Gründe

Die Revision ist nicht begründet. Eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache hat nicht stattgefunden.

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war das Unterlassungsbegehren der Klägerin bei Zugrundelegung ihrer Sachverhaltsdarstellung allerdings zunächst schlüssig. Danach befüllte die Beklagte auf Veranlassung der Kunden P. und D. der Klägerin während der Laufzeit der zwischen der Klägerin und P. und D. geschlossenen Lieferverträge die bei diesen aufgestellten, ihnen von der Klägerin zur Nutzung überlassenen Flüssiggasbehälter ohne Einwilligung der Klägerin mit Flüssiggas. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 15. September 2003 - II ZR 367/02, NJW 2003, 3702 = WM 2004, 733; v. 9. Februar 2004 - II ZR 131/03, BGHReport 2004, 972) erfüllen derartige "Fremdbefüllungen" den Tatbestand einer Eigentumsbeeinträchtigung, § 1004 Abs. 1 BGB, die der Eigentümer der Gasbehälter nicht nach § 1004 Abs. 2 BGB zu dulden hat. Die Beklagte war unmittelbare (Handlungs-)Störerin, weil die Befüllung der Tanks der Klägerin auf ihre Willensbetätigung, die Erteilung einer entsprechenden Anweisung an ihren Verkaufsfahrer, zurückging; die Fremdbefüllungen begründeten die tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr (Sen.Urt. v. 15. September 2003 aaO).

2. Das Unterlassungsverlangen der Klägerin wurde während des Berufungsverfahrens jedoch unschlüssig. Die strafbewehrte Unterlassungserklärung der Beklagten räumte die Wiederholungsgefahr aus (vgl. Baumbach/Lauterbach/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. § 12 Rdn. 1.107). Die Erklärung war nach ihrem Inhalt geeignet, weiteren Eigentumsverletzungen durch Befüllung der Gasbehälter der Klägerin entgegenzuwirken und entsprach im Übrigen unbestritten auch dem, was der Senat in vergleichbaren Fällen als ausreichend angesehen hat. Hierauf hat die Revisionserwiderung mit Recht hingewiesen.

3. Da mit der Wiederholungsgefahr auch die Schlüssigkeit der Klage entfallen war, hätte die Klägerin den Rechtsstreit sogleich, also noch in der Berufungsinstanz, nicht erst im Revisionsverfahren, in der Hauptsache für erledigt erklären müssen (Baumbach/Lauterbach/Bornkamm aaO). Dazu wäre, weil das Berufungsgericht den Verkündungstermin aufgehoben hatte und in das schriftliche Verfahren übergegangen werden sollte, noch Gelegenheit gewesen.

4. Die Klägerin musste angesichts der vom Berufungsgericht vertretenen Rechtsansicht zur Frage der Eigentumsbeeinträchtigung allerdings bei Annahme der Unterlassungserklärung und übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien davon ausgehen, dass die gemäß § 91 a ZPO dann vom Berufungsgericht zu treffende Kostenentscheidung zu ihrem Nachteil ausfallen würde. Das bedeutete, dass sie die erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Kosten endgültig hätte tragen müssen, weil gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts ein Rechtsmittel nicht gegeben gewesen wäre: Nach § 567 Abs. 1 ZPO findet die - in § 91 a Abs. 2 Satz 1 ZPO noch erwähnte - sofortige Beschwerde nur gegen im ersten Rechtszug ergangene Entscheidungen der Amts- und Landgerichte statt. Die Rechtsbeschwerde sieht § 91 a ZPO nicht vor. Sie hätte vom Berufungsgericht auch nicht zugelassen werden dürfen, da es nicht Zweck einer Entscheidung über die Kosten nach § 91 a ZPO ist, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden, soweit es - wie hier - um Fragen des materiellen Rechts geht (BGH, Beschl. v. 17. März 2004 - IV ZB 21/02, BGHReport 2004, 977 = WM 2005, 394).

Dem hat die Klägerin vergeblich dadurch zu entgehen versucht, dass sie es in zweiter Instanz zur Entscheidung in der Hauptsache kommen ließ und erst in der Revisionsinstanz auf das Angebot der strafbewehrten Unterlassungserklärung zurückkam. Dieses Vorgehen konnte nichts daran ändern, dass die Wiederholungsgefahr bereits in zweiter Instanz entfallen war mit der Folge, dass das weitere Festhalten der Klägerin an ihrem Unterlassungsverlangen ihre Klage unschlüssig und damit ihre Berufung unbegründet werden ließ.

5. Danach muss der auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache gerichtete Revisionsantrag der Klägerin erfolglos bleiben. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dass die Probleme der Klägerin aus von ihr nicht zu vertretenden Umständen, nämlich dem Zusammentreffen der unrichtigen, intransigenten Rechtsauffassung des Berufungsgerichts einerseits und der derzeitigen Gesetzeslage, nach der Beschlüsse der Oberlandesgerichte nach § 91 a ZPO unanfechtbar sind, andererseits resultierten, kann eine andere, zu Lasten der Beklagten gehende Entscheidung nicht rechtfertigen.