Gründe

Die Beschwerde ist unbegründet.

1. Die geltend gemachte Divergenz (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—) liegt nicht vor.

Das Finanzgericht (FG) ist nicht vom Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 23. Mai 1984 I R 294/81 (BFHE 141, 266, BStBl II 1984, 673) abgewichen. Nach dieser Entscheidung kann auf die Denkfigur des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht abgestellt werden, wenn ein Rechtsverhältnis zu beurteilen ist, das im Rahmen der Erstausstattung einer Kapitalgesellschaft zustande gekommen ist. Ihr liegt aber nicht der Rechtssatz zugrunde, eine verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) könne bei einer Neugründung einer GmbH nur vorliegen, wenn die Kapitalgesellschaft mit ihrem Gesellschafter Vereinbarungen treffe, die der Gesellschaft keine hinreichende Kapitalverzinsung sichere. Vielmehr werden auch schuldrechtliche Vereinbarungen, die bei Gründung einer Kapitalgesellschaft zwischen Kapitalgesellschaft und Gesellschaftern oder diesen nahe stehenden Personen geschlossen werden, grundsätzlich am Maßstab des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gemessen (Senatsurteil vom 28. Juni 1989 I R 89/85, BFHE 157, 408, BStBl II 1989, 854; vgl. auch Gosch, Körperschaftsteuergesetz, § 8 Rz. 770).

Nach diesen Grundsätzen hat das FG den zwischen der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) und den Eltern des Hauptgesellschafters geschlossenen Vertrag überprüft und ist zu dem Schluss gelangt, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter unter sonst gleichen Bedingungen den Mietvertrag nicht abgeschlossen hätte, weil die Miete über der ortsüblichen Miete für vergleichbare Räume liege.

Soweit die Klägerin rügt, das FG habe hierbei nicht berücksichtigt, dass der Abschluss des Mietvertrages untrennbar mit der Übernahme des Unternehmens zusammenhänge, widerspricht dies den Feststellungen des FG, nach denen es einen Zusammenhang der anlässlich der Gründung der Klägerin geschlossenen anderen Verträge mit dem Mietvertrag nicht erkennen konnte und es daher abgelehnt hat, die möglicherweise günstigen Vereinbarungen der anderen Verträge als Vorteil gegenzurechnen.

2. Unschlüssig (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO) ist die Rüge der Klägerin, das FG habe seine Ermittlungspflicht (§ 76 Abs. 1 FGO) durch eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung verletzt.

Das FG ist davon ausgegangen, dass die Mietzahlung nicht auch die Überlassung eines Geschäftswertes abgelte. Zum einen, weil der Mietvertrag keine entsprechende Vereinbarung enthalte, zum anderen, weil nicht erkennbar sei, wie durch die Einlegung des Grundstückes in die neu gegründete Vermietungs-GmbH und Co. KG dieser ein Geschäftswert zugeführt worden sein solle. Die Klägerin hat nicht dargetan, welche Tatsachen mittels welcher Beweismittel das FG hätte erheben sollen, aus denen sich hätte ergeben können, dass gleichwohl der Vermietungs-GmbH und Co. KG ein Geschäftswert zugeführt wurde.