Gründe

A.

Die Revision und die Anschlußrevision sind statthaft (§§ 542, 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Zwar fehlt es angesichts der auf die Umstände des Einzelfalles abstellenden Entscheidung des Berufungsgerichts an einem Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Der Senat ist an die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht aber gebunden (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

B.

Die Revision und die Anschlußrevision sind auch begründet. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu. Die Beklagte habe die Auszahlungen vom 25. September und 8. Oktober 1996 nicht ohne vorherige Rückfrage bei der Generalübernehmerin vornehmen dürfen. Über die von der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen von Hinweis- und Aufklärungspflichten der Bank hinaus sei die Beklagte hier bei einer Gesamtschau der Umstände des Falles verpflichtet gewesen, vor einer Auszahlung bei der Generalübernehmerin nachzufragen, ob die ihr - der Beklagten - erteilten Anweisungen tatsächlich ausgeführt werden sollten. Eine solche Pflicht habe wegen der für die Beklagte erkennbaren wirtschaftlichen Schwierigkeiten bei der Vertragsabwicklung, der personellen Verflechtung der Investorin mit der M. und der Schreiben der Generalübernehmerin vom 30. März 1996 sowie vom 28. August 1996 bestanden. In dem ersten Schreiben hatte die Generalübernehmerin mitgeteilt, Rechtsanwalt S. sei von ihr zu einem Zahlungsauftrag über 1,5 Millionen DM nicht bevollmächtigt, im zweiten hatte sie darauf hingewiesen, hinsichtlich einer Rechnung der M. vom 23. August 1996 bestehe kein Auszahlungsanspruch. Schließlich seien auch die Bautenstandsberichte zu berücksichtigen, die nicht ohne weiteres widerspruchsfrei nachvollzogen werden könnten. Auch durch die Anweisungsvereinbarung sei die Beklagte nicht zur ungeprüften Auszahlung berechtigt gewesen. Da diese Vereinbarung ausdrücklich eine Beschränkung der Anweisungsbefugnis der Beklagten für den Fall vorsehe, daß Rechnungen vorgelegt würden, die einen Auszahlungsanspruch begründeten, habe sich die Beklagte vor einer Auszahlung zumindest bei der Generalübernehmerin über die Berechtigung des Auszahlungsanspruchs rückversichern müssen.

Für die Höhe des der Klägerin zustehenden Zahlungsanspruchs komme es darauf an, in welcher Höhe der M. Ansprüche gegenüber der Generalübernehmerin zustünden. Deshalb sei das Verfahren nach § 538 ZPO n.F. zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Klageanspruches an das Landgericht zurückzuverweisen.

II.

1. Revision der Beklagten

a) Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

aa) Von Rechtsirrtum beeinflußt ist bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, das zur Begründung einer Pflichtverletzung an die insbesondere im Zusammenhang mit steuersparenden Bauherren- oder Erwerbermodellen entwickelten Grundsätze zu den Aufklärungspflichten einer Bank bei Abschluß eines Darlehensvertrages (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523 m.w.Nachw.) anknüpft. Wie die Revision zu Recht rügt, geht es im vorliegenden Fall nicht um vorvertragliche Aufklärungspflichten der Bank, sondern um deren Sorgfaltspflichten bei der Ausführung von Überweisungsaufträgen. Hierfür gelten nach gefestigter Rechtsprechung Besonderheiten, die das Berufungsgericht unbeachtet gelassen hat.

Grundsätzlich obliegen den am Überweisungsverkehr beteiligten Banken keine Warn- und Schutzpflichten gegenüber den Überweisenden und den Zahlungsempfängern. Die Banken werden hier nur zum Zwecke eines technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Zahlungsverkehrs tätig und haben sich schon wegen dieses begrenzten Geschäftszwecks und der Massenhaftigkeit der Geschäftsvorgänge grundsätzlich nicht um die beteiligten Interessen ihrer Kunden zu kümmern. Sie müssen sich vielmehr streng innerhalb der Grenzen des ihnen erteilten formalen Auftrags halten (st.Rspr., Senatsurteile vom 5. März 1991 - XI ZR 61/90, WM 1991, 799, 800 und vom 14. Januar 2003 - XI ZR 154/02, WM 2003, 430, 433 m.w.Nachw.). Nur ausnahmsweise gilt etwas anderes, wenn Treu und Glauben es nach den Umständen des Falles gebieten, den Auftrag nicht ohne vorherige Rückfrage beim Auftraggeber auszuführen, um diesen vor einem möglicherweise drohenden Schaden zu bewahren. Einen solchen Ausnahmefall hat die Rechtsprechung angenommen, wenn der beauftragten Bank der ersichtlich unmittelbar bevorstehende wirtschaftliche Zusammenbruch des Überweisungsempfängers oder der Empfangsbank bekannt ist (BGH, Urteile vom 9. März 1961 - II ZR 105/60, WM 1961, 510, 511, vom 29. Mai 1978 - II ZR 89/76, WM 1978, 588, 589 und vom 29. September 1986 - II ZR 283/85, WM 1986, 1409 f.), wenn unklar ist, ob die erteilte Weisung fortbesteht oder nicht (Senatsurteil vom 20. November 1990 - XI ZR 107/89, WM 1991, 57, 59, insoweit in BGHZ 113, 48 ff. nicht abgedruckt), oder wenn sich der Verdacht des Mißbrauchs der Vertretungsmacht durch einen Vertreter aufdrängen muß (BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 70/74, WM 1976, 474).

bb) Umstände, die nach Maßgabe dieser Grundsätze geeignet wären, eine ausnahmsweise bestehende Rückfragepflicht der Beklagten zu begründen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

(1) Die nach Auffassung des Berufungsgerichts im Rahmen einer Gesamtschau zu berücksichtigenden Umstände rechtfertigen die Annahme einer aus Treu und Glauben folgenden Rückfragepflicht der Bank gegenüber der Kontoinhaberin schon deshalb nicht, weil diese nach den getroffenen Feststellungen insoweit nicht schutzbedürftig war.

Kennzeichnend für die Ausnahmefälle, in denen die Rechtsprechung aus Treu und Glauben eine Rückfragepflicht der Überweisungsbank angenommen hat, ist insbesondere die fehlende Kenntnis des Auftraggebers von den die Hinweispflicht begründenden Umständen. Dieser soll, weil er anders als die Bank nicht über die entsprechenden Informationen verfügt, durch die Rückfrage in die Lage versetzt werden, Maßnahmen zu ergreifen, um Schaden zu verhindern. Dessen bedurfte es bei den vom Berufungsgericht für maßgeblich erachteten Umständen nicht. Sie waren der Generalübernehmerin als Auftraggeberin bereits bekannt, ohne daß diese ihrerseits Maßnahmen zu ihrem Schutz getroffen hätte. Dies gilt für den bereits zuvor über ihr Vermögen gestellten Konkursantrag ebenso wie für die zwischen ihr und der Investorin aufgetretenen Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung von Zahlungen an die M. sowie schließlich für die enge persönliche Verflechtung der Investorin mit der M. . Nach den bislang getroffenen Feststellungen ist kein Grund ersichtlich, weshalb angesichts dieser Umstände aus Treu und Glauben eine Rückfragepflicht der Bank gegenüber der Generalübernehmerin bestehen sollte, zumal diese ihrerseits in Kenntnis der Umstände keinen Anlaß gesehen hatte, etwas zu unternehmen, um möglichen Schaden zu verhindern. Sie hat im Gegenteil durch Genehmigung des Bauvertrags mit der M. die Gefahr ihr nachteiliger Verfügungen durch die Investorin selbst erst geschaffen, deren Überweisungsaufträge über einen längeren Zeitraum geduldet und nicht einmal nach dem Konkursantrag vom 23. August 1996 oder mit Rücksicht auf die ihrer Meinung nach nicht berechtigte Abschlagsrechnung der M. vom selben Tag Vorsorge getroffen, um weitere - ihr möglicherweise nachteilige - Verfügungen der Investorin zu unterbinden.

(2) Auch im übrigen hat das Berufungsgericht bislang keine ausreichenden Feststellungen getroffen, die eine Rückfragepflicht der Beklagten hinsichtlich der beiden streitgegenständlichen Weisungen hätten begründen können.

(a) Das gilt zunächst für eine mögliche Rückfragepflicht mit der Begründung, es sei unklar gewesen, ob die erteilte Weisung fortbestanden habe (vgl. Senatsurteil vom 20. November 1990 aaO). Zwar hat das Berufungsgericht auf die Schreiben der Generalübernehmerin vom 30. März und 28. August 1996 verwiesen. Es hat aber nicht festgestellt, daß angesichts dieser Schreiben im Zeitpunkt der beiden Überweisungsaufträge vom 25. September und vom 8. Oktober 1996 Unklarheit bestand, ob die der Beklagten erteilte Weisung der Generalübernehmerin vom 1. März 1996, Überweisungen an die M. auch auf Weisung der Investorin vorzunehmen, fortbestand oder nicht.

(b) Eine Rückfragepflicht der Beklagten ergibt sich auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines möglicherweise pflichtwidrigen Vertreterhandelns der Investorin bei der Erteilung der Überweisungsaufträge. Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die enge personelle Verflechtung der Investorin mit der M. und auf die Schreiben der Generalübernehmerin, mit denen diese Bedenken gegen die in ihrem Namen entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts S. erhoben und einer früheren Abschlagsrechnung der M. widersprochen hatte, genügen hierzu ebensowenig wie der Umstand, daß die Investorin gemäß Ziffer 3 Abs. 3 der Anweisungsvereinbarung vom 1. März 1996 von der ihr erteilten Vollmacht nur Gebrauch machen durfte, wenn Rechnungen der M. vorlagen, die einen Auszahlungsanspruch begründeten. Dabei kann dahinstehen, ob - wie die Revision meint - die Beschränkung der Anweisungsbefugnis ausschließlich das Innenverhältnis zwischen der Generalübernehmerin als Vollmachtgeberin und der Investorin als Bevollmächtigter betrifft oder ob die unklaren Ausführungen des Berufungsgerichts - wie die Revisionserwiderung annimmt - dahin zu verstehen sind, die Vollmacht der Investorin sei, obwohl der Vertrag zwischen der M. und der Generalübernehmerin über deren Verpflichtung zur Erteilung einer Vollmacht eine solche Beschränkung nicht enthielt und obwohl im Vertretungsrecht der Grundsatz der Unabhängigkeit der Vertretungsmacht von Pflichtenbindungen im Innenverhältnis gilt, auch im Außenverhältnis auf solche Weisungen beschränkt, denen ein materiell-rechtlicher Auszahlungsanspruch der M. zugrunde liegt. In beiden Fällen rechtfertigen die bislang getroffenen Feststellungen keinen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer nebenvertraglichen Rückfragepflicht der Beklagten.

Sofern man - wie die Revision - davon ausgeht, die Vollmachtsbeschränkung betreffe ausschließlich das Innenverhältnis zwischen der Generalübernehmerin und der Investorin, scheidet eine Rückfragepflicht der Bank gegenüber ihrem Kunden schon deshalb aus, weil nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich der Vertretene das Risiko eines Vollmachtsmißbrauchs zu tragen hat. Die Bank hat keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von einer nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen, es sei denn der Bank mußte sich der Verdacht eines beachtlichen Mißbrauchs der Vollmacht aufdrängen (Senat BGHZ 127, 239, 241 f. m.w.Nachw.; BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 70/74, WM 1976, 474). Das ist der Fall, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so daß beim Vertragspartner begründete Zweifel entstehen mußten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Mißbrauchs (Senat, BGHZ 127 aaO m.w.Nachw. sowie Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 164/91, WM 1992, 1362, 1363, vom 19. April 1994 - XI ZR 18/93, WM 1994, 1204, 1206 und vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618). Hierzu fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts.

Auch wenn man - wie die Revisionserwiderung - davon ausgeht, die Vollmacht der Investorin sei mit Wirkung im Außenverhältnis zur Beklagten auf solche Weisungen beschränkt, denen ein materiell-rechtlicher Auszahlungsanspruch der M. zugrunde liegt, ist die Annahme einer ausnahmsweise bestehenden nebenvertraglichen Rückfragepflicht der Beklagten nicht gerechtfertigt. In diesem Fall stellt sich die Frage einer Schutzpflicht der Bank gegenüber ihrem Kunden nicht, da diesem durch die Weisung eines nicht ausreichend bevollmächtigten Vertreters kein Schaden entstehen kann, vor dem die Bank ihn schützen müßte. Verfügt die Bank aufgrund der Weisung eines solchen Vertreters über das Konto des Kunden unberechtigterweise, so wird seine durch das ausgewiesene Kontoguthaben verkörperte Geldforderung gegen die Bank nicht berührt (BGHZ 121, 98, 106).

b) Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Nach den bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts läßt sich ein Zahlungsanspruch auch nicht aus einer unberechtigten Kontobelastung mit den Beträgen aus den Überweisungen an die M. vom 25. September 1996 und vom 8. Oktober 1996 herleiten.

Zwar kann der Kontoinhaber bei einer unberechtigten Belastungsbuchung von seiner Bank verlangen, die Buchung rückgängig zu machen (BGHZ 121, 98, 106; BGH, Urteile vom 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, WM 1994, 1420, 1422, vom 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, WM 2001, 1460, 1461, vom 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, WM 2001, 1515, 1516 und vom 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, WM 2001, 1605, 1606). Bisher steht angesichts der unklaren Ausführungen des Berufungsgerichts aber weder fest, daß die der Investorin erteilte Vollmacht mit Außenwirkung gegenüber der Beklagten auf solche Anweisungen beschränkt ist, denen ein Auszahlungsanspruch der M. zugrunde liegt, noch daß dies bei den streitgegenständlichen Überweisungen nicht der Fall war. Abgesehen davon steht auch nicht fest, daß die Generalübernehmerin ohne die Belastung ihres Kontos mit den streitgegenständlichen Überweisungsbeträgen einen Anspruch auf Auszahlung ihres Kontoguthabens gegen die Beklagte hätte. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin durfte die Generalübernehmerin über das fragliche Kontoguthaben nur mit Genehmigung der Investorin und der Beklagten verfügen, weil es ausschließlich der Realisierung des Bauvorhabens dienen sollte, das von der Generalübernehmerin nie fertiggestellt wurde. Zudem war das Kontoguthaben an die Beklagte verpfändet. Es bedarf daher ggf. auch noch der Aufklärung, ob im Falle unberechtigter Kontobelastung ein Anspruch der Generalübernehmerin auf Auszahlung eines Guthabens besteht.

2. Anschlußrevision der Klägerin

Die Anschlußrevision der Klägerin hat Erfolg.

a) Da die Klägerin eine abschließende Sachentscheidung des Berufungsgerichts begehrt hatte, ist sie durch die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht beschwert und kann das Berufungsurteil deshalb mit der Anschlußrevision angreifen (vgl. Senatsurteile vom 30. Oktober 1990 - XI ZR 173/89, NJW 1991, 704 und vom 18. Februar 1997 - XI ZR 317/95, NJW 1997, 1710 sowie BGH, Urteil vom 5. November 1997 - XII ZR 290/95, NJW 1998, 613, 614, jeweils m.w.Nachw.).

b) Mit Recht macht sie auch geltend, das Berufungsgericht, das gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO die Zivilprozeßordnung in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden hatte, sei nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO nicht berechtigt gewesen, von einer eigenen Entscheidung in der Sache abzusehen, weil es an einem Antrag auf Zurückverweisung durch mindestens eine Partei gefehlt habe. Ein solcher Antrag ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut auch in den Fällen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO erforderlich (Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 62. Aufl. § 538 Rdn. 22; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 538 Rdn. 5; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 24. Aufl. § 538 Rdn. 4, 43).

III.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).