Gründe

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist eine GbR bestehend aus den Gesellschaftern A und B. Im April 1992 erhielt A von seiner Familie das Angebot, ein Grundstück zu erwerben, um hierauf ein Behördengebäude zu errichten. Im Frühjahr 1993 wurde die Klägerin gegründet. Ihr Zweck bestand in der Errichtung des Bürogebäudes und anschließenden Vermietung an das Bundesland X zur Unterbringung einer Behörde. Die Gesellschaft sollte mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages beginnen und bei einer Veräußerung des Gebäudes enden.

Im Juni 1993 erhielt die Klägerin den Zuschlag. Am 1. Dezember 1993 wurde ein Mietvertrag für mindestens zehn Jahre abgeschlossen. Der Mieter erhielt eine Verlängerungsoption für mindestens weitere fünf Jahre. Die Kaltmiete sollte sich auf 20,50 DM/qm belaufen, was bei einer Bürofläche von etwa 7 000 qm einer Monatsmiete von etwa 142 000 DM entsprach. Im Februar 1994 erhielt die Klägerin eine Darlehenszusage der Bank Y. Im März 1994 schloss die Klägerin mit einem Herrn Z einen auf fünf Jahre unkündbaren Beratungsvertrag in Bezug auf finanz- und betriebswirtschaftliche Maßnahmen.

Die Stadt C versagte für das Grundstück, das die Klägerin zur Vermietung vorgesehen hatte, die —zunächst in Aussicht gestellte— Baugenehmigung. Der Kaufvertrag wurde rückabgewickelt. Das Bundesland X bestand jedoch auf der Erfüllung des Mietvertrages.

Die Klägerin erwarb nunmehr mit Vertrag vom 22. September 1994 gegen Zahlung eines jährlichen Erbbauzinses in Höhe von 80 000 DM ein Erbbaurecht an dem seinerzeit noch unbebauten Grundstück D in C, auf dem sich jetzt die Behörde befindet. Am 15. November 1994 schloss die Klägerin mit dem Bundesland X einen neuen Mietvertrag über das noch zu errichtende Behördengebäude. Der Mietzins sollte jetzt nur noch 17,25 DM/qm und damit etwa 120 000 DM monatlich betragen. Daraufhin veräußerte die Klägerin mit Vertrag vom 4. Dezember 1994 das Erbbaurecht an die Immobilien KG (KG), an der die Gesellschafter der Klägerin nicht beteiligt waren. Der Kaufpreis betrug zunächst etwa 16,7 Mio. DM; er umfasste das noch von der Klägerin zu errichtende Behördengebäude. Die Erwerberin übernahm den Mietvertrag mit dem Bundesland X.

Am 21. Dezember 1994 erteilte die Stadt die Baugenehmigung. Im Januar des Streitjahres (1995) beauftragte die Klägerin einen Generalunternehmer mit der Erstellung des Bürogebäudes, zu dessen Finanzierung die Klägerin am 21. März 1995 eine Bankbürgschaft erhielt.

Mit Vertrag vom 29. März 1995 wurde der Kaufpreis für das Erbbaurecht auf rund 16,9 Mio. DM erhöht. Am 20. April 1995 zahlte die KG an die Klägerin etwa 16,4 Mio. DM.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt —FA—) sah die Vorgänge um den Ankauf, den Verkauf und die Bebauung des Erbbaurechts als gewerbliche Tätigkeit der Klägerin an. Der gegen den Feststellungsbescheid 1995 gerichtete Einspruch hatte nur insoweit Erfolg, als das FA die Einkünfte aus Gewerbebetrieb aufgrund der Feststellungen einer bei der Klägerin durchgeführten Betriebsprüfung von 905 308 DM auf 540 777 DM minderte.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Klage machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, es handele sich um einen Fall privater Vermögensverwaltung. Lediglich die erklärten Zinseinnahmen seien als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu besteuern. Sie, die Klägerin, sei zum Zwecke der langfristigen Vermietung gegründet worden. Ursprünglich habe ein in der Familie vorhandenes Grundstück bebaut werden sollen. Nur wegen der versagten Baugenehmigung habe man sich um ein anderes Objekt bemühen und daher das Erbbaurecht erwerben müssen. Dann habe die vom Bundesland X heruntergehandelte Miete nach Ansicht der finanzierenden Bank die Tilgung der monatlichen Zinsen von etwa 90 000 DM und der Raten der zur Finanzierung abgeschlossenen Ansparlebensversicherungen nicht mehr gewährleistet. Sie, die Klägerin, habe daher auf Anraten und unter Vermittlung der Bank notgedrungen das Kaufangebot der KG angenommen. Sie habe nicht nachhaltig gehandelt, da sie sich nur mit einem einzigen Geschäft an einen Dritten gewandt habe.

Es liege auch keine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr vor. Ihre Aktivitäten auf der Beschaffungsseite seien nicht über die Maßnahmen hinausgegangen, die bei einer privaten Vermögensverwaltung ergriffen würden. Die Errichtung des Bürogebäudes sei bereits beschlossen worden, bevor der Weiterverkauf festgestanden habe. Sie habe keine bedingte Veräußerungsabsicht gehabt. Auch bei einer privaten Vermögensverwaltung sei eine rasche Veräußerung niemals ausgeschlossen, wenn nur das Angebot attraktiv genug sei.

Gegen eine von Anfang an vorliegende bedingte Veräußerungsabsicht spreche ferner der Abschluss des langfristigen Mietvertrags mit dem Bundesland X. Dies müsse auch gelten, wenn der Mietvertrag wie im Streitfall bereits vor Errichtung des Gebäudes abgeschlossen worden sei, denn anderenfalls wäre der Bau des Finanzamts ein unkalkulierbares Risiko gewesen. Aus dem vorherigen Abschluss des Mietvertrages könne man nicht auf eine bedingte Verkaufsabsicht schließen. Dass die GbR vertragsgemäß mit Veräußerung des Gebäudes habe enden sollen, besage nicht, dass eine alsbaldige Veräußerung geplant gewesen sei.

Die Gesellschafter hätten in Bezug auf den Bau keine Branchenkenntnisse gehabt. Daher hätten sie mit Z einen Beratervertrag abschließen müssen. Auch hieraus ergebe sich keine mittelbare Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr. Vielmehr spreche der Abschluss dieses auf fünf Jahre unkündbaren Beratervertrags abermals gegen das Vorliegen einer bedingten Veräußerungsabsicht.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage statt.

Hiergegen richtet sich die Revision des FA, die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützt wird.

Das FA beantragt,

das finanzgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung.

1. Die Feststellungen des FG tragen nicht dessen Entscheidung, die Veräußerung des Erbbaurechtes an dem nach Abschluss des Kaufvertrages bebauten Grundstück D in C sei nicht Gegenstand eines gewerblichen Grundstückshandels.

a) Nach § 15 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ist Gewerbebetrieb eine selbständige und nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt. Darüber hinaus hat die Rechtsprechung das negative Erfordernis aufgestellt, dass es sich bei der Tätigkeit nicht um private Vermögensverwaltung handeln darf.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) wird die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (z.B. durch Selbstnutzung oder Vermietung) entscheidend in den Vordergrund tritt (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 3. Juli 1995 GrS 1/93, BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617).

bb) Zur Konkretisierung dieser Unterscheidung im Bereich des gewerblichen Grundstückshandels hat der BFH mit Urteil vom 9. Dezember 1986 VIII R 317/82 (BFHE 148, 480, 483, BStBl II 1988, 244) die sog. Drei-Objekt-Grenze eingeführt. Sie besagt, dass kein gewerblicher Grundstückshandel vorliegt, sofern weniger als vier Objekte veräußert werden. Je geringer der Umfang von Anschaffungen und Veräußerungen sei, desto weniger sei anzunehmen, dass der Zweck der Vermögensmehrung durch Umschichtung (Ausnutzung substantieller Vermögenswerte) im Vordergrund stehe. Eine zahlenmäßige Begrenzung auf drei Wohneinheiten trage der gebotenen Vereinfachung Rechnung.

cc) Der Drei-Objekt-Grenze kommt allerdings nur Indizwirkung zu. Daher können auch bei der Veräußerung von weniger als vier Objekten besondere Umstände auf eine gewerbliche Betätigung schließen lassen. Das ist beispielsweise dann der Fall, wenn das im zeitlichen Zusammenhang mit der Bebauung und Veräußerung erworbene Grundstück schon vor seiner Bebbauung verkauft worden ist (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 10. Dezember 2001 GrS 1/98, BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291). Der „Drei-Objekt-Grenze” bedarf es nicht, wenn aufgrund objektiver Umstände feststeht, dass die Tätigkeiten mit unbedingter Veräußerungsabsicht ausgeübt worden sind (BFH-Urteile vom 18. September 2002 X R 183/96, BFHE 200, 293, BStBl II 2003, 238 unter II.3.a; vom 9. Dezember 2002 VIII R 40/01, BFHE 201, 180, BStBl II 2003, 294 unter 3.b). In derartigen Fällen wird der Veräußerer —sofern er das Grundstück für den Erwerber bebaut— wie ein Bauunternehmer, Generalübernehmer oder Baubetreuer tätig. Das gilt selbst dann, wenn der Grundbesitz ursprünglich in der Absicht erworben worden sein sollte, ihn im Wege der Vermietung oder Verpachtung zu nutzen. Die in Veräußerungsabsicht vorgenommenen neuen Aktivitäten markieren den Zeitpunkt, in dem das Grundstück vom Gegenstand der privaten Vermögensverwaltung zum gewerblichen Umlaufvermögen geworden ist (Senatsurteil vom 15. April 2004 IV R 54/02, BFHE 206, 90, BStBl II 2004, 868 unter II.1.a bb). Deswegen kommt es auch nicht darauf an, ob die langfristige Vermietung des Objekts vor der Veräußerung für eine —ursprünglich bestehende— Vermietungsabsicht spricht.

b) Von diesen Grundsätzen ist auch das FG ausgegangen. Es hat jedoch dem Umstand, dass die Klägerin das Erbbaurecht an dem Grundstück D bereits vor Beginn seiner Bebauung verkauft hat, keine Bedeutung beigemessen. Dabei hat es sich auf die Zeugenaussage des für die Finanzierung des Vorhabens zuständigen Bankangestellten gestützt. Aus dessen Aussage hat es die Überzeugung gewonnen, dass die Klägerin auch beim Erwerb des Erbbaurechtes am zweiten Grundstück ausschließlich die Absicht gehabt habe, es im Wege der Vermietung zu nutzen. Diese Absicht habe sie erst aufgegeben, als die Bank erklärt habe, angesichts der für das zweite Grundstück vereinbarten niedrigen Miete sei die Finanzierung nicht möglich. Auch die Bebauung sei bereits ins Werk gesetzt worden, als noch die Vermietungsabsicht bestanden habe. Daraus, dass sie nach der Veräußerung fortgesetzt worden sei, könne kein Anzeichen auf eine gewerbliche Wertschöpfung hergeleitet werden. Denn nach Abschluss der Verträge mit den Bauhandwerkern habe die Klägerin aus den vertraglichen Bindungen nicht ohne Schaden wieder herauskommen können.

Derartige Umstände könnten —wenn sie vorlägen— in der Tat dagegen sprechen, dass die Klägerin den Bereich der privaten Vermögensverwaltung verlassen hätte. Denn für die Beantwortung der Frage, wann eine unbedingte Veräußerungsabsicht vorliegen muss, kommt es regelmäßig nicht auf den Beginn der eigentlichen Bautätigkeit, sondern auf den Abschluss der auf die Bebauung gerichteten Verträge an. Tritt beispielsweise zwischen der Beauftragung der Bauhandwerker und dem Beginn der Bauarbeiten ein Ereignis ein, das die ursprünglich vorhandene Vermietungsabsicht vereitelt und den Verkauf des Grundbesitzes notwendig macht, so spricht das dafür, dass die Bebauung trotz der zwischenzeitlichen Veräußerung durch die ursprüngliche Vermietungsabsicht veranlasst ist.

Die diesbezüglichen Erwägungen des FG stellen indessen einen Verstoß gegen die Denkgesetze dar, wenn man von den Feststellungen im Urteilstatbestand ausgeht, denen zufolge die Klägerin das Erbbaurecht an dem Grundstück am 4. Dezember 1994 verkauft, den Generalunternehmer jedoch erst im Januar 1995 mit der Bebauung beauftragt hat.

2. Die Sache ist nicht entscheidungsreif.

a) Das FG wird im zweiten Rechtsgang festzustellen haben, ob die Klägerin im Zeitpunkt der Veräußerung des Erbbaurechts am Grundstück D am 4. Dezember 1994 entgegen dem, was aus dem Tatbestand des finanzgerichtlichen Urteils geschlossen werden muss, tatsächlich bereits vertragliche Bindungen mit den Bauhandwerkern eingegangen war, die ihr wirtschaftlich eine Aufgabe der Bebauungsabsicht unmöglich machten. Dagegen dass es sich so verhielt, spricht auch der Umstand, dass der Klägerin die Baugenehmigung erst am 21. Dezember 1994 erteilt worden war. Außerdem wird der Frage nachzugehen sein, warum für das auf dem Grundstück D zu errichtende Gebäude ein Mietzins vereinbart worden war, der die Finanzierung des Erbbaurechtserwerbs und der Bebauung zum Zwecke der Vermietung vereitelte, wohingegen die endgültige Erwerberin offenbar bereit war, für das vermietete Gebäude einen Preis zu zahlen, der bei der Klägerin zu einem nicht unerheblichen Gewinn führte.

b) Auf der anderen Seite kann entgegen der Auffassung des FA nicht davon ausgegangen werden, die Klägerin habe bereits deshalb den Bereich der privaten Vermögensverwaltung verlassen, weil Beweisanzeichen für das Vorliegen einer bedingten Veräußerungsabsicht vorlägen. Greift die durch die Drei-Objekt-Grenze hervorgerufene Indizwirkung nicht ein, kann nur bei Nachweis einer unbedingten Veräußerungsabsicht angenommen werden, der Steuerpflichtige habe die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zur gewerblichen Tätigkeit überschritten (Senatsurteil in BFHE 206, 90, BStBl II 2004, 868 unter II.1.b bb). Dem Umstand, dass die Klägerin den Erwerb des Erbbaurechts und die Bebauung in vollem Umfang mit Fremdmitteln finanzieren musste, kommt daher für sich genommen keine Bedeutung zu.

c) Das FG hat —aus seiner Sicht konsequent— bisher nicht festgestellt, ob die in § 15 Abs. 2 EStG ausdrücklich aufgeführten Merkmale einer gewerblichen Tätigkeit gegeben sind. Insbesondere könnten Zweifel bestehen, ob die Klägerin nachhaltig wie ein Generalübernehmer oder Baubetreuer tätig geworden ist. Eine Tätigkeit ist grundsätzlich nachhaltig, wenn sie auf Wiederholung angelegt ist, also eine Wiederholungsabsicht in der Weise besteht, dass weitere Geschäfte geplant sind (vgl. Senatsurteil in BFHE 206, 90, BStBl II 2004, 868 unter II.2.).

d) Allerdings kann ausnahmsweise eine Nachhaltigkeit selbst dann zu bejahen sein, wenn der Steuerpflichtige nur ein einziges Geschäft oder einen einzigen Vertrag abschließt und sich keine Wiederholungsabsicht feststellen lässt. Dies ist dann der Fall, wenn die Erfüllung dieses Geschäftes oder Vertrages eine Vielzahl von unterschiedlichen Einzeltätigkeiten erfordert, die in ihrer Gesamtheit die Würdigung rechtfertigen, der Steuerpflichtige sei nachhaltig tätig geworden (vgl. BFH-Urteil in BFHE 201, 180, BStBl II 2003, 294).

aa) Eine Vielzahl von Einzeltätigkeiten ist indessen nur dann geeignet, das Tatbestandsmerkmal der Nachhaltigkeit zu erfüllen, wenn mit der erforderlichen Gewissheit feststeht, dass die maßgeblichen Aktivitäten mit dem Ziel entfaltet wurden, den Verkaufspreis zu erhöhen (Senatsurteil in BFHE 206, 90, BStBl II 2004, 868 unter II.2. a.E.). Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn sie vorgenommen wurden, nachdem der Entschluss zur Veräußerung gefasst worden war (BFH-Urteil in BFHE 201, 180, BStBl II 2003, 294).

bb) Des Weiteren ist zu beachten, dass im Fall eines einzigen Verkaufs das Tatbestandsmerkmal der Nachhaltigkeit nur in besonderen Ausnahmefällen erfüllt sein kann. In dem Fall, der der Entscheidung des BFH in BFHE 201, 180, BStBl II 2003, 294 zugrunde lag, hatte der Steuerpflichtige in einem Zeitraum von etwa drei Jahren zahlreiche Handlungen vorgenommen, die auf die bestmögliche Veräußerung des Grundstücks abzielten.

cc) Wie die Gründe des BFH-Urteils in BFHE 201, 180, BStBl II 2003, 294 zeigen, kann aber auch die Errichtung eines einzigen, aber ungewöhnlich aufwendigen Gebäudes als nachhaltig anzusehen sein. Das FA hält eine solche Würdigung im Streitfall für gerechtfertigt, weil die Klägerin zur Erfüllung der von ihr eingegangenen Verpflichtung zur Errichtung eines gewerblichen Großobjektes, nämlich des Behördengebäudes, eine Vielzahl unterschiedlicher Einzeltätigkeiten wie Planungs- und Genehmigungsverfahren, Beauftragung und Beaufsichtigung von Baufirmen, Abrechnungen etc. habe vornehmen müssen. Es ist jedoch zu beachten, dass für die Annahme der Nachhaltigkeit solche Einzeltätigkeiten nicht ausreichen, die beim Bau eines jeden Hauses erforderlich werden, gleichgültig ob es selbst genutzt, vermietet oder veräußert werden soll. Anderenfalls wäre die Nachhaltigkeit bei der Veräußerung eines einzigen selbst bebauten Grundstücks nicht die Ausnahme, sondern die Regel. Wenn es der BFH auch im Falle des Verkaufs eines einzigen selbst bebauten Grundstücks für möglich hält, die Gesamttätigkeit als nachhaltig anzusehen, so hat er Fälle im Auge, in denen der Steuerpflichtige über einen längeren Zeitraum Aktivitäten entwickelt, die nach Umfang und Gewicht hinter denen, die zum Bau mehrerer Gebäude notwendig sind, nicht zurückbleiben, mit dem einzigen Unterschied, dass sie eben nur in ein einziges Objekt einfließen.

dd) Ob infolge der Vielzahl und des Gewichts der vom Verkäufer im Hinblick auf die Bebauung entfalteten Aktivitäten die Gesamttätigkeit als nachhaltig anzusehen ist, richtet sich nach dem Gesamtbild der Verhältnisse eines jeden Falles. Die Höhe der Baukosten spielt im Rahmen dieser Gesamtwürdigung nur als Beweisanzeichen eine Rolle. Ohne dass es für die Entscheidung des Streitfalls darauf ankäme, sei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Finanzverwaltung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsanwendung anordnen könnte, dass „Ein-Objekt-Fälle” unterhalb einer bestimmten Baukostengrenze nicht aufgegriffen werden.