Gründe

A. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Betriebsrat die Zustimmung zur Übernahme von Leiharbeitnehmern deshalb verweigern kann, weil diese auf Dauerarbeitsplätzen eingesetzt werden sollen.

Die Arbeitgeberin besetzt in ihrer Abteilung Verpackung seit Anfang 1999 einen Teil der Dauerarbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern. Auf Grund ihrer Tarifgebundenheit vergütet sie ihre Stammarbeitnehmer nach den Tarifverträgen der Metall- und Elektroindustrie. Die Leiharbeitnehmer erhalten von der Verleiherin einen wesentlich geringeren Lohn. Im Dezember 2000 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zu der für maximal zwölf Monate vorgesehenen Einstellung der Leiharbeitnehmerin A. in der Abteilung Verpackung. Ferner teilte sie mit, die vorläufige Einstellung nach § 100 BetrVG sei zur Aufrechterhaltung der Produktion dringend erforderlich. Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung zu der Einstellung, weil diese gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verstoße, und bestritt auch die Erforderlichkeit der vorläufigen Maßnahme.

Die Arbeitgeberin hat daraufhin beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin A. sowie die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Einstellung beantragt.

Der Betriebsrat hat beim Arbeitsgericht die Zurückweisung der Anträge der Arbeitgeberin beantragt und zugleich einen Widerantrag gestellt, mit dem er generell sein Zustimmungsverweigerungsrecht im Falle der Übernahme von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen feststellen lassen will. Er hat die Auffassung vertreten, das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz werde nicht nur verletzt, wenn derselbe Leiharbeitnehmer über die in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG - bis zum 31. Dezember 2001 - vorgesehene Dauer von zwölf Monaten hinaus beschäftigt werde. Vielmehr sei dies nach dem Schutzzweck des Gesetzes auch dann der Fall, wenn Dauerarbeitsplätze in nahtloser Reihenfolge mit wechselnden Leiharbeitnehmern besetzt würden. Dadurch würden außerdem die für die Arbeitgeberin geltenden Tarifverträge unterlaufen. Die Arbeitgeberin dürfe das gesetzliche Verbot auch nicht dadurch umgehen, daß sie die Leiharbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen vorläufig einstelle.

Der Betriebsrat hat erstinstanzlich beantragt

festzustellen, daß er berechtigt ist, bei der Einstellung von Leih-arbeitnehmern die Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern, wenn die Einstellung zur Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes erfolgt, hier schon andere Einsätze von Leiharbeitnehmern auf diesem Arbeitsplatz vorausgegangen sind und der dortige Arbeitsbedarf auf Dauer mit Leiharbeitnehmern gedeckt werden soll.

Beim Landesarbeitsgericht hat er ferner beantragt

festzustellen, daß die vorläufige Durchführung der Einstellung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen im Falle seiner Zustimmungsverweigerung gemäß dem ersten Antrag unzulässig ist und gegen § 100 BetrVG verstößt.

Die Arbeitgeberin hat die Abweisung der Wideranträge beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, sie könne Leiharbeitnehmer auch auf Dauerarbeitsplätzen einsetzen. Bei der Verpackung handele es sich um einen unproduktiven Zweig, in dem eine Kalkulation auf der Basis der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie nicht möglich sei. Vorläufige Einstellungen seien zur Vermeidung von Maschinenstillständen dringend erforderlich.

Das Arbeitsgericht hat dem Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin entsprochen und den auf die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Einstellung gerichteten Antrag abgewiesen. Den Widerantrag des Betriebsrats hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Beschwerde der Arbeitgeberin auch deren Feststellungsantrag entsprochen. Die Beschwerde des Betriebsrats hat es zurückgewiesen. Im Rechtsbeschwerdeverfahren haben die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich der Anträge der Arbeitgeberin auf Ersetzung der Zustimmung zur Einstellung und auf Feststellug der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Maßnahme übereinstimmend für erledigt erklärt, da die Leiharbeitnehmerin A. bei der Arbeitgeberin ausgeschieden ist. Im übrigen verfolgt der Betriebsrat mit der Rechtsbeschwerde die Wideranträge weiter. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben den ersten Widerantrag des Betriebsrats zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der Betriebsrat kann die Zustimmung zur Übernahme von Leiharbeitnehmern nicht deshalb verweigern, weil diese auf Dauerarbeitsplätzen eingesetzt werden sollen. Der weitere Widerantrag fiel dem Senat nicht zur Entscheidung an; wie die Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats in der Anhörung vor dem Senat ausdrücklich bestätigt hat, ist dieser Antrag nur für den Fall des Obsiegens mit dem ersten Widerantrag gestellt.

I. Der erste Widerantrag ist zulässig.

1. Der Antrag ist hinreichend bestimmt im Sinne des im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren entsprechend anwendbaren § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Fallgestaltungen, in denen der Betriebsrat das Bestehen eines Rechts zur Zustimmungsverweigerung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG festgestellt wissen will, sind beschrieben. Wenngleich der Begriff des "Dauerarbeitsplatzes" und die Maßgabe, daß "der dortige Arbeitsbedarf auf Dauer mit Leiharbeitnehmern gedeckt werden soll", zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen können, läßt es die Antragsfassung zu, erforderlichenfalls die objektiven Grenzen der Rechtskraft einer über den Antrag ergehenden Sachentscheidung zu bestimmen. Über die Reichweite dieses auf konkrete Vorgänge im Betrieb bezogenen Antrags besteht zwischen den Beteiligten kein Streit (vgl. dazu, daß im Beschlußverfahren im Interesse der Klärung der zwischen den Betriebspartnern streitigen betriebsverfassungsrechtlichen Frage an die Bestimmtheit eines Feststellungsantrags weniger strenge Anforderungen zu stellen sind als an die eines Leistungsantrags BAG 15. Dezember 1998 - 1 ABR 9/98 - BAGE 90, 288, 293 ff.). Auch die Arbeitgeberin hat Bedenken gegen die Bestimmtheit des Antrags nicht erhoben.

2. Eine Antragsänderung im Rechtsbeschwerdeverfahren liegt nicht vor. Der Antrag und der ihm zugrunde liegende tatsächliche Lebenssachverhalt haben sich nicht geändert. Allerdings kann auch eine wesentliche Änderung der entscheidungserheblichen rechtlichen Verhältnisse zu einer Änderung des Streitgegenstands und damit zugleich zu einer Antragsänderung führen (vgl. zur Beendigung der durch den Streitgegenstand bestimmten Rechtskraft einer Entscheidung im Beschlußverfahren im Falle einer wesentlichen Änderung der rechtlichen Verhältnisse BAG 6. Juni 2000 - 1 ABR 21/99 - BAGE 95, 97, 54 f.). Vorliegend ist während des Rechtsbeschwerdeverfahrens eine Änderung des entscheidungserheblichen Rechts eingetreten. Durch Art. 7 des am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen sog. Job-AQTIV-Gesetzes (BGBl. 2001 I, S 3443) wurde die Höchstdauer für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG von zwölf Monaten auf 24 Monate verlängert. Außerdem wurde § 10 AÜG der Absatz 5 angefügt. Danach hat der Verleiher bei einer über zwölf aufeinanderfolgende Monate dauernden Überlassung desselben Arbeitnehmers an einen Entleiher nach zwölf Monaten dem Leiharbeitnehmer die im Betrieb des Entleihers für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers geltenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Für die Entscheidung über den gegenwarts- und zukunftsbezogenen Widerantrag des Betriebsrats ist diese geänderte und nicht etwa die zur Zeit der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts geltende Rechtslage maßgeblich. Die Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes durch das Job-AQTIV-Gesetz ist aber nicht so erheblich, daß sie den Streitgegenstand des Verfahrens geändert hätte. Die Änderung der Höchstüberlassungsdauer in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG ist nicht qualitativ-strukturell, sondern lediglich quantitativ. Die Neuregelung des § 10 Abs. 5 AÜG mag zwar als qualitativ-strukturelle Änderung des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung zu bewerten sein. Der Betriebsrat leitet sein Zustimmungsverweigerungsrecht aber nicht aus dieser Bestimmung, sondern ausschließlich aus § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG her.

3. Der Betriebsrat hat an der begehrten Feststellung ein rechtliches Interesse im Sinne des im Beschlußverfahren entsprechend anwendbaren § 256 Abs. 1 ZPO. Das Recht des Betriebsrats, die Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme unter bestimmten Voraussetzungen zu verweigern, ist als "Rechtsverhältnis" iSv. § 256 Abs. 1 ZPO zu erachten (vgl. hierzu auch BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - BAGE 59, 380, 382). An der Feststellung dieses Rechts hat der Betriebsrat ein rechtliches Interesse. Da sich gerade bei personellen Einzelmaßnahmen vorübergehender Art Anträge nach § 99 Abs. 4 BetrVG häufig, wie auch im Streitfall, durch Zeitablauf erledigen, ist ein derartiger Feststellungsantrag ein prozeßwirtschaftlich sinnvoller Weg zur Klärung der betriebsverfassungsrechtlichen Streitfrage zwischen den Betriebspartnern. Das Feststellungsinteresse ist durch die Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zum 1. Januar 2002 nicht entfallen. Wie der Betriebsrat im Rechtsbeschwerdeverfahren unwidersprochen vorgetragen hat, stellt die Arbeitgeberin weiterhin Leiharbeitnehmer für höchstens ein Jahr auf Dauerarbeitsplätzen in der Verpackung ein.

II. Der Antrag ist unbegründet. Dem Betriebsrat steht mit der von ihm geltend gemachten Begründung kein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu.

1. Nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung ua. verweigern, wenn die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz verstoßen würde. Dieser Zustimmungsverweigerungsgrund setzt voraus, daß die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers und damit iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG um eine Einstellung, muß diese als solche untersagt sein. Dagegen genügt es nicht, daß einzelne Bedingungen des mit dem Leiharbeitnehmer geschlossenen Vertrags einer Norm zuwiderlaufen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen ist kein Instrument einer umfassenden Vertragsinhaltskontrolle (BAG 28. März 2000 - 1 ABR 16/99 - BAGE 94, 169, 172).

2. Als Gesetz, gegen das die Übernahme eines Leiharbeitnehmers verstoßen kann, kommt nach der Senatsrechtsprechung § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG in Betracht (BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - BAGE 59, 380, 384; 28. Januar 1992 - 1 ABR 45/91 - AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 95 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 103, zu B 3 der Gründe). Nach dieser Bestimmung ist die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung oder ihre Verlängerung zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller einem Entleiher denselben Arbeitnehmer länger als - derzeit - 24 aufeinander folgende Monate überläßt. Wenngleich sich die Vorschrift zunächst an den Verleiher richtet, hat der Gesetzgeber damit zugleich klargestellt, daß die Überlassung desselben Arbeitnehmers für eine längere als die in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG vorgesehene Dauer gegen § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG verstößt. Daraus folgt, daß der Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht hat, wenn der Leiharbeitnehmer von vornherein länger als die in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG vorgesehene Höchstdauer beim Entleiher beschäftigt werden soll (BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - BAGE 59, 380, 385 ff.).

3. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, wird nicht gegen § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG verstoßen, wenn verschiedene Leiharbeitnehmer für einen insgesamt längeren als den dort genannten Zeitraum - sei es auch in nahtloser zeitlicher Abfolge - von demselben Verleiher an denselben Entleiher zur Arbeitsleistung auf einem Dauerarbeitsplatz überlassen werden. Die Einsatzlimitierung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG ist nicht arbeitsplatz-, sondern arbeitnehmerbezogen (ganz überwiegende Auffassung im Schrifttum, vgl. etwa Boemke AÜG § 3 Rn. 95; Becker/Wulfgramm AÜG 3. Aufl. Art. 1 § 3 Rn. 54; Schüren AÜG 2. Aufl. § 3 Rn. 165; Boemke/Lembke DB 2002, 893 f.; aA Ulber AÜG 2. Aufl. § 3 Rn. 115). Dies folgt aus dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung und der Gesetzessystematik, widerspricht nicht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung und wird durch die Gesetzesgeschichte bestätigt. Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte gebieten keine andere Auslegung. Für eine analoge Anwendung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG ist in diesen Fällen kein Raum.

a) Bereits der Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 6 1. Halbsatz AÜG ist eindeutig. Das Gesetz fordert ausdrücklich, daß der Verleiher einem Entleiher "denselben" Leiharbeitnehmer länger als 24 (bzw. vormals 3, 6, 9 oder 12) Monate überläßt. Es stellt damit nicht auf den Arbeitsplatz beim Entleiher, sondern auf die Person des Leiharbeitnehmers ab.

b) Die Gesetzessystematik zeigt ebenfalls, daß die Einsatzlimitierung arbeitnehmer- und nicht arbeitsplatzbezogen ist. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz regelt das Recht der gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern und nicht deren Einsatz im Entleiherbetrieb. Der Entleiher muß lediglich in der zwischen ihm und dem Verleiher zu errichtenden Vertragsurkunde gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG erklären, welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist. Bestimmungen darüber, auf welchen Arbeitsplätzen die Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers eingesetzt werden können, enthält das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz dagegen nicht. Insoweit wird der Entleiher in seiner unternehmerischen Dispositionsbefugnis nicht eingeschränkt. Auch § 3 Abs. 1 Nr. 6 2. Halbsatz AÜG spricht dafür, daß die Einsatzlimitierung arbeitnehmer- und nicht arbeitsplatzbezogen ist. Nach dieser Bestimmung ist auf die Überlassungsdauer der Zeitraum einer unmittelbar vorangehenden Überlassung durch einen anderen Verleiher an denselben Entleiher anzurechnen. Die Regelung stellt somit ebenfalls auf die Person des Leiharbeitnehmers und nicht auf den Arbeitsplatz beim Entleiher ab. Gleiches gilt für die Neuregelung des § 10 Abs. 5 AÜG.

c) Dieses Verständnis ist mit Sinn und Zweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vereinbar. Allerdings diente die zeitliche Einsatzbegrenzung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG ursprünglich auch dazu, "den nachteiligen arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Auswirkungen der langfristigen Arbeitnehmerüberlassung (...) zu begegnen" (BT-Drucks. VI/2303 S 12). Dementsprechend hat der Senat im Beschluß vom 28. September 1988 (- 1 ABR 85/87 - BAGE 59, 380, 386) zu der - damals sechsmonatigen - Zeitgrenze ausgeführt, der Gesetzgeber habe "die Wertung des Bundesverfassungsgerichts übernommen, daß gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung dann sinnvoll sein kann, wenn sie der Überbrückung eines kurzfristigen Bedürfnisses, z.B. vorübergehender dringender Arbeiten, dient, die Überlassung auf längere Zeit aber die Gefahr einer Umgehung des staatlichen Arbeitsvermittlungsmonopols und der Umgehung von Arbeitnehmerschutzgesetzen mit sich bringt". Der Gedanke, daß die Arbeitnehmerüberlassung der Überbrückung eines kurzfristigen Bedürfnisses des Entleihers diene, ist aber bei den wiederholten Änderungen des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG zunehmend in den Hintergrund getreten. Dies wird insbesondere daran deutlich, daß die Dauer der zulässigen Überlassung immer länger wurde. Sie betrug vom 11. Oktober 1972 bis zum 30. April 1985 drei Monate, vom 1. Mai 1985 bis zum 31. Dezember 1993 sechs Monate, vom 1. Januar 1994 bis zum 31. März 1997 neun Monate, vom 1. April 1997 bis zum 31. Dezember 2001 zwölf Monate und wurde schließlich ab 1. Januar 2002 auf 24 Monate verlängert. Dem Schutz des Leiharbeitnehmers wird nunmehr verstärkt mit der Neuregelung des § 10 Abs. 5 AÜG Rechnung getragen. Ziel dieser Regelung ist ersichtlich nicht, die Arbeitnehmerüberlassung auf die Fälle eines kurzfristigen Bedürfnisses des Entleihers zu beschränken, sondern die rechtliche Position des Leiharbeitnehmers zu verbessern.

d) Das Auslegungsergebnis wird durch die Gesetzesgeschichte bestätigt. Trotz zahlreicher Änderungen der Einsatzlimitierung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG hat der Gesetzgeber stets daran festgehalten, daß es sich um "denselben" Leiharbeitnehmer handeln muß.

e) Entgegen der Auffassung des Betriebsrats gebieten verfassungsrechtliche Erwägungen keine andere Auslegung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG. Insbesondere steht Art. 9 Abs. 3 GG dem wechselnden Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nicht entgegen. Ein derartiger Einsatz verletzt weder das Grundrecht der betroffenen Arbeitnehmer, sich in Koalitionen zusammenzuschließen, noch das ebenfalls durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Recht der Koalitionen, durch spezifisch koalitionsmäßige Betätigung die Arbeitsbedingungen zu wahren und zu fördern. Zwar eröffnet das derzeitige Recht der Arbeitnehmerüberlassung dem tarifgebundenen Entleiher die Möglichkeit, auf Dauerarbeitsplätzen Arbeitnehmer einzusetzen, ohne daß für deren Arbeitsverhältnisse die ansonsten im Betrieb maßgeblichen Tarifverträge zur Anwendung kommen. Dies ist aber verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Entleiher wird durch Art. 9 Abs. 3 GG nicht in seiner Freiheit eingeschränkt, zu entscheiden, ob er bestimmte Daueraufgaben in seinem Betrieb mit eigenen Vertragsarbeitnehmern unter Anwendung der für ihn geltenden Tarifverträge erledigen, sie an Werk- oder Dienstvertragsnehmer vergeben oder mit Leiharbeitnehmern durchführen will. Die für den Entleiherbetrieb zuständigen Tarifvertragsparteien haben kein durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütztes Recht darauf, daß der Entleiher zur Erledigung der in seinem Betrieb anfallenden Arbeiten Arbeitsverträge schließt. Allerdings mag es angesichts der besonderen Beschäftigungssituation der Leiharbeitnehmer, die durch Aufteilung auf verschiedene und zudem im Zeitablauf wechselnde Betriebe gekennzeichnet ist, schwieriger als üblich sein, den Abschluß von Tarifverträgen für Verleiherbetriebe zu erreichen. Daß er aber möglich ist, wird durch das Bestehen solcher Tarifverträge belegt. Ein mit Art 9 Abs. 3 GG nicht zu vereinbarender Eingriff in die Tarifautonomie ist darin, daß sich ein tarifunwilliger Arbeitgeber die tatsächlichen Schwierigkeiten der Gewerkschaft bei der Mobilisierung von Leiharbeitnehmern zu Nutzen macht, nicht zu sehen.

f) Für die von Ulber (aaO § 3 Rn. 115) geforderte analoge Anwendung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG ist kein Raum. Eine planwidrige Regelungslücke, die hierfür Voraussetzung wäre, liegt nicht vor.