Gründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hält die Aufrechnung für wirksam und hat zur Begründung ausgeführt:

§ 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO greife nicht ein; denn die Aufrechnungslage habe schon im Eröffnungsverfahren bestanden. Auf diesen Zeitraum sei die Vorschrift nicht entsprechend anwendbar. Die Aufrechnung verstoße nicht gegen § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 130 InsO, weil nicht erkennbar sei, durch welche anfechtbare Rechtshandlung die Beklagte die Möglichkeit der Aufrechnung erlangt haben solle. Aus dem vom Insolvenzgericht gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO angeordneten Vollstreckungsverbot folge keine Unwirksamkeit der Aufrechnung nach § 394 BGB.

II.

Diese Erwägungen halten im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO bezieht sich allein auf nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehende Aufrechnungslagen. Die Norm ist auf das Eröffnungsverfahren selbst dann nicht entsprechend anzuwenden, wenn das Insolvenzgericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter eingesetzt und Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 und 3 InsO getroffen hat.

a) Wie der Senat zur Konkursordnung mehrfach entschieden hat, erfaßt § 55 Nr. 1 KO nur nach Konkurseröffnung, nicht dagegen während der Sequestration entstandene Aufrechnungslagen (BGHZ 99, 36, 40 f.; BGH, Beschl. v. 4. Juni 1998 - IX ZR 165/97, ZIP 1998, 1319; Urt. v. 9. März 2000 - IX ZR 355/98, ZIP 2000, 757, 758). Die Vorverlegung der Vorschrift auf den Zeitpunkt der Sequestration widerspräche der Wertung des Gesetzgebers, in der Zeit vor Eröffnung des Konkursverfahrens die Aufrechnung nur durch die flexiblen Anfechtungsregeln einzuschränken und so den gutgläubig aufrechnenden Gläubiger zu schützen (zustimmend BFH ZIP 1999, 714, 717). An dieser grundsätzlichen Unterscheidung hat der Gesetzgeber der Insolvenzordnung nichts geändert. Die Gesetzesmaterialien liefern keinen Hinweis für die Absicht, unter bestimmten Voraussetzungen eine bereits im Eröffnungsverfahren entstandene Aufrechnungslage nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 InsO zu behandeln (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 141). Darauf hat der Senat bereits in seinen Entscheidungen vom 4. Juni 1998 (aaO) und vom 9. März 2000 (aaO) hingewiesen; daran hält er fest (zustimmend Braun/Kroth, InsO § 96 Rn. 8; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl., § 96 Rn. 26 sowie das unten zu b bb zitierte Schrifttum).

b) Im Fall einer vor Insolvenzeröffnung entstandenen Aufrechnungslage läßt sich ein Aufrechnungsverbot auch nicht aus § 394 BGB in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Nr. 2 und 3 InsO herleiten.

aa) Die - im Schrifttum umstrittene (vgl. Eckardt, ZIP 1995, 1146, 1152 f.; Henckel, EWiR 1995, 1195, 1196; Nobbe, RWS-Forum 9, S. 99, 117 ff.) - Rechtsprechung des Senats zum Aufrechnungsverbot gegen Forderungen des Schuldners, die nach dem Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens begründet worden sind (BGHZ 130, 76; 137, 267, 287; BGH, Urt. v. 18. April 1996 - IX ZR 206/95, WM 1996, 1063 f.; v. 24. Oktober 1996 - IX ZR 284/95, WM 1996, 2250, 2251), beruht einmal auf der besonderen Vorschrift des § 2 Abs. 4 GesO, wonach gegen den Schuldner eingeleitete, bei Antragstellung noch nicht abgeschlossene Vollstreckungsmaßnahmen gerichtlich sofort einzustellen sind (vgl. BGH, Urt. v. 21. März 1996 - IX ZR 195/95, ZIP 1996, 845, 846). Die Regelung hat weder in der Konkursordnung noch in der Insolvenzordnung eine Parallele. Diese Rechtsprechung erklärt sich zudem daraus, daß der Senat zunächst Bedenken hatte, die Anfechtungsvorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO auf Rechtshandlungen anzuwenden, an denen der Schuldner nicht beteiligt war (vgl. BGHZ 130, 76, 85), und bei einem engen Verständnis dieser Anfechtungsnorm (anders später BGHZ 143, 332) ohne gleichzeitige Ausdehnung des Aufrechnungsverbots der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung im Gesamtvollstreckungsverfahren nur unzureichend hätte durchgesetzt werden können. Entgegen einer von den Instanzgerichten teilweise vertretenen Meinung (KG NZI 2000, 221; LG Gera, ZInsO 2002, 1092, 1093) läßt sich die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Aufrechnungen nach § 394 BGB in Verbindung mit § 2 Abs. 4 GesO schon aus diesen Gründen nicht auf die Insolvenzordnung übertragen. Diese enthält zudem mit § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO eine Sonderregelung für anfechtbar begründete Aufrechnungslagen, die den Rückgriff auf in anderen Gesetzen enthaltene Regelungen ausschließt.

bb) Eine die Aufrechnungsbefugnis einschränkende Wirkung geht auch nicht von Sicherungsmaßnahmen aus, die das Insolvenzgericht im Eröffnungsverfahren nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 und 3 InsO anordnet.

Die Insolvenzordnung hat die vollstreckungsrechtlichen Folgen des Insolvenzverfahrens und die Zulässigkeit der Aufrechnung in voneinander getrennten Bestimmungen geregelt. Insbesondere die Verbindung der Unwirksamkeit der Aufrechnung mit der anfechtbaren Begründung der Aufrechnungslage macht deutlich, daß die §§ 94 bis 96 InsO insgesamt die Frage, wann Aufrechnungen unwirksam sind, insolvenzrechtlich umfassend und abschließend regeln und damit auch für das Eröffnungsverfahren in dieser Hinsicht keinen Raum lassen für von § 21 Abs. 2 Nr. 2, 3 InsO ausgehende zusätzliche Rechtswirkungen (vgl. BGH, Beschl. v. 4. Juni 1998, aaO; zustimmend HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 21 Rn. 25, § 24 Rn. 7; Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 94 Rn. 88; Gerhardt, Festschrift für Zeuner S. 353, 366; Häsemeyer, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 663 Rn. 50; MünchKomm-InsO/Brandes, § 94 Rn. 41 ff.).

Darüber hinaus wäre es auch deshalb nicht überzeugend, ein Verfügungs- oder Vollstreckungsverbot als aufrechnungsausschließend zu behandeln, weil Aufrechnungslagen durch Rechtshandlungen Dritter, z.B. Forderungsabtretungen, begründet werden können, die von den in § 21 Abs. 2 Nr. 2 und 3 InsO ausgehenden Verboten nicht erfaßt werden (Häsemeyer, aaO; Lüke, aaO).

2. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung ist auch nicht gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unwirksam.

a) Allerdings wurde die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine Rechtshandlung begründet, die im Ansatz geeignet ist, die Merkmale eines in §§ 130 ff. InsO normierten Anfechtungstatbestandes zu erfüllen.

Schon nach früherem Recht lag in der Verknüpfung der eigenen Gläubigerstellung mit einer schuldrechtlichen Verpflichtung gegenüber dem Gemeinschuldner, die eine Aufrechnungslage begründete, eine Rechtshandlung, welche im Falle der Gläubigerbenachteiligung unter den in §§ 30, 31 KO, 10 GesO normierten Voraussetzungen angefochten werden konnte. Der Verwalter war in diesen Fällen berechtigt, mit der Anfechtungsklage die Rückgewähr der Aufrechnungslage in der Weise zu verlangen, daß er die Forderung des Gemeinschuldners geltend machte und dem Anfechtungsgegner die Aufrechnung versagt blieb (vgl. BGHZ 145, 245, 253 ff.; 147, 233, 236 f.). Die Vorschrift des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO verfolgt das gleiche wirtschaftliche Ziel wie die frühere Regelung. Sie setzt voraus, daß die Aufrechnungslage in einer von §§ 130 ff. InsO beschriebenen Weise anfechtbar erworben wurde. Die wesentliche Neuerung liegt nur darin, daß der Verwalter in einem solchen Fall keine Anfechtungsklage zu erheben braucht, sondern sich unmittelbar auf die Unwirksamkeit der Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO berufen kann.

Im Streitfall ist nach dem Vorbringen der Parteien davon auszugehen, daß die Schuldnerin und die Beklagte die sich gegenüberstehenden Forderungen durch Vereinbarungen zu verschiedenen Zeitpunkten erworben haben. Die Darstellung der Beklagten läßt allerdings nicht erkennen, ob der Rechtsgrund für die zur Aufrechnung gestellten Forderungen zeitlich früher oder später liegt als der Sachverhalt, auf den der Kläger den streitbefangenen Anspruch stützt. In beiden Fällen kann jedoch die Aufrechnungslage nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO anfechtbar begründet worden sein, sowohl dann, wenn der Gläubiger nachträglich eine Gegenforderung erwirbt, als auch bei Entstehung der gegenseitigen Forderungen in umgekehrter zeitlicher Reihenfolge (vgl. MünchKomm-InsO/Brandes, § 96 Rn. 27; BT-Drucks. 12/2443, S. 141).

b) Ob die Begründung einer Aufrechnungslage eine kongruente oder inkongruente Rechtshandlung darstellt, ist ebenso wie im früheren Recht geregelt. Dazu hat der Senat entschieden, daß die Herstellung der Aufrechnungslage zu einer inkongruenten Deckung führt, wenn der Aufrechnende vorher keinen Anspruch auf die Vereinbarung hatte, die die Aufrechnungslage entstehen ließ (BGHZ 147, 233, 240; vgl. auch Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl., § 30 Rn. 274). Es gibt keinen Grund, dies bei Prüfung des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO anders zu beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, WM 2003, 2458, 2459); denn § 131 InsO bezeichnet jede Rechtshandlung, die dem Insolvenzgläubiger eine Befriedigung gewährt, auf die er keinen Anspruch hatte, als inkongruent. Auch die Art und Weise der Erfüllung kann inkongruent sein, was insbesondere für Leistungen erfüllungshalber und an Erfüllungs Statt zutrifft (vgl. BGHZ 123, 320, 324 f.). Es überzeugt daher nicht, die Herstellung der Aufrechnungslage als kongruent anzusehen, weil die Aufrechnung in ihrer Wirkung der Erfüllung gleichsteht (so aber Häsemeyer, aaO S. 657 Rn. 35). Ebensowenig liefert die Entstehungsgeschichte der Vorschrift einen Anhaltspunkt dafür, daß die Erlangung der Aufrechnungslage nunmehr entgegen dem früheren Recht regelmäßig als kongruent anzusehen ist (a.A. Kübler/Prütting/Lüke, aaO Rn. 47). Wie bisher richtet sich die Einordnung des Erwerbs der Aufrechnungslage als kongruent oder inkongruent vielmehr entscheidend nach dem Inhalt der Rechtsbeziehungen zwischen dem Insolvenzschuldner und seinem Gläubiger.

c) Die Parteien haben zum Entstehungsgrund der gegenseitigen Forderungen nicht ausreichend vorgetragen, um diese Frage im Streitfall abschließend entscheiden zu können. Dies ist auch nicht erforderlich, weil der für die Begründung der Aufrechnungslage maßgebliche Zeitpunkt der Rechtshandlung (§ 140 InsO) außerhalb des von §§ 130, 131 InsO geschützten Zeitabschnitts liegt und der Kläger keine Tatsachen vorgetragen hat, die für eine Anfechtbarkeit nach § 133 Abs. 1 InsO wegen vorsätzlicher Benachteiligung erforderlich sind.

aa) Der Kläger verlangt Provision für die Vermittlung von Reisegesellschaften für das Hotel der Beklagten in Höhe von 774,50 €. Diese Forderung hat die Schuldnerin nach den Regeln des Handelsvertreterrechts erlangt.

(1) Die Provisionsforderung des Handelsvertreters entsteht nach § 87 Abs. 1 bis 3 HGB bereits mit Abschluß des Vertrages zwischen dem Unternehmer und dem Dritten, der hier durch die Buchung vom 9. August 2000 zustande gekommen ist. Die Provision ist gleichwohl nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB erst verdient, sobald das Geschäft ausgeführt ist. Bis dahin steht sie unter einer aufschiebenden Bedingung (BGH, Urt. v. 21. Dezember 1989 - IX ZR 66/89, NJW 1990, 1665; Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., § 87a Rn. 5). Die gemäß § 87a Abs. 1 HGB maßgebliche Bedingung trat erst ein, als die Zimmer tatsächlich in Anspruch genommen worden waren, also am 10. bzw. 17. Dezember 2001. Solange die Forderung, gegen die der Gegner aufrechnen will, noch aufschiebend bedingt ist, fehlt es an der Aufrechnungslage; denn eine aufschiebend bedingte Forderung ist nicht erfüllbar (BGHZ 103, 363, 367; MünchKomm-BGB/Schlüter, 4. Aufl., § 387 Rn. 38; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 387 Rn. 12). Folglich war die Beklagte erst zu einem Zeitpunkt zur Aufrechnung berechtigt, als die Schuldnerin bereits Insolvenzantrag gestellt hatte.

(2) Auf diesen Zeitpunkt kommt es indessen rechtlich nicht an. Da § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO fordert, daß alle Merkmale einer anfechtbaren Rechtshandlung vorliegen, ist der für die Anfechtbarkeit wesentliche Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung nach § 140 InsO zu bestimmen. Danach kommt es darauf an, wann das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet wurde.

Im Regelfall gilt eine Rechtshandlung erst dann als vorgenommen, wenn ihre rechtlichen Wirkungen eingetreten sind (§ 140 Abs. 1 InsO). Gemäß § 140 Abs. 3 InsO bleibt bei einer bedingten Rechtshandlung der Eintritt der Bedingung außer Betracht. Abzustellen ist dann auf den "Abschluß der rechtsbegründenden Tatumstände" (BT-Drucks. 12/2443, S. 167; HK-InsO/Kreft, aaO, § 140 Rn. 13; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rn. 50). Eine solche bedingte Rechtshandlung ist auch im Streitfall gegeben. Die Herstellung der Aufrechnungslage, auf die es ankommt, wurde durch Rechtsgeschäft begründet, bedingt auf den Zeitpunkt, zu dem die Schuldnerin nach Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer gemäß § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB den Anspruch auf die Zahlung der Provision gewann. Da die Begründung der Aufrechnungslage durch Erfüllbarkeit der Hauptforderung (§ 387 BGB) in jedem Fall davon abhing, daß der Unternehmer das vermittelte Geschäft ausführte und damit die Provision der Schuldnerin verdient war, handelte es sich in dem Augenblick, als das Gegenseitigkeitsverhältnis entstand - unabhängig davon, ob die Haupt- oder die Gegenforderung zuerst begründet wurde - um eine bedingte Rechtshandlung im Sinne von § 140 Abs. 3 InsO. Daher ist anfechtungsrechtlich auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die spätere Forderung entstanden ist.

Dieses Verständnis der Norm wird durch die Regelung des § 95 InsO bestätigt. Danach kann die Aufrechnung gegen eine bedingte Forderung selbst dann noch durchgreifen, wenn die Bedingung nach Eröffnung des Insolvenzverfahren eintritt. Würde sich die Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage in Fällen zunächst bedingter Forderungen nach dem Zeitpunkt richten, zu dem die Aufrechnung gemäß § 387 BGB zulässig wird, hätte dies zur Folge, daß ein Eintritt der Bedingung nach Eingang des Insolvenzantrags gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO generell und in Fällen der Kongruenz gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO bei Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners oder dem Eröffnungsantrag zur Unwirksamkeit der Aufrechnung führt. Ein berechtigter Grund dafür ist nicht zu erkennen. Eine solche Wertung stände auch im Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers, der die Regelung des § 140 Abs. 3 InsO gerade deshalb geschaffen hat, weil bedingte und befristete Forderungen im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können (BT-Drucks. 12/2443, S. 167).

(3) Der Rechtsgrund für den Anspruch der Schuldnerin sowie die zur Aufrechnung gestellten Forderungen - und damit das Gegenseitigkeitsverhältnis - war unstreitig spätestens im Mai 2001 gelegt. Deshalb ist die Herstellung der Aufrechnungslage nicht nach §§ 130, 131 InsO anfechtbar. Da aus dem Vorbringen des Klägers in den Tatsacheninstanzen weder eine inkongruente Begründung der Aufrechnungslage noch sonstige auf einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin deutende Umstände erkennbar sind und die Revision eine Verfahrensrüge in diesem Zusammenhang nicht erhoben hat, scheidet eine Anfechtbarkeit nach § 133 InsO ebenfalls aus.

bb) Der Kläger verlangt außerdem die Monatspauschale für Dezember 2001 in Höhe von 317,77 € (621,50 DM). Zwischen der Schuldnerin und der Beklagten war ein Dauerschuldverhältnis begründet worden, aus dem ersterer offenbar monatlich wiederkehrend eine Pauschalvergütung zustand.

Der Senat hat bei Prüfung des Aufrechnungsausschlusses nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 KO - der inhaltlich § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO entsprechenden Norm - angenommen, daß Mietzinsforderungen im Sinne dieser Vorschrift nicht schon mit Vertragsschluß, sondern gemäß § 163 BGB befristet erst mit Beginn der jeweiligen Periode, für die der Mietzins geschuldet wird, entstehen (Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96, WM 1997, 545, 546; vgl. auch BGHZ 86, 382, 385; 109, 368, 372). Ob dies bei monatlich wiederkehrenden Vergütungsansprüchen für Dienstleistungen, die zu einem Festpreis erbracht werden, in gleicher Weise gilt, braucht nicht entschieden zu werden; denn § 140 Abs. 3 InsO behandelt befristete ebenso wie bedingte Rechtshandlungen. Der Kläger hat nicht bestritten, daß die Vereinbarung solcher Monatspauschalen schon getroffen war, als der Beklagten im Mai 2001 Gegenforderungen zustanden. Der Kläger hat daher selbst dann, wenn man hier eine befristete Forderung bejaht, nicht schlüssig dargelegt, daß die Aufrechnungslage durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt wurde.