Gründe

I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz zuerkannt. Dazu hat es ausgeführt:

Die Beklagte hafte für den Verlust des Pakets, der während ihrer Obhutszeit eingetreten sei, gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB unbeschränkt. Die Beklagte, die der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast über die Transportwege und die organisatorischen Sicherungsmaßnahmen - insbesondere die notwendigen Schnittstellenkontrollen - nicht nachgekommen sei, treffe ein qualifiziertes Verschulden. Eine Änderung des Sorgfaltsmaßstabes des § 426 HGB könne gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nur durch eine Individualvereinbarung erfolgen. Zum Abschluss einer solchen habe die Beklagte nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts zur Höhe des geltend gemachten Schadens begegne keinen durchgreifenden Bedenken. Ein Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmerin sei der Klägerin nicht zuzurechnen, weil sich dem Sachvortrag der Beklagten nicht entnehmen lasse, dass sie bei richtiger Wertangabe ihre Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte und es dadurch zu einer Verringerung des Verlustrisikos gekommen wäre.

II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend eine Haftung der Beklagten wegen Verlusts des Transportguts gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB, § 398 BGB, § 67 VVG angenommen. Es hat aber rechtsfehlerhaft ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin unberücksichtigt gelassen.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen der vertraglichen Haftung der Beklagten gemäß § 425 Abs. 1 HGB bejaht.

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagte von der Versicherungsnehmerin als Fixkostenspediteurin i.S. des § 459 HGB beauftragt worden ist und sich ihre Haftung nach den Bestimmungen über die Haftung des Frachtführers gemäß §§ 425 ff. HGB und aufgrund vertraglicher Einbeziehung nach ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen beurteilt. Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht beanstandet.

b) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass die Beklagte das streitgegenständliche Paket in Empfang genommen hat. Die dagegen gerichteten Rügen der Revision bleiben ohne Erfolg. Soweit die Revision geltend macht, das Berufungsgericht habe den in der Klageerwiderung der Beklagten unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag übergangen, dass Sendungen im Bereich der Beklagten nicht gescannt worden seien, wie sich aus dem internen EDV-Code der Beklagten ergebe, vermag sie damit einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht aufzuzeigen. Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz einen Verfahrensfehler des Landgerichts insoweit nicht gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1, § 520 Abs. 3 ZPO geltend gemacht. Sie hat entgegen der Ansicht der Revision dieses Vorbringen auch in der Berufungsinstanz nicht wiederholt. Die von der Revision angeführte Berufungsbegründung der Beklagten vom 15. Januar 2004 enthält zu der Bedeutung der internen EDV-Codierung keinen Vortrag. Die Beweiswürdigung der Vorinstanzen kann auch im Übrigen aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Zutreffend hat bereits das Landgericht darauf abgestellt, die Beklagte habe weder geltend gemacht, die betreffende 1Z-Paketnummer sei auf der ihr im sog. EDI-Verfahren übermittelten Versandliste nicht aufgeführt gewesen, noch habe sie unverzüglich beanstandet, dass das Paket mit der betreffenden 1Z-Nummer nicht in dem dazugehörigen Container gewesen sei. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass danach eine Vermutung für den Empfang des Pakets durch die Beklagte besteht (vgl. BGH, Urt. v. 4.5.2005 - I ZR 235/02, TranspR 2005, 403, 404), die diese nicht widerlegt hat.

c) Da die Beklagte eine Ablieferung des in Empfang genommenen Pakets nicht darlegen kann, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass es im Gewahrsamsbereich der Beklagten in Verlust geraten ist.

2. Die Revision wendet sich weiter ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den eingetretenen Schaden gemäß § 435 HGB unbeschränkt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts führt die Beklagte keine Schnittstellenkontrollen durch. Das begründet den Vorwurf des leichtfertigen Verhaltens (BGHZ 158, 322, 327 ff.; BGH, Urt. v. 17.6.2004 - I ZR 263/01, TranspR 2004, 399, 401; Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 120/02, Umdruck S. 11 bis 14; Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 276/02, TranspR 2005, 208, 209). Ein Verzicht auf die Durchführung von Schnittstellenkontrollen ist zwischen der Beklagten und der Versicherungsnehmerin nicht vereinbart worden. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, eine solche Vereinbarung sei aufgrund Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten zustande gekommen.

a) Ob sich die Bestimmung der Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten lediglich auf die Dokumentation der Schnittstellenkontrollen bezieht oder sich auch auf die Durchführung der Kontrollen selbst erstreckt, ist fraglich. Denn der Begriff der "Kontrolle des Transportwegs" in Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 wird durch den nachfolgenden Zusatz, durch den "insbesondere" die Ein- und Ausgangsdokumentation angesprochen wird, zumindest näher erläutert. Wie der Senat bereits entschieden hat, umfasst ein in den Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten enthaltener Verzicht auf die "Kontrolle des Transportwegs durch schriftliche Ein- und Ausgangsdokumentation an den einzelnen Umschlagstellen" nur den Verzicht auf die Dokumentation (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 284/99, TranspR 2002, 306, 308 f.).

b) Die Frage, ob Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten einen Verzicht auf die Durchführung der Kontrollen selbst enthält, kann jedoch offen bleiben, weil die Klausel, wenn sie diesen Inhalt hätte, gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB unwirksam wäre. Nach dieser Vorschrift kann von der gesetzlichen Haftungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung abgewichen werden.

aa) Auf Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen ist, sofern sie einen Verzicht auf Schnittstellenkontrollen enthält, § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB anzuwenden, weil diese Klausel dann von der gesetzlichen Haftungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB abweicht. Der Gesetzgeber hat in den Katalog derjenigen Regelungen, die nur unter den qualifizierten Voraussetzungen des § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB einer vertraglichen Vereinbarung zugänglich sind, die haftungsrechtlichen Bestimmungen der §§ 425, 426 HGB aufgenommen. Für die Frage, ob die Klausel dem Anwendungsbereich von § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB unterfällt, kommt es daher nur darauf an, ob sie die Haftungsregelung der §§ 425, 426 HGB modifiziert. Unerheblich ist dagegen, ob sie im Sinne der allgemeinen AGB-Kontrolle als eine Leistungsbeschreibung anzusehen ist, wie die Revision geltend macht. Denn vertragliche Abweichungen von der Haftungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB sollen unabhängig davon, ob sie nach der allgemeinen AGB-rechtlichen Einordnung als der Inhaltskontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen oder als kontrollfähige Einschränkungen, Ausgestaltungen oder Modifikationen des Hauptleistungsversprechens anzusehen wären (vgl. dazu BGHZ 147, 354, 360; 148, 74, 78; 152, 262, 265; 153, 148, 152; zu § 307 BGB: BGH, Urt. v. 30.11.2004 - XI ZR 200/03, NJW 2005, 1275), grundsätzlich nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung möglich sein (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes, BT-Drucks. 13/8445, S. 86).

Das Leistungsversprechen der Beklagten ist auf die Beförderung von Transportgut gerichtet. Gegenstand der von der Beklagten geschuldeten Leistung ist der Beförderungserfolg, also die Ablieferung des vollständigen und unbeschädigten Gutes beim Empfänger (vgl. Koller, Transportrecht, 5. Aufl., § 407 HGB Rdn. 13). Von der Haftung für den Verlust des Transportguts ist die Beklagte nach der Vorschrift des § 426 HGB nur befreit, wenn der Verlust auf Umständen beruht, die sie auch bei größter Sorgfalt nicht vermeiden und deren Folgen sie nicht abwenden konnte. Eine Haftungsbefreiung ist bei einem Verstoß gegen wesentliche Sorgfaltspflichten ausgeschlossen. Zu den wesentlichen Sorgfaltspflichten des Frachtführers oder Spediteurs gehört der Schutz des Transportguts vor Verlust. Er hat daher, wenn der Umschlag von Transportgut wie im Streitfall besonders verlustanfällig ist, die Beförderung so zu organisieren, dass Ein- und Ausgang der Güter kontrolliert werden, damit Fehlbestände frühzeitig festgelegt werden können (vgl. BGHZ 149, 337, 347 f.; 158, 322, 330; BGH TranspR 2004, 399, 401).

Sofern durch Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen das Erfordernis von Schnittstellenkontrollen abbedungen worden sein sollte, liefe dies somit auf eine Einschränkung der nach § 426 HGB geforderten wesentlichen Sorgfaltsanforderungen hinaus, die gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung möglich wäre.

bb) Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt hat, ist Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten - entgegen dem Vorbringen der Revision - nicht gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB im Einzelnen ausgehandelt worden. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass über die Beförderungsbedingungen tatsächlich verhandelt worden sei oder zumindest die ernsthafte Bereitschaft der Beklagten als Verwenderin der Bedingungen bestanden hätte, den Inhalt der Klauseln zur Disposition zu stellen.

Die Revision macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, ein Aushandeln der Klausel habe vorgelegen, weil die Beklagte mehrere Beförderungsarten angeboten habe, unter denen die Versenderin habe wählen können (Standardsendung, Wertsendung und Expresssendung). Insbesondere enthalte Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen den Hinweis, dass der Versender, soweit er eine weitergehende Kontrolle der Beförderung wünsche, die Beförderung als Wertpaket wählen könne.

Zwar trifft es zu, dass es einem Aushandeln nicht entgegensteht, wenn in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen der anderen Vertragspartei alternative Leistungen angeboten werden, die Angebotsalternativen mit verschiedenen Entgelten verbunden sind (BGHZ 153, 148, 151 f.). Allein aus dem Angebot verschiedener Alternativen ergibt sich allerdings noch nicht das Vorliegen einer Individualvereinbarung. Es kommt vielmehr darauf an, ob in der dem Vertragspartner eingeräumten Möglichkeit, zwischen verschiedenen Alternativen zu wählen, ein Aushandeln i.S. von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, § 1 Abs. 2 AGBG gesehen werden kann. Das ist nicht der Fall, wenn der Kunde wie im vorliegenden Fall nur die Wahl zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen Alternativen hat (BGH, Urt. v. 3.12.1991 - XI ZR 77/91, NJW 1992, 503, 504; Urt. v. 7.2.1996 - IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676, 1677).

cc) Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ist nicht wegen der Besonderheiten des von der Beklagten betriebenen Massengeschäfts als wirksam zu erachten.

Die in § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB enthaltene Einschränkung, dass eine Individualvereinbarung nur erforderlich ist, wenn die Vereinbarung keinen Vertrag über die Beförderung von Briefen oder briefähnlichen Sendungen betrifft, kann entgegen der Ansicht der Revision nicht auf die von ihr betriebene Massenbeförderung von Paketen angewendet werden. Wie sich aus der Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes ergibt (BT-Drucks. 13/8445, S. 86; vgl. ferner Koller aaO, § 449 HGB Rdn. 29/30; Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 31. Aufl., § 449 HGB Rdn. 1), bezieht sich die Ausnahme für briefähnliche Sendungen in § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht auf den Transport von Paketsendungen und sonstiger Frachtpost, da diese dem Normalfall der Güterbeförderung näher stehen als dem postalischen Massenverkehr, bei dem die Briefsendungen ohne direkten Kundenkontakt über Briefkästen eingeliefert werden (vgl. auch BGHZ 149, 337, 349 f.).

dd) Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB ist auch nicht von Verfassungs wegen geboten. Entgegen dem Vorbringen der Revision verstößt die Ansicht, Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten sei, soweit darin eine Abweichung von dem Haftungsmaßstab der §§ 425 ff. HGB liege, gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht wirksam vereinbart worden, nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Die Revision übersieht, dass § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB eine entsprechende Abrede nicht grundsätzlich ausschließt, sondern nur das Erfordernis einer Individualvereinbarung begründet. Darin liegt kein nach Art. 12 Abs. 1 GG unzulässiger Eingriff in die Berufsfreiheit der Beklagten.

3. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin müsse sich das Unterlassen der Wertdeklaration nicht als mitwirkenden Schadensbeitrag ihrer Versicherungsnehmerin zurechnen lassen.

a) Gemäß § 425 Abs. 2 HGB hängen die Verpflichtung zum Schadensersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes davon ab, inwieweit bei der Entstehung des Schadens ein Verhalten des Absenders mitgewirkt hat. § 425 Abs. 2 HGB greift den Rechtsgedanken des § 254 BGB auf und fasst alle Fälle mitwirkenden Verhaltens des Ersatzberechtigten in einer Vorschrift zusammen (Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes, BT-Drucks. 13/8445, S. 60). Ein mitwirkender Schadensbeitrag des Versenders kann sich daraus ergeben, dass er eine Wertdeklaration unterlassen oder von einem Hinweis auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens abgesehen hat. Die vom Senat zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 zu § 254 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB ergangenen Entscheidungen sind ohne inhaltliche Änderungen auf § 425 Abs. 2 HGB übertragbar (BGH, Urt. v. 5.6.2003 - I ZR 234/00, TranspR 2003, 467, 471).

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Annahme, die Versicherungsnehmerin habe durch Unterlassen der Wertdeklaration zu dem geltend gemachten Schaden beigetragen, die Feststellung voraussetzt, dass die Beklagte bei zutreffender Wertangabe ihre Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte und es hierdurch zu einer Verringerung des Verlustrisikos gekommen wäre. Allerdings kann die Beurteilung des Berufungsgerichts, dem Sachvortrag der Beklagten lasse sich hierzu nichts entnehmen, aus Rechtsgründen keinen Bestand haben. Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht erhebliches Vorbringen der Beklagten übergangen hat. Die Beklagte hat sowohl in ihrer Berufungsbegründung als auch in ihrer in Bezug genommenen Klageerwiderung eingehend dazu vortragen, dass sie Wertpakete mit einem deklarierten Wert von über 2.500 € sorgfältiger behandelt und in den verschiedenen Abschnitten der Beförderung besonderen Kontrollmaßnahmen unterwirft. Feststellungen dazu, ob die Beklagte bei einer Angabe des Wertes der Sendung das Paket den von ihr vorgetragenen besonderen Kontrollmaßnahmen für Wertpakete unterworfen hätte, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Ohne diese Feststellungen durfte es ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin aber nicht verneinen.

aa) Der Einwand des Mitverschuldens wegen Unterlassens der Wertdeklaration scheitert nicht bereits dann am Fehlen der Kausalität, wenn auch bei wertdeklarierten Sendungen ein Verlust nicht vollständig ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH TranspR 2004, 399, 401; Urt. v. 19.5.2005 - I ZR 238/02, Urteilsumdruck S. 8). Ein bei der Entstehung des Schadens mitwirkendes Verhalten des Versenders kommt vielmehr auch dann in Betracht, wenn bei wertdeklarierten Sendungen Lücken in den Schnittstellen verbleiben und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Sendung gerade in diesem Bereich verloren gegangen ist und die Angabe des Werts der Ware daher deren Verlust nicht verhindert hätte (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2003 - I ZR 234/02, TranspR 2003, 317, 318). Aus diesem Grunde kann ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin nicht, wie die Revisionserwiderung geltend macht, bereits deshalb ausgeschlossen werden, weil die Beklagte nach ihrem Vortrag nur weitere Schnittstellenkontrollen im "Abholcenter" und im "Zustellcenter" vorsieht, nicht dagegen in der "Hauptumschlagsbasis".

bb) Im vorliegenden Fall ist ungeklärt, in welcher Phase des Transports der Verlust des Pakets eingetreten ist. Das Paket kann daher auch in einem Bereich verloren gegangen sein, in dem die Beklagte ihre Sorgfalt bei dem Transport wertdeklarierter Ware nicht oder jedenfalls nicht in leichtfertiger Weise verletzt hat. Die Haftung wegen qualifizierten Verschuldens gründet auf dem Vorwurf unzureichender Kontrolle der Schnittstellen und der daraus folgenden Vermutung, dass die Ware in dem besonders gefährdeten Bereich verloren gegangen ist. Das damit auf einer Vermutung beruhende Haftungsrisiko wird aber eingeschränkt, wenn der Weg der Ware im Falle einer Wertdeklaration weitergehend kontrolliert wird und sich daher bei einem Verlust genauer nachvollziehen lässt als bei einer nicht deklarierten Sendung. Dann erhöhen sich die Möglichkeiten der Beklagten, die Vermutung, dass ihr leichtfertiges Verhalten für den Eintritt des Schadens ursächlich gewesen sei, durch den Nachweis zu widerlegen, dass die Ware in einem gesicherten Bereich verloren gegangen ist (BGH TranspR 2003, 317, 318; BGH TranspR 2004, 399, 401).

c) Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren dem Vorbringen der Beklagten nachzugehen haben, sie hätte das Paket bei einer Wertangabe weiter reichenden Kontrollen unterworfen.

Dabei wird gegebenenfalls zu beachten sein, dass im Rahmen der grundsätzlich dem Tatrichter obliegenden Haftungsabwägung nach § 425 Abs. 2 HGB (vgl. BGHZ 149, 337, 355; BGH TranspR 2004, 399, 402) die Reichweite des bei wertdeklarierten Sendungen gesicherten Bereichs einen für die Bemessung der Haftungsquote relevanten Gesichtspunkt darstellt: Je größer der gesicherte Bereich ist, desto größer ist auch der Anteil des Mitverschuldens des Versenders, der durch das Unterlassen der Wertangabe den Transport der Ware außerhalb des gesicherten Bereichs veranlasst (BGH TranspR 2003, 317, 318; Urt. v. 19.5.2005 - I ZR 238/02, Urteilsumdruck S. 10). Ferner ist der Wert der transportierten, nicht wertdeklarierten Ware von Bedeutung. Je höher der tatsächliche Wert der nicht wertdeklarierten Sendung ist, desto gewichtiger ist der in dem Unterlassen der Wertdeklaration liegende Schadensbeitrag. Denn je höher der Wert der zu transportierenden Sendung ist, desto offensichtlicher ist es, dass die Beförderung des Gutes eine besonders sorgfältige Behandlung durch den Frachtführer erfordert, und desto größer ist das in dem Unterlassen der Wertangabe bestehende Verschulden des Versenders gegen sich selbst.

III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.