/82 - AP ZPO § 240 Nr. 3 und BGH 21. Februar 2000 - II ZR 231/98 - NJW-RR 2000, 1156 = ZIP 2000, 705 zur Konkursordnung). Eine solche Aufnahme nach § 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 InsO setzt aber als Prozessvoraussetzung (BGH 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02 - NJW-RR 2004, 1050 = ZIP 2003, 2379; Stein/Jonas/Herbert Roth ZPO § 240 Rn. 28) das Vorliegen einer zur Insolvenztabelle angemeldeten, geprüften und bestritten gebliebenen - und bei Feststellungsansprüchen ggf. nach § 45 InsO um gerechneten - Forderung des Gläubigers voraus (BGH 26. Mai 1953 - V ZR 71/52 - LM KO § 146 Nr. 1; 8. November 1961 - VII ZR 149/60 - NJW 1962, 153, 154; 21. Februar 2000 - II ZR 231/98 - NJW-RR 2000, 1156 = ZIP 2000, 705; zusammenfassend: Stein/Jonas/Herbert Roth ZPO § 240 Rn. 26).

Daran fehlt es im Entscheidungsfall. Der Kläger hat seine Forderungen gegen die Schuldnerin nicht im Insolvenzverfahren - ggf. mit einem geschätzten Wert nach § 45 InsO - angemeldet. Auf die Einhaltung dieses Verfahrens kann nicht - auch nicht von den Parteien - verzichtet werden. Deshalb kam vorliegend auch eine "Antragsumstellung" nicht in Betracht.

III. Ist somit die Revision in der Sache begründet und gilt das Verfahren weiterhin als unterbrochen, waren sowohl die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aufzuheben als auch die Entscheidung des Arbeitsgerichts abzuändern und der Rechtsstreit - ausnahmsweise - an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen.

1. Das Bundesarbeitsgericht kann den Rechtsstreit ausnahmsweise anstelle an das Landesarbeitsgericht auch an das Arbeitsgericht zurückverweisen, wenn das Landesarbeitsgericht die Sache seinerseits ausnahmsweise an das Arbeitsgericht hätte zurückverweisen können (vgl. BAG 28. November 1963 - 5 AZR 68/63 - AP ArbGG 1953 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 25; 23. Februar 1967 - 3 AZR 237/66 - AP ZPO § 256 Nr. 45; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG § 75 Rn. 34).

2. Nach § 538 Abs. 2 ZPO kann das Berufungsgericht unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens den Rechtsstreit an das erstinstanzliche Gericht zurückverweisen, wenn das Verfahren des ersten Rechtszugs an einem wesentlichen Mangel gelitten hat. Zwar ist nach § 68 ArbGG grundsätzlich im arbeitsgerichtlichen Verfahren die Anwendung dieser Vorschrift ausgeschlossen. Wegen eines Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts ist grundsätzlich eine Zurückverweisung unzulässig. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass eine Zurückverweisung wegen eines Verfahrensmangels ausnahmsweise dann möglich sein soll, wenn das Verfahren an einem solchen Mangel leidet, der in der Berufungsinstanz nicht mehr korrigiert werden kann (vgl. Hauck/Helml ArbGG 3. Aufl. § 68 Rn. 4; GK-ArbGG/Vossen Stand Juli 2006 § 68 Rn. 12; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG § 75 Rn. 34).

3. Vorliegend ist ein Verfahrensfehler aufgetreten, der in der Berufungsinstanz nicht mehr korrigierbar war. Auf Grund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 10. September 2002 konnten die Anträge in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 9. Juli 2003 nicht mehr gestellt werden. Das Arbeitsgericht hätte deshalb ein entsprechendes Urteil nicht verkünden und zustellen dürfen. Diese Mängel sind in der zweiten Instanz nicht mehr korrigierbar. Das Verfahren ist nach wie vor in der ersten Instanz "unterbrochen" (§ 240 ZPO) und dort noch nicht abgeschlossen. Dieser Abschluss konnte auch in der zweiten Instanz nicht herbeigeführt werden. Dementsprechend hätte das Landesarbeitsgericht bei richtiger Sachbehandlung das arbeitsgerichtliche Urteil aufheben und den Rechtsstreit ausnahmsweise an das Arbeitsgericht zurückverweisen müssen.