Gründe

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat ihre Klage zu Recht abgewiesen. Es ist schon zweifelhaft, ob es sich bei den von der Z KG versprochenen Leistungen um betriebliche Altersversorgung iSd. § 1 Abs. 1 BetrAVG handelt. Jedenfalls begründet aber die Insolvenz der B GmbH keine Einstandspflicht des Beklagten nach § 7 Abs. 1 BetrAVG für diese Ansprüche der Klägerin.

I. Eine Einstandspflicht nach § 7 BetrAVG besteht nur für Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung im Sinne des Betriebsrentengesetzes. Es ist zweifelhaft, ob die in der "Pensionszusage" vom 20. Dezember 1976 versprochene Leistung diese Voraussetzung erfüllt.

1. Wann betriebliche Altersversorgung zugesagt ist, für welche die besonderen Schutzbestimmungen des Betriebsrentengesetzes gelten, ist in § 1 Abs. 1 BetrAVG abschließend festgelegt (BAG 8. Mai 1990 - 3 AZR 121/89 - AP BetrAVG § 7 Nr. 58 = EzA BetrAVG § 7 Nr. 35, zu I 2 der Gründe; 10. März 1992 - 3 AZR 153/91 - AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 17 = EzA BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 3, zu 2 b der Gründe; 10. August 1993 - 3 AZR 69/93 - BAGE 74, 55, 58; 3. November 1998 - 3 AZR 454/97 - BAGE 90, 120, 122): Es muß eine Leistung zum Zwecke der Versorgung versprochen worden sein; der Versorgungsanspruch muß durch eines der biologischen Ereignisse Alter, Invalidität oder Tod ausgelöst werden; schließlich muß die Zusage aus Anlaß eines Arbeitsverhältnisses von einem Arbeitgeber erteilt worden sein.

2. Gegen die Qualifizierung als betriebliche Altersversorgung spricht nicht die frühere Stellung der Klägerin als mitarbeitende Kommanditistin oder die Begrenzung der Bezugsdauer der Versorgungsleistungen auf zehn Jahre.

a) Die Klägerin hat die "Pensionszusage" zu einem Zeitpunkt erhalten, in dem sie Arbeitnehmerin der Z KG war. Auch wenn die vorherige Tätigkeit der Klägerin als mitarbeitende Gesellschafterin für die Versorgungszusage ursächlich gewesen sein sollte, stünde dies der Anwendbarkeit des Betriebsrentengesetzes nicht entgegen. Nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG kann auch die Tätigkeit für ein Unternehmen auf anderer als arbeitsvertraglicher Grundlage, insbesondere auch als mitarbeitender Gesellschafter, hinreichender Anlaß für eine Betriebsrentenzusage im Sinne des Betriebsrentengesetzes sein. Nur wer sich als Unternehmer oder aufgrund seiner beherrschenden Stellung in einem Unternehmen selbst eine Versorgungszusage geben kann, kann den Schutz des Betriebsrentengesetzes nicht in Anspruch nehmen (zuletzt BAG 16. April 1997 - 3 AZR 869/95 - AP BetrAVG § 17 Nr. 25 = EzA BetrAVG § 17 Nr. 6; BGH 2. Juni 1997 - II ZR 181/96 - AP BetrAVG § 17 Nr. 26). Der Minderheitsanteil der Klägerin als Kommanditistin ihrer späteren Arbeitgeberin reicht für eine solche Stellung nicht aus.

b) Auch die auf zehn Jahre begrenzte Dauer des Bezuges der versprochenen Leistungen begegnet keinen Bedenken. Eine derartige Zeitrente erfüllt den gesetzlichen Leistungsbegriff (Höfer BetrAVG Band I Stand August 2001 ART Rn. 25). Dies ergibt sich bereits daraus, daß selbst einmalige Kapitalzuwendungen und Gutschriften von Gewinnbeteiligungen die Merkmale der betrieblichen Altersversorgung erfüllen können, wenn sie dem gesetzlich vorgesehenen Versorgungszweck dienen (BAG 30. Oktober 1980 - 3 AZR 805/79 - BAGE 34, 242, 245; 30. September 1986 - 3 AZR 22/85 - BAGE 53, 131, 135; Blomeyer/Otto BetrAVG 2. Aufl. Einleitung Rn. 10; ErfK/Steinmeyer 3. Aufl. § 1 BetrAVG Rn. 3).

3. Auch die familiäre Bindung der Klägerin an den Gesellschafter-Geschäfts-führer des Unternehmens, welches der Klägerin die "Pensionszusage" erteilt hatte, spricht nicht dagegen, von einer betrieblich veranlaßten Versorgungszusage auszugehen. Zwar erscheint diese Zusage recht günstig, weil sie ohne Anrechnung von Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung 60 % der letzten Bezüge als monatliche Versorgungsleistung verspricht. Dies allein rechtfertigt aber noch nicht den Rückschluß darauf, es handele sich in Wahrheit um familiär veranlaßte Versorgungsleistungen des Gesellschafter-Geschäftsführers an seine Ehefrau. Die Klägerin hatte zum Zeitpunkt der "Pensionszusage" bereits mehr als 14 Jahre vollschichtig und an verantwortlicher Stelle für die Z KG gearbeitet und sollte eine entsprechende Tätigkeit auf arbeitsvertraglicher Grundlage als Prokuristin fortsetzen. Den übrigen Arbeitnehmern der Z KG waren ebenfalls Leistungen der betrieblichen Altersversorgung versprochen worden, wenn auch möglicherweise in geringerem Umfang. Angesichts dessen bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, daß die "Pensionszusage" an die Klägerin im wesentlichen familiär veranlaßt war.

4. Bedenken bestehen aber im Hinblick darauf, daß die "Pensionszusage" die versprochenen Leistungen uneingeschränkt vererblich stellt, soweit sie nicht von der Klägerin selbst in Anspruch genommen werden.

a) Nach Auffassung des Bundesministers der Finanzen liegt betriebliche Altersversorgung nicht vor, wenn zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber die Vererblichkeit von Anwartschaften vereinbart ist (BMF Schreiben vom 5. August 2002 - IV C 4 - S 2222 - 295/02 - Rn. 148, BetrAV 2002, 539, 554). Dem liegt die Überlegung zu Grunde, daß bei einer solchen Vertragsgestaltung biometrische Risiken nicht übernommen werden und es sich in Wahrheit nicht um eine Versorgungsvereinbarung, sondern eine besondere Form der Vermögensbildung in Arbeitnehmerhand handelt.

b) Die bisherige Rechtsprechung des Senats ist demgegenüber ohne weiteres auch dann von einer insolvenzgeschützten Leistung der betrieblichen Altersversorgung ausgegangen, wenn das Versprochene im Falle des Todes des Arbeitnehmers an die Erben auszuzahlen war (BAG 30. Oktober 1980 - 3 AZR 805/79 - BAGE 34, 242; 30. September 1986 - 3 AZR 22/85 - BAGE 53, 131).

c) Es kann dahin stehen, ob diese Rechtsprechung nicht zumindest eingeschränkt werden muß. Soll eine bestimmte Leistung unbegrenzt und nicht lediglich für bestimmte, konkret bezeichnete Hinterbliebene vererblich sein, wird damit jedes biometrische Risiko ausgeschlossen. Es besteht für den Arbeitgeber keinerlei Ungewißheit darüber, ob und in welchem Umfang er Leistungen wird erbringen müssen. Entsprechend weiß der Arbeitnehmer, daß die ihm versprochene Leistung in voller Höhe ausgezahlt werden wird. Dies könnte dafür sprechen, bei einer solchen Fallgestaltung keine betriebliche Versorgungsleistung, sondern eine besondere Form der Vermögensbildung in Arbeitnehmerhand zu sehen.

Im vorliegenden Fall besteht aber insofern eine Besonderheit, als Voraussetzung für den Anspruch aus der "Pensionszusage" das Erleben des Versorgungsfalles durch die Klägerin ist. Nur wenn die Klägerin die Altersgrenze erreicht oder Berufsunfähigkeit bei ihr nachgewiesen ist, soll der Zahlungsanspruch einsetzen. Andernfalls hätte die Arbeitgeberin keine Leistungen nach der Zusage vom 20. Dezember 1976 erbringen müssen. Insoweit beinhaltet die "Pensionszusage" für die Klägerin ein biometrisches Risiko. Wäre die Klägerin allerdings nach dem Versorgungsfall, aber vor Ablauf des auf zehn Jahre befristeten Zahlungszeitraums verstorben, hätte der Zahlungsanspruch gegenüber den nicht näher bezeichneten Erben erfüllt werden müssen.

Bei einer solchen Fallkonstellation erscheint es zumindest denkbar, eine insolvenzgeschützte Leistung der betrieblichen Altersversorgung anzunehmen, soweit mit dem Leistungsversprechen ein Versorgungszweck erfüllt werden soll und erfüllt wird, soweit es also um die verrenteten Leistungen gegenüber dem begünstigten Arbeitnehmer geht. Nur soweit die versprochenen Leistungen aufgrund einer Vererblichkeitsklausel an "Dritte" auszuzahlen wären, fehlte Insolvenzschutz. Eine solche an der tatsächlichen Entwicklung orientierte nachträgliche Bewertung ist im Arbeitsrecht anders als im Steuerrecht möglich, wo die maßgeblichen Konsequenzen der Qualifikation als Leistung der betrieblichen Altersversorgung nicht in der Bezugs-, sondern in der Anwartschaftsphase zu ziehen sind.

II. Selbst wenn man zu einer Qualifikation der "Pensionszusage" als Versprechen einer Leistung der betrieblichen Altersversorgung käme, würde die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der B GmbH nicht zu einer Einstandspflicht des Beklagten für die Zusage der Z KG führen. Dies hat das Landesarbeitsgericht in Ergebnis und Begründung zutreffend erkannt.

1. Der geltend gemachte Versorgungsanspruch der Klägerin beruht ausschließlich auf der im Betrieb der Z KG und ihrer Rechtsnachfolgerin bis zum 30. November 1991 zurückgelegten Beschäftigungszeit. Am 1. Dezember 1991 ist die Klägerin in den gesetzlichen Ruhestand getreten und hat - vorgezogen - die gesetzliche Vollversorgung im Alter in Anspruch genommen. Sie ist damit aus dem Erwerbsleben ausgeschieden. Die weiteren Beschäftigungszeiten auf der Grundlage des rentenversicherungsrechtlich zulässigen geringfügigen Arbeitsverhältnisses konnten für den Versorgungsanspruch der Klägerin keine Bedeutung mehr haben, wovon auch die Parteien des Kaufvertrages vom 2. November 1991 ausgegangen sind, die bereits vor Aufnahme dieses Beschäftigungsverhältnisses den Versorgungsanspruch der Klägerin beziffert festgelegt und ebensowenig wie die Klägerin die ansonsten nach der "Pensionszusage" gebotene Berechnung des Versorgungsanspruchs der Klägerin anhand von deren letztem Verdienst im März 1992 vorgenommen haben.

2. Dieser Versorgungsanspruch ist nicht als insolvenzgeschützte Versorgungsanwartschaft auf die Gemeinschuldnerin übergegangen. Eine Einstandspflicht des Beklagten nach § 7 BetrAVG scheidet deshalb aus.

a) Die Klägerin war mit Zuerkennung und Bezug der vorgezogenen gesetzlichen Rente aus dem Erwerbsleben ausgeschieden. Damit war auch der besondere Versorgungsfall des § 6 BetrAVG eingetreten. Die für die Klägerin nach dieser Bestimmung bestehende Möglichkeit, den Versorgungsanspruch erst später fällig zu stellen, ändert hieran nichts.

Aufgrund dessen bestand im Zeitpunkt des Übergangs des Betriebs der Z GmbH & Co KG auf die Gemeinschuldnerin betriebsrentenrechtlich kein Anwartschaftsverhältnis mehr. Die Klägerin war bereits "technische Rentnerin". Dieses den Versorgungsanspruch vermittelnde Rechtsverhältnis ist nicht kraft Gesetzes nach § 613a BGB mit dem Betriebsübergang auf die Gemeinschuldnerin übergegangen. Nur die Arbeitsverhältnisse der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs aktiven Arbeitnehmer, nicht auch die Ruhestandsverhältnisse gehen nach § 613a BGB auf den Betriebserwerber über (BAG 24. März 1977 - 3 AZR 649/76 - BAGE 29, 94, 98; 11. November 1986 - 3 AZR 194/85 - AP BGB § 613a Nr. 61 mit Anm. von Stebut = EzA BGB § 613a Nr. 61, zu B I 2 a der Gründe; ErfK/Preis 3. Aufl. § 613a BGB Rn. 69).

Daran, daß das betriebsrentenrechtliche Rechtsverhältnis der Klägerin nicht nach § 613a BGB auf die spätere Gemeinschuldnerin übergegangen ist, ändert auch der Umstand nichts, daß die Klägerin im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Hinzuverdienstmöglichkeiten für einen Zeitraum von drei Monaten mit der B GmbH ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis weitergeführt hat. Es stand schon aufgrund seines geringen Umfangs dem Ausscheiden der Klägerin aus dem Erwerbsleben und dem Eintritt des Versorgungsfalles bereits zum 1. Dezember 1991 nicht entgegen. Ein neben dem Bezug der gesetzlichen Vollrente im zulässigen Umfang weiterlaufendes geringfügiges Beschäftigungsverhältnis und dessen vorübergehender Übergang auf einen Betriebserwerber führt nicht zum Übergang des bereits zuvor beendeten betriebsrentenrechtlich maßgeblichen Vollarbeitsverhältnisses.

b) Auch im Zusammenhang mit § 4 BetrAVG und der zwischen der Z GmbH & Co KG und der B GmbH vereinbarten Übernahme der gegenüber der Klägerin begründeten Versorgungsverbindlichkeiten kann kein Insolvenzschutz vermittelnder Übergang des betriebsrentenrechtlich maßgeblichen Versorgungsverhältnisses auf die spätere Gemeinschuldnerin festgestellt werden. Zwar ist das geringfügige Beschäftigungsverhältnis der Klägerin nach § 613a BGB auf die Gemeinschuldnerin übergegangen, die sich auch mit Zustimmung der Klägerin zur Übernahme der Versorgungsverbindlichkeiten der Z GmbH & Co KG verpflichtet hat. Bei der Gemeinschuldnerin handelt es sich aber nicht um ein "Unternehmen, bei dem der ausgeschiedene Arbeitnehmer beschäftigt wird" und das deshalb Versorgungsverpflichtungen nach § 4 BetrAVG ohne Zustimmung des beklagten Trägers der gesetzlichen Insolvenzsicherung mit den Rechtsfolgen einer Anwendbarkeit des § 7 Abs. 1 BetrAVG übernehmen kann.

§ 4 Abs. 1 BetrAVG behandelt die Übernahme von Versorgungsverbindlichkeiten nach § 2 BetrAVG, also im Anwartschaftsstadium. Die Klägerin war aber bereits vor der Übernahme des Betriebs und der Aufnahme der Tätigkeit bei der Gemeinschuldnerin in den vorgezogenen gesetzlichen Ruhestand gewechselt; der Versorgungsfall war eingetreten; sie war aus dem Erwerbsleben ausgeschieden. Die Beschäftigung in dem rentenunschädlichen, für Bestand und Höhe des betrieblichen Versorgungsanspruchs unerheblichen, geringfügigen Beschäftigungsverhältnis bei der späteren Gemeinschuldnerin reicht für die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 1 BetrAVG nicht aus. Damit gehörte die B GmbH nicht zu den in § 4 BetrAVG genannten möglichen Übernehmern von Versorgungsanwartschaften. Ihre rechtsgeschäftliche Übernahme der Einstandspflicht für den Versorgungsanspruch der Klägerin lag außerhalb des Anwendungsbereichs des dem Schutz des beklagten Trägers der Insolvenzsicherung dienenden § 4 BetrAVG und hätte betriebsrentenrechtlich verbindlich nur mit dessen Zustimmung erfolgen können (statt aller BAG 17. März 1987 - 3 AZR 605/85 - BAGE 54, 297, 303 f.; Blomeyer/Otto BetrAVG 2. Aufl. § 4 Rn. 8 mwN). Eine solche Zustimmung haben die an der Schuldübernahmevereinbarung Beteiligten nicht eingeholt.