Gründe

I. Die Beteiligten streiten darüber, ob Gehaltsaufwendungen der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) für ihren alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführer (A) steuerrechtlich verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) darstellen. Das Finanzgericht (FG) hat dies angenommen und die von der Klägerin erhobene Klage abgewiesen, ohne die Revision gegen sein Urteil zuzulassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin, die geltend macht, dass die Revision nach § 115 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zuzulassen sei.

Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) ist der Nichtzulassungsbeschwerde entgegengetreten.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet. Die von der Klägerin geltend gemachten Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Nach den Feststellungen des FG hat die Klägerin mit A eine Gehaltsvereinbarung getroffen, die eine Auszahlung der Gehälter zum Ende eines jeden Monats vorsah. Tatsächlich ist es jedoch nicht zu regelmäßigen Auszahlungen gekommen. Das FG hat daraufhin angenommen, dass die Vereinbarung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei; diese Beurteilung greift die Klägerin nicht an.

Sie macht vielmehr geltend, dass ungeachtet der fehlenden Vertragsdurchführung der Gehaltsaufwand in Höhe „dienstvertraglicher Mindestansprüche” steuerlich anzuerkennen sei. Dazu verweist sie vor allem darauf, dass nach § 612 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) bei Fehlen einer Bestimmung zur Höhe der Vergütung die übliche Vergütung als vereinbart gelte. Deshalb stelle sich im Streitfall die grundsätzlich bedeutsame Rechtsfrage, ob nicht jedenfalls die so bestimmte Vergütung auch für Zwecke der Besteuerung als schuldrechtliches Entgelt für die Leistungen des Geschäftsführers anzusehen sei und mithin insoweit eine Würdigung als vGA ausscheide. Dieser Vortrag kann der Nichtzulassungsbeschwerde jedoch nicht zum Erfolg verhelfen.

Denn die von der Klägerin angesprochene Frage ist inzwischen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt. Der Senat hat hierzu entschieden, dass § 612 Abs. 2 BGB das Fehlen einer Vergütungsvereinbarung voraussetzt und deshalb nicht eingreift, wenn eine solche Vereinbarung getroffen wurde und lediglich die Voraussetzungen für ihre steuerliche Anerkennung nicht erfüllt sind. Deshalb steht die Vorschrift namentlich dann, wenn es (nur) an der steuerrechtlich geforderten tatsächlichen Durchführung einer Gehaltsvereinbarung fehlt, der Annahme einer vGA in Höhe des gesamten Gehaltsaufwands nicht entgegen (Senatsurteil vom 20. Oktober 2004 I R 4/04, juris). Das anders lautende Urteil des FG Hamburg vom 28. November 2003 III 78/01 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2004, 685), auf das sich die Klägerin beruft, hat der Senat durch die genannte Entscheidung aufgehoben. Damit fehlt es hinsichtlich der von der Klägerin angesprochenen Frage sowohl an einem Klärungsbedürfnis als auch an den Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO, weshalb die Nichtzulassungsbeschwerde keinen Erfolg haben kann.